Archivi tag: art. 48

Sostituzione della mandataria : non costituisce un obbligo per la Stazione Appaltante (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.06.2021 n. 4302

Ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016: “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. La sostituzione della mandataria non costituisce, quindi, un obbligo per la stazione appaltante, ma può essere concessa previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione in capo al nuovo mandatario designato e sempre in conseguenza di una richiesta in tal senso da parte dell’ATI proponente.
E’ stato invero affermato che “Né ha pregio l’assunto difensivo di – Omissis – secondo cui ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbe essere la stazione appaltante a richiedere la sostituzione del soggetto mandatario, avendo tale norma un differente campo di applicazione oggettivo, e comunque limitandosi a consentire la prosecuzione del rapporto con altro operatore, con ciò sottintendendo un’iniziativa della parte interessata, che nel caso di specie è mancata” (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785).
Nella fattispecie in questione tale circostanza non si è verificata, atteso che il raggruppamento appellante non ha mai avanzato tale richiesta, neppure successivamente all’avvio del procedimento di decadenza, ritualmente comunicato a tutti i componenti con la concessione di un termine per la presentazione di osservazioni.

Raggruppamento temporaneo – Impresa colpita da fallimento o procedura concorsuale – Sostituzione – Limiti – Pronuncia Adunanza Plenaria  (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato,  Adunanza Plenaria, 27.05.2021 n. 9 

L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara; l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

La questione è stata sollevata dal C.g.a. con sentenza non definitiva 20 gennaio 2021, n. 37.

Il C.g.a. ha sottoposto all’Alto Consesso le questioni a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con un altro operatore economico subentrante ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione; b) i tempi e le modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa e, in particolare: b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possano chiedere di essere ammesse a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte della amministrazione procedente, di apposito interpello ovvero del provvedimento di esclusione; b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’amministrazione procedente.

Ha chiarito l’Adunanza plenaria che la questione rimessa concerne la sostituibilità, all’interno di un raggruppamento di imprese, dell’impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione).

Ha ricordato che il principio regolatore della materia, la tendenziale immodificabilità soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, è sancito in modo espresso dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prescrive che, salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.

Il c.d. correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 57 del 2016, ha in parte ritoccato la disciplina originaria dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, estendendo le originarie eccezioni consentite dai commi 17 e 18, con riferimento al fallimento e alle altre ipotesi di procedure concorsuali (in quanto la sottoposizione ad esse costituisce causa di esclusione ai sensi dall’art. 80, comma 5, lett. b) del codice), anche alla fase di gara; permettendo, altresì, la modifica soggettiva del raggruppamento, nella sola fase dell’esecuzione, anche per la perdita di uno degli altri requisiti dell’art. 80 in capo ad uno dei componenti; vietando, infine e comunque, il recesso di uno dei componenti per ragioni di mera riorganizzazione interna al raggruppamento, laddove queste ragioni siano in realtà finalizzate a colmare l’assenza dei requisiti partecipativi.

Secondo il comma 19-ter dell’art. 48 del codice dei contratti, infine, le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.

La questione posta dal Consiglio di Giustizia attiene, specificamente, proprio all’estensione, ora introdotta dal comma 19-ter, di queste modifiche soggettive, in origine consentite dai commi 17 e 18 solo alla fase dell’esecuzione, anche alla fase di gara, con l’invocata possibilità di effettuare la sostituzione della mandataria – o della mandante – anche con un soggetto esterno al raggruppamento.

Le disposizioni appena menzionate, che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità soggettiva del raggruppamento solo in tassative, eccezionali, ipotesi, ora estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dirà, a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.

In questa prospettiva l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti che hanno presentato le offerte e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi.

Le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva.

Nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833; id. 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

La deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, è solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto).

È chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, d.lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario.

Le stesse regole impongono a fortiori, per cogenza logica, che nella stessa procedura di gara il soggetto che ha preso parte alla gara, presentando l’offerta, non sia diverso da quello che viene valutato dalla stazione appaltante e, infine, si aggiudica la gara, non essendo ammissibile, evidentemente, che proprio la fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si aggiri il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.

La stessa Adunanza, con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha già chiarito da tempo che il principio di immodificabilità soggettiva persegue lo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, di conseguenza, «precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari» ovvero che «tale verifica venga vanificata», sicché le uniche modifiche soggettive elusive del dettato normativo sono quelle che portano all’aggiunta delle imprese partecipanti, non già alla loro riduzione (c.d. modifica per sottrazione) o al recesso di una partecipante, laddove, però, la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze proprie del raggruppamento o del consorzio, non già per evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo ad un componente.

L’Adunanza plenaria, prima ancora del codice attuale, ha dunque dato una lettura funzionale del principio di immodificabilità nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, e quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento, e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti.

Se questa è l’impostazione di partenza, con la duplice declinazione del principio appena ricordata (nella prospettiva sia della stazione appaltante che degli altri concorrenti), si tratta in questo giudizio di interrogarsi se per effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19-ter dell’art. 48 debba ritenersi ammessa, dal legislatore nazionale, nelle ipotesi ivi contemplate, una modifica soggettiva di tipo anche additivo e, quindi, in aumento, nella fase dell’esecuzione come in quella della gara.

Da una lettura testuale del combinato disposto – specialmente laddove al comma 18 utilizza la formula «altro operatore economico subentrante» – si potrebbe ritenere ad una prima lettura che in effetti il legislatore si sia mosso in tale direzione, privilegiando la continuità ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale come anche della partecipazione alla procedura di gara, e in nome di questa continuità consenta ora, come afferma il giudice rimettente, la modifica del raggruppamento anche per addizione.

Eppure, in un intervento più recente, extracodicistico (con l’art. 5, comma 4, d.l. n. 76 del 2020, conv. con mod. in l. n. 220 del 2020), peraltro di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, almeno nelle intenzioni volto ad assicurare ancora di più (del codice) la sollecita esecuzione dei contratti pubblici, sempre il legislatore è sembrato invece circoscrivere l’orizzonte della modifica limitando l’avvicendamento solo (se realizzato) «con altra impresa del raggruppamento designato».

E se questo ha ritenuto di fare (o riaffermare) nella fase dell’esecuzione, a maggior ragione parrebbe logico doversi escludere che abbia voluto ammettere una modifica additiva nella fase della gara, dove il profilo del rispetto della concorrenza è più acuto.

La procedura di gara assume il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore, ma anche del contraente più affidabile, come è stato acutamente notato in dottrina, e il principio di tendenziale immodificabilità soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante, durante l’iter di formazione e di esecuzione del contratto, oltre che al principio di concorrenza, di sicuro rilievo europeo, garantendosi così il primato giuridico della gara, la massima partecipazione, il principio di personalità del contratto, quale “specchio fedele” della gara stessa, come si è detto, e della sua tendenziale incedibilità, ammessa solo a determinate condizioni dalla legge (v., più in generale, il già richiamato art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, d.lgs. n. 50 del 2016).

Le deroghe, tassativamente previste, devono trovare un solido fondamento normativo, a livello europeo e nazionale, e rispondere anzitutto, seppur non solo, ad un preciso interesse pubblico (come è ad esempio e tradizionalmente, nella fase esecutiva, per la prosecuzione del rapporto contrattuale già avviato), che giustifichi la deroga alla riapertura dell’appalto alla concorrenza per il venir meno della identità giuridica tra il soggetto che ha formulato la proposta, il soggetto che si aggiudica la gara e il soggetto che esegue il contratto.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, dunque, è ferma nell’escludere la modifica del raggruppamento con l’addizione di un soggetto esterno, essendo consentita in sede di gara, per tutte le ragioni vedute, solo quella c.d. per sottrazione per ragioni riorganizzative tutte interne allo stesso raggruppamento e ora eccezionalmente, per la sola fase esecutiva, anche per il venir meno, eventualmente, di uno dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 in capo ad una delle imprese partecipanti.

La sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli “altri mandanti”, purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura “ancora da eseguire”.

La disposizione del comma 18 correttamente interpretata intende disciplinare la prosecuzione del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e i rimanenti soggetti del raggruppamento, mandatario e mandanti, non certo – e quasi surrettiziamente – introdurre ab externo un terzo soggetto mandante nell’esecuzione di un rapporto contrattuale tra l’originario raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante. La stessa conclusione vale a fortiori per il comma 17, in rapporto alla figura della mandataria, centrale nell’esecuzione dell’appalto (v., su questo punto, Corte cost. 7 maggio 2020, n. 85), essendo necessario costituire un nuovo rapporto di mandato, ai sensi dei commi 12 e 13 del medesimo art. 48, nella «prosecuzione del rapporto» tra i medesimi soggetti, esclusa, appunto, la mandataria colpita dall’evento ostativo, da sostituirsi con uno dei mandanti, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Altrimenti, non sussistendo tali condizioni, così come ancora prevede l’ultimo periodo del comma 17 novellato dal d.lgs. n. 56 del 2017, la “stazione appaltante deve recedere dal contratto”.

 Disposizione ancor più rigorosa, va solo qui ricordato a fini sistematici, è quella dell’art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011, prevista dalla normativa antimafia, che consente la sostituzione interna della sola impresa mandante, eventualmente colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto, e non della mandataria, proprio a cagione del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità di estromissione/sostituzione interna. Le disposizioni dell’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, né avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto. È semmai l’aggiunta di un soggetto esterno all’originario raggruppamento a ledere non solo l’interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell’esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche lo stesso interesse alla concorrenza, tutelato dall’art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che devono concorrere a parità di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi a tutela della trasparenza e, insieme, della concorrenza stessa. Rispetto a questi interessi, ben delineati dalla Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza e dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2020, l’interesse del raggruppamento è senz’altro recessivo e non può prevalere per un malinteso senso della concorrenza che, paradossalmente, produrrebbe effetti anticoncorrenziali a livello più generale. ​​​​​​​

 

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Raggruppamento verticale – Individuazione – Occorre una differente spendita dei requisiti di partecipazione – Prestazioni autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2021 n. 3994

Giova premettere che la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle singole associate, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale risalente a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, alla cui stregua la distinzione si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara. In linea generale, l’A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (od associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto del contratto, mentre l’A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicchè nell’A.T.I. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.
Anche la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è orientata nel senso di escludere che, in assenza di una suddivisione espressamente compiuta dalla stazione appaltante, i concorrenti possano di propria iniziativa scomporre le prestazioni in affidamento in modo da individuare una prestazione principale e prestazioni secondarie, ma, al contempo, di consentire loro di indicare, in termini percentuali o descrittivi, le parti delle prestazioni alle quali ciascun componente il raggruppamento si impegna alla stregua di un mero riparto interno delle attività rientranti nelle scelte organizzative del raggruppamento, in coerenza con l’onere di specificazione delle parti del servizio previsto dall’art. 48, comma 4, del predetto d.lgs. n. 50 del 2016, e tenendo conto del fatto che le parti di attività assegnate a ciascuno dei componenti il raggruppamento non devono essere perfettamente coincidenti e sovrapponibili tra loro (Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922; V, 21 febbraio 2020, n. 1319).
[…]
Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha escluso che il raggruppamento -Omissis- sia costituito in forma verticale, ponendo in evidenza che i componenti del raggruppamento si sono limitati ad indicare le specifiche parti del servizio che saranno eseguite da ciascuno, «restando tale ripartizione interna all’unica prestazione di natura complessa costituente l’oggetto della concessione e ferma restando la comune responsabilità solidale in ordine al servizio oggetto di concessione complessivamente considerato».
Invero, ciò che rileva è la circostanza che entrambe le componenti del raggruppamento -Omissis- siano singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione, mentre la diversità delle prestazioni idonea ad escludere il carattere orizzontale del raggruppamento ricorre solo se ciascuno degli operatori possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto (in termini Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 51).
Ancora più chiaramente, la giurisprudenza ha chiarito che la mera scomposizione qualitativa interna dell’A.T.I. è compatibile con l’istituto dell’A.T.I. orizzontale e non vale ad identificare un’A.T.I. verticale, per la quale occorre invece una differente spendita del possesso dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 519). Ai fini di un R.T.I. verticale occorre che l’oggetto del contratto riguardi prestazioni e tipologie di servizi autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono, secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Dichiarazione di impegno a costituire RTI – Mancanza – Soccorso istruttorio – Applicabilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 30.04.2021 n. 375

5.1. Dalla lettura dell’art. 14, paragrafo rubricato “SOCCORSO ISTRUTTORIO”, del disciplinare della presente gara (dove si richiama espressamente l’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016) emerge che -Omissis- aveva previsto che la commissione di gara, con riguardo alla documentazione amministrativa, potesse attivare il soccorso istruttorio in presenza di irregolarità ritenute non essenziali, specificando che “…costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa…”.
Avendo previsto che la dichiarazione di impegno a costituire il r.t.i. fosse inserita nella busta “A” (documentazione amministrativa), la stazione appaltante aveva dunque implicitamente stabilito che il soccorso istruttorio fosse attivabile per sanare qualsiasi omissione o incompletezza dichiarativa riguardante la documentazione contenuta nella busta “A”, fatte salve quelle “…che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa…”.

5.2. Ora, nella specie è la stessa commissione di gara a riconoscere che, dal complesso dei documenti contenuti nella busta “A” presentata dal r.t.i. -Omissis-, emerge in modo chiaro ed inequivoco che le due imprese hanno inteso partecipare alla gara in a.t.i. costituenda (…), di talché il soccorso istruttorio era del tutto ammissibile.

[…]

5.4. Ma, in disparte questa precisazione, la lex specialis è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, penultimo e ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che l’indicazione della quota di prestazioni che in caso di aggiudicazione saranno eseguite dalla mandataria e dalla mandante sia contenuta nella domanda di partecipazione e relativa documentazione a corredo della stessa (busta “A”). Infatti l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che l’indicazione de qua sia contenuta nell’offerta.
Al riguardo, la ricorrente, nella memoria difensiva depositata in data 22 marzo 2021, ha evidenziato che nella relazione tecnica contenuta nella busta “B” sono chiaramente evidenziate (sia pure solo descrittivamente e non anche mediante indicazione della percentuale di ripartizione) le parti del servizio che saranno svolte dalla mandataria e quelle appannaggio della mandante (sulla sufficienza di un’indicazione solo descrittiva delle quote di esecuzione dell’appalto si vedano Cons. Stato, n. 951/2018 e T.A.R. Lazio, n. 12084/2020).

5.5. In relazione agli argomenti difensivi di -Omissis- si osserva infine che:
– è certamente vero che l’indicazione delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare l’idoneità di ciascun componente del r.t.i. ad eseguire la quota di prestazioni dichiarata ab initio. Ma, come detto, l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che tale dichiarazione sia resa “nell’offerta”, il che non pone alcun problema particolare, in quanto la stazione appaltante, prima di decretare l’aggiudicazione, ha sempre il potere di verificare l’idoneità delle imprese associate o consorziate ad assolvere agli impegni dichiarati;
– è logico che, laddove in situazione come quella che ha interessato la ricorrente venga attivato il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i., le imprese associate debbono rendere una dichiarazione che sia coerente con l’offerta già presentata (la quale, invece, non è più integrabile o modificabile);
– non si può condividere l’argomento secondo cui il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 8563/2020 non sarebbe attagliabile al caso di specie, stante la diversità della situazione. In realtà, come emerge dalla stessa memoria conclusionale di Viva Servizi, la situazione è identica dal punto di vista giuridico, mentre è diversa solo in punto di fatto, visto che in quel caso la lex specialis prevedeva che la dichiarazione per cui è causa andasse inserita nell’offerta, mentre il concorrente l’aveva inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa (nella specie, come si è visto, è accaduto l’opposto);
– -Omissis- incorre poi in una contraddizione, laddove sottolinea che la dichiarazione in questione è essenziale in quanto attiene all’offerta e non alla documentazione amministrativa. Se è così, allora il disciplinare di gara non avrebbe dovuto imporre che l’indicazione delle parti del servizio di rispettiva competenza della mandataria e della mandante fosse contenuta nella domanda di partecipazione.

In realtà, come si è detto, bisogna scindere i due profili:
– la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. era acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, visto che dal complesso della documentazione amministrativa presentata e verificata dal seggio di gara emergeva in modo inequivoco la volontà di -Omissis- di partecipare in a.t.i.;
– l’indicazione delle parti della fornitura e del servizio di rispettiva competenza delle due imprese è stata invece resa in seno all’offerta tecnica (come prevede l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per cui da un lato non può dirsi che si sia in presenza di una situazione di incertezza circa il contenuto e/o la serietà dell’offerta, dall’altro lato non vi era al riguardo alcunché da sanare o regolarizzare.

Modifica del Raggruppamento in fase di gara : ammissibilità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 10.02.2021 n. 217

2. La questione cruciale del presente giudizio verte sull’interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del consorzio partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del codice dei contratti.
Il problema interpretativo nasce dal fatto che, mentre da un piana lettura dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 risulta pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara, quanto alla perdita di altri requisiti generali, il comma 18 prevede un inciso, aggiunto dall’art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017, del seguente tenore: “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, che, secondo la tesi delle parti resistente e controinteressata esprimerebbe l’intenzione del legislatore del correttivo (d. lgs. n. 56/2017) – nell’introdurre nell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici il comma 19-ter secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.” – di limitare al contempo, la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80, alla sola fase di esecuzione dei lavori.
Tale tesi non è del tutto convincente per il Collegio.
Ed invero appare maggiormente aderente al testo delle norme in questione l’interpretazione fornita dalla difesa della ricorrente, che ha correttamente evidenziato come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talchè l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.
Ed infatti, già l’intero comma 18 si riferisce espressamente e per ciascun profilo alla fase esecutiva, come emerge espressamente anche a livello testuale dalla previsione che il mandatario, ove non indichi altra impresa al posto della mandante estromessa, “è tenuto alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Analogo discorso vale per il comma 17, riguardante le modifica della mandataria, laddove si prevede espressamente che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente Codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. Dunque l’inciso aggiunto dal correttivo “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19.
Alle medesime conclusioni porta l’interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili.
Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione.
E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione.
In questo senso deve essere letto anche il comma 19 che riguarda il recesso di una delle imprese raggruppate, laddove si stabilisce che tale modifica soggettiva “non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.
Se poi si tiene conto che nella fattispecie in esame la modifica richiesta opererebbe “in riduzione”, con l’esecuzione tramite le altre consorziate dell’appalto, appare evidente che il “favor partecipationis” accordato al Consorzio ricorrente non entrerebbe in collisione con il principio della par condicio fra tutti i concorrenti.
Ma la conferma dell’illegittimità dell’esclusione del Consorzio ricorrente e della necessità d’interpretare le norme in questione nel senso suddetto viene fornita dall’interpretazione logica e costituzionalmente orientata delle disposizioni in questione.
Infatti, tutte le fattispecie previste ai commi 17 e 18, ivi comprese l’attivazione di una procedura concorsuale ovvero l’irrogazione di un provvedimento antimafia a carico dell’impresa, si sostanziano nella perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dal citato art. 80 ai fini della partecipazione in gara (rispettivamente dal co. 5, lett. b, e dal comma 2 di tale articolo). Così, ad esempio, non è ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza nella gara, tra l’ipotesi in cui una impresa del raggruppamento sia investita da una procedura fallimentare o venga raggiunta da una interdittiva antimafia magari per fatti gravissimi (casi in cui sarebbe pacificamente consentita la modificazione in corso di gara del raggruppamento) e quella in cui una mandante sia interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale per la sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento da parte della stazione appaltante del compimento di un grave illecito professionale civilistico, come nel caso di specie; una tale differenziazione sarebbe evidentemente contraria ai principi ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità, come ben messo in luce dalla difesa dalla parte ricorrente. Né pare possibile ricercare una giustificazione a tale distinzione, fra le ipotesi del fallimento o dell’interdittiva antimafia sopraggiunti in corso di gara da una parte, e tutti gli altri casi di sopravvenuta perdita dei requisiti morali dall’altra, in una supposta maggiore imputabilità soggettiva di quest’ultimi eventi rispetto ai primi (i quali invece sarebbero asseritamente indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara), posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente; tanto più che nel caso di specie sono imputati (in maniera legittima ma comunque senz’altro oggettiva) alla mandante Consorzio -Omissis inadempimenti posti in essere da imprese esecutrici diverse da quelle indicate dal medesimo Consorzio nella presente gara. Inoltre, stando alla decisione della stazione appaltante, dal Consorzio Valori (che intende volontariamente uscire dal raggruppamento) alle imprese facenti parte del Consorzio -Omissis- ricorrente vi dovrebbe essere un’ulteriore passaggio “sanzionatorio” del tutto svincolato da nessi d’imputabilità soggettiva. E’ evidente, dunque, che non è possibile operare una categorizzazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 che tragga fondamento dalla loro maggiore o minore dipendenza dalla volontà del concorrente e ciò peraltro al fine di giustificare, nei casi di presunta imputabilità della sopravvenuta vicenda patologica ad una componente, l’ulteriore effetto del contagio della patologia a tutte le altre imprese del raggruppamento che perciò dovrebbero essere escluse.
Per tali ragioni il Collegio non ritiene di aderire all’orientamento espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la recente sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833, secondo cui, il comma 19 ter: “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.”.
Infatti, da un lato, il comma 19 ter (“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle imprese raggruppate, dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto.
Più persuasiva appare allora la conclusione tratta dal Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245, secondo cui: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato”.
Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.
Anche a livello pratico e operativo un tale principio, ad avviso del Collegio, pare di più facile applicazione.
3. In conclusione, sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del codice dei contratti, la rimodulazione della composizione del Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere consentita dalla stazione appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale.

Modifica del Raggruppamento Temporaneo in gara : limiti

Consiglio di Stato, sez. V, 28.01.2021 n. 833

Come è noto, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).
Ne discende che, in linea di principio, deve ritenersi preclusa qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169.).
Tale principio è espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, che – nel far salve le ipotesi di cui ai successivi commi 17 e 18, ammette la sostituzione “in caso di perdita […] dei requisiti”, ma esclusivamente “in corso di esecuzione”, all’evidente fine di salvaguardare il completamento del programma negoziale già in corso di attuazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116).
La conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 bis, il quale espressamente estende l’eventualità di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara”.
Invero, la disposizione in esame (che, per la sua natura eccezionale, deve essere oggetto di stretta interpretazione) si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.
Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva.
Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.

Raggruppamento – Quote di esecuzione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.01.2021 n. 400

Sul punto vanno confermati i principi espressi da questa Sezione, ed in particolare da Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427, richiamato dall’originaria ricorrente, in base ai quali:
– la mandataria di un raggruppamento orizzontale (in quel caso sub-raggruppamento orizzontale all’interno di un raggruppamento misto, contraddistinto dalla suddivisione paritaria al 50% delle quote di esecuzione) deve assumere i requisiti in misura superiore alle mandanti;
– in questa ipotesi si è in presenza di carenze non passibili di soccorso istruttorio in quanto non afferenti a profili o irregolarità formali, “bensì alla conformazione strutturale del concorrente, analogamente all’ipotesi considerata dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 – e idonee a determinare l’esclusione del raggruppamento a prescindere dal possesso dei requisiti in capo ai suoi singoli componenti”;
– inoltre, non rileva in contrario la circostanza, pure dedotta dalle parti resistenti, che il raggruppamento aggiudicatario sarebbe comunque qualificato anche laddove si seguisse la regola della partecipazione maggioritaria della mandataria al raggruppamento, poiché quest’ultima “non afferisce al possesso in sé dei requisiti, bensì all’individuazione dell’impresa (sub)mandataria come tale, nonché – conseguentemente – all’assunzione da parte di questa dei requisiti in misura maggioritaria ai sensi dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010”.
L’inesperibilità, in tale contesto, del cd. soccorso istruttorio è stata peraltro ribadita da questa Sezione con la sentenza 12 febbraio 2020 n. 1074, sulla base dell’esigenza di evitare che siano consentite modifiche di carattere sostanziale all’offerta “tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento”. Deve pertanto ritenersi non consentita la modifica postuma – ovvero successiva a quella inizialmente dichiarata ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – delle quote all’interno del raggruppamento aggiudicatario (…).
Deve pertanto ribadirsi che l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, come previsto dal più volte citato art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, poiché in questo modo le imprese raggruppate (così come quelle consorziate) formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029). Ne segue che questo impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.
In questo senso si è del resto espressa l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella sentenza 5 luglio 2012, n. 26, laddove evidenzia che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.

Raggruppamento – Mandante e Mandataria al 50 % – Esclusione (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.12.2020 n. 2641

Con ulteriore doglianza, la [omissis] adduceva la violazione dell’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016, in virtù del quale: «8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse […] Per i soggetti di cui all’art. 45, comma 2 lettera d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. […]».
La censura veniva articolata con riferimento alla dichiarazione d’impegno modello A bis), presente nella busta amministrativa, nella quale le imprese -Omissis1- e -Omissis2- si impegnavano a eseguire le prestazioni derivanti dall’appalto in misura paritaria, senza prevedere un impegno maggioritario in fase realizzativa da parte della mandataria. Le due società hanno infatti dichiarato che «in caso di aggiudicazione della gara, si impegnano a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza a -Omissis1- qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e degli altri componenti il Raggruppamento temporaneo» e che «intenderanno partecipare al Raggruppamento temporaneo di concorrenti nelle seguenti quote: Raggruppamento di tipo orizzontale -Omissis1- quota servizio 50% e -Omissis2- quota servizio 50%».
In effetti, la dichiarazione resa da [omissis] e [omissis] fa riferimento alle quote, identiche, di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione del servizio. Tale atto risulta dunque contrastante rispetto al tenore letterale della norma invocata dalla parte ricorrente, nella misura in cui non individua un’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto in misura maggioritaria da parte dell’impresa mandataria [omissis].
Ritiene il Collegio che l’imposizione della quota esecutiva maggioritaria, recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016, pur non riportata nella legge di gara, sia prevista a pena di esclusione. Invero, l’art. 83 comma 8 cit. disciplina la discrezionalità della stazione appaltante nel predeterminare, nel bando, le qualità e i requisiti speciali da richiedere ai concorrenti in funzione dello specifico appalto. Dopo aver elencato tutte le previsioni sulle quali l’Amministrazione può discrezionalmente operare, il legislatore del correttivo del D. Lgs. 56/2017 introduce due limiti invalicabili per la p.a. Il primo, qui di specifico interesse, riguarda la partecipazione alla gara dei soggetti aggregati di cui all’art. 45 comma 2 lettere d), e), f) e g), in ordine ai quali si precisa, per l’appunto, che l’impresa mandataria «in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria» rispetto agli altri partecipanti. Il secondo è invece costituito dal divieto di introduzione di nuove cause di esclusione.
La perentorietà dell’imposizione indicata dal legislatore relativamente ai raggruppamenti lascia intendere, ad avviso del Collegio, che la relativa previsione debba essere intesa come introdotta a pena di esclusione già in sede legislativa, senza che si renda necessario, ai fini dell’estromissione in caso di inosservanza, il relativo transito in sede di regolamentazione di gara. Del resto, il massimo organo della Giustizia amministrativa si è espresso, rispetto alle modalità di operatività del principio di tassatività delle clausole di esclusione, in termini affatto coerenti con le conclusioni sopra raggiunte (sia pure con riferimento al previgente D. Lgs. 163/2006): «La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus. Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente affermata dall’Adunanza plenaria nel senso della non necessità, ai sensi dell’art. 46, co. 1bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21)» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).
Tanto precisato in ordine alla natura escludente della previsione, occorre ora individuare le conseguenze della relativa inosservanza. La giurisprudenza, in termini sostanzialmente costanti, ha in proposito chiarito che, ove la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria non risulti correttamente indicata in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non residuano margini valutativi per la Commissione, né è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio: l’offerta deve essere esclusa. In tal senso, si è infatti affermato che: «Il r.t.i. […], nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%). Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento […]. 7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. […] si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura». (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074); «Risultano violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, 83, comma 8, e 48, comma 1, del d.lgs n. 50/2016, quando l’impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all’appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non abbia nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo subraggruppamento per l’esecuzione dei lavori della categoria prevalente. La facoltà di modifica delle quote di esecuzione indicate nell’offerta non può sopperire alla carenza di requisiti né al mancato rispetto delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. La facoltà di modifica relativa alle quote di esecuzione indicate nell’offerta (“previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”) non può sopperire alla carenza dei requisiti né, come nel caso di specie, al mancato rispetto, in sede di offerta, delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. L’esatta indicazione delle quote di partecipazione costituisce, invero, un elemento essenziale dell’offerta, consentendo alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione» (TAR Lazio, Roma, III, 18/03/2020, n. 3389; si veda, in senso contrario, per un approccio fondato su una ricostruzione ermeneutica comunitariamente orientata della disciplina recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016: TAR Lombardia, Milano, I, 3 agosto 2020 n. 1514, sospesa da: Consiglio di Stato, V, 25 settembre 2020, ordinanza n. 5677).

Progettazione – Capacità tecniche e professionali – Servizi espletati spendibili in gara – Dimostrazione – Servizi svolti con professionisti associati (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.12.2020 n. 7911

Ai sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, l’affidamento del servizio per cui è causa doveva aver luogo “nel rispetto degli indirizzi forniti dalle Linee Guida n. 1 ‘Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed ingegneria’.
Le linee guida n. 1, espressamente richiamate, relativamente ai servizi utilizzabili come requisito, esplicitano che “le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti” (cfr. Paragrafo 2.2.2.2, ove si rinviene anche il corrispondente richiamo all’art. 58, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE): potendosi ritenere “eseguito” solamente il contratto per il quale le prestazioni programmate siano non solo iniziate, ma anche integralmente svolte nel pieno rispetto delle relative prescrizioni, clausole e condizioni. Il che è, del resto, conforme alla ratio della regola, atteso che solo il completamento dell’intera prestazione in conformità al contratto può essere significativo della effettiva affidabilità del concorrente, e della sua e reale capacità di svolgere correttamente e senza disservizi anche il nuovo contratto.
Inoltre, lo stesso disciplinare (all’art. 7.3) indicava quali servizi spendibili quelli “espletati” negli ultimi dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando, e richiedeva la relativa dimostrazione a mezzo di “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività svolte, rilasciati da committenti/stazioni appaltanti affidatarie del servizio”.
È patente che la finalità della prescrizione era di conseguire certezza sul fatto che le referenze dichiarate si riferissero a contratti e a prestazioni compiutamente e regolarmente ultimate: e ciò se non altro perché solo in tal caso, con il rilascio della attestazione di regolare esecuzione, poteva essere dimostrato l’esatto ed incontrastato adempimento.
Del resto, la disciplina appare conforme alla direttiva 2014/24/UE che prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che le “amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), così confermando l’impostazione per cui la pubblica amministrazione, nel perseguimento del pubblico interesse, è legittimata a restringere la partecipazione alle gare ad operatori particolarmente qualificati, con un bagaglio di conoscenze tecniche tali da poter svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.
A fronte di ciò, appare corretta la valutazione dell’appellata sentenza, che ha ritenuto decisiva la mancata produzione, in sede procedimentale, delle certificazioni/attestazioni che il disciplinare – alla cui osservanza la stazione appaltante si era, del resto, autovincolata – specificatamente richiedeva a riprova dei richiesti requisiti.
A diversa soluzione non può indurre, a fronte della chiara previsione della lex specialis di gara, la argomentata diversità tra le prestazioni professionali relative alla attività urbanistica e quelle relative ai servizi di architettura e ingegneria.
Piuttosto, vale soggiungere che l’appellante assume e documenta di avere effettivamente provveduto ad allegare, a sostegno della propria posizione, le certificazioni rilasciate dalle amministrazioni committenti, unitamente alla prova – asseritamente decisiva ed assorbente – della incontrastata liquidazione delle proprie spettanze: il che, tuttavia – in disparte il rilievo della inammissibilità del tardivo deposito in giudizio e, prima ancora, della necessità che la dimostrazione del possesso dei requisiti avvenisse, perentoriamente, in sede procedimentale, non essendo ammesso, in ordine ai requisiti di partecipazione, il soccorso istruttorio – finisce per confermare che tali certificazioni ben avrebbero potuto essere tempestivamente acquisite ed allegate in gara.

Non è corretto l’assunto per cui i professionisti che concorrono in raggruppamento alle progettazioni urbanistiche sarebbero esonerati dall’indicare le percentuali di partecipazione al medesimo raggruppamento: invero, l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in termini generali, che anche nel caso di affidamento di servizi, grava sugli operatori economici che partecipino in forma associata l’obbligo di specificare, senza eccezioni, “le parti che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
L’obbligo era, del resto, specificato anche nel disciplinare della gara, che prescriveva ai concorrenti di dichiarare espressamente “le parti del servizio, ovvero la percentuale in caso di servizi indivisibili, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, con ciò escludendo alcuna deroga alla previsione generale.
Va, del resto, ribadito il consolidato principio per cui i servizi di ingegneria svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l’esperienza pregressa e la capacità tecnica di ciascun professionista solo limitatamente all’attività da questi effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l’esperienza documentata nel proprio curriculum (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787).
D’altra parte, è evidente che, quando più di professionisti concorrono nello svolgimento di un incarico unitario, ciascuno svolge un ruolo specifico in relazione alle sue particolari competenze ovvero, di tal che una parte del servizio è solo a lui riferibile (si pensi alle attività del geologo, dell’agronomo, dell’esperto ambientale, ecc.). Se, poi, si tratta di servizi omogenei, l’imputazione non può che avvenire pro quota, ed, eventualmente, in parti uguali, ove non diversamente previsto.
A tal fine, le modalità della liquidazione del compenso, sulle quali fa leva l’appellante, non possono avere rilievo, in quanto inerenti i rapporti esterni al raggruppamento.

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Parti del servizio che saranno eseguite dai componenti del Raggruppamento – Soccorso istruttorio – Inammissibile (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 03.12.2020 n. 800

2.5 Ad avviso del Collegio, non sussistono i presupposti per ricavare, in via immediata, l’univoco proposito della parte controinteressata. Quest’ultima non ha infatti dimostrato che il refuso cui si riferisce la censura sia effettivamente tale, ovvero presenti le predette caratteristiche di riconoscibilità che, anche in materia di gare pubbliche, sono decisive ai fini della possibilità della regolarizzazione postuma dell’offerta affetta da errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V – 5/5/2020 n. 2851; sez. III – 3/8/2018 n. 4809).
2.6 Né è ammissibile il soccorso istruttorio. La dichiarazione con cui il RTI specifica le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli componenti è un elemento che attiene all’offerta: i membri assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante in vista dell’eventuale attuazione del contratto, e detto impegno deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo i professionisti raggruppati formalizzano – nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione – la misura entro la quale provvederanno all’esecuzione del rapporto e la corrispondente quota dei requisiti di cui devono essere in possesso (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 28/5/2020 n. 2041).
Siffatte carenze non sono afferenti “… a profili od irregolarità formali, bensì alla conformazione strutturale del concorrente, analogamente all’ipotesi considerata dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 – e idonee a determinare l’esclusione del raggruppamento a prescindere dal possesso dei requisiti in capo ai suoi singoli componenti” (Consiglio di Stato, sez. V – 31/7/2019 n. 5427).

[art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Raggruppamento – Modifica interna delle quote di esecuzione (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2020 n. 6559

Si deve partire dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, concernente i raggruppamenti orizzontali, poiché nella specie si tratta di una lavorazione, quella prevalente, in cui le due componenti del r.t.i. hanno appunto costituito un sub-raggruppamento orizzontale, e tale comma prevede che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, (…), i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
Va aggiunto che il seguente comma 4 dell’art. 92 in questione stabilisce che le previsioni ora indicate valgono per i raggruppamenti di tipo orizzontale e che da queste deriva la regola da applicarsi al caso concreto.
Da tale argomento letterale la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, dell’Adunanza plenaria ha preso l’occasione per rilevare il seguente duplice contenuto normativo: “in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”;
– in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
In base a tale combinato disposto è riconosciuta la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.
Tutto ciò, secondo l’Adunanza plenaria, deriva dal principio fondamentale che risiede nel fatto secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai limiti e nei limiti dei propri requisiti di qualificazione.
Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.
Rimangono i confini di sistema dettati dal regolamento, per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria in misura percentuale superiore rispetto alle singole mandanti e non devono essere inferiori al 40%, le quote di partecipazione al raggruppamento restano da stabilirsi liberamente ma entro i limiti di qualificazione, le quote di esecuzione possono essere modificate con il consenso della stazione appaltante all’interno dei requisiti di qualificazione: in particolare non può essere esclusa un’offerta per la mancata assunzione da parte della mandataria della quota maggioritaria di esecuzione per un sub-raggruppamento orizzontale, allorché sia mandante sia mandataria, siano dotate dei requisiti di qualificazione per la quota maggioritaria naturalmente rimanendo impregiudicati i limiti dei requisiti di qualificazione prescritti per le mandatarie nei raggruppamenti di tipo orizzontale come quello anzidetto del 40%.

Raggruppamenti “a geometria variabile” nel nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.09.2020 n. 5496

5.2.3. Il principio sotteso alla prima delle due argomentazioni si è venuto consolidando in coerenza con l’orientamento di questo Consiglio in ordine ai limiti entro i quali può ammettersi un’associazione temporanea di imprese “a geometria variabile”. In riferimento alle deroghe previste dal citato art. 37, comma 18 e 19, nel contrasto tra un’interpretazione restrittiva volta ad escludere la modificabilità della compagine al di fuori delle fattispecie ivi previste (riguardanti l’esecuzione del contratto), ed un’interpretazione meno rigorosa, che limita il divieto all’aggiunta o alla sostituzione dei componenti, non anche al venir meno senza sostituzione di alcuno pure in fase di gara e dopo l’aggiudicazione, si è preferita tale ultima opzione. Essa è stata ritenuta in linea con lo scopo del divieto di modificazione soggettiva, individuato in “quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari”, di modo che “[…] è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2009, n. 2964, richiamata per condivisione da Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2012 cit.).
Nel seguire tale orientamento, la giurisprudenza ha avuto cura di precisare sia che il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta per cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti; sia che soluzione del recesso può essere seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. La combinazione di queste due precisazioni ha portato ad escludere qualsivoglia possibilità di modificazione soggettiva del consorzio ogniqualvolta risulti che la consorziata indicata come esecutrice non avesse i requisiti di partecipazione già alla data di presentazione della domanda, ponendosi invece il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione soltanto quando il soggetto estromesso abbia perduto medio tempore i requisiti di partecipazione (così in termini Cons. Stato, V, n. 2849/2020 cit.).
5.2.4. Quanto, poi, alla distinzione tra requisiti di partecipazione c.d. soggettivi e quelli c.d. oggettivi (nel senso sopra specificato), rilevante ai fini della seconda delle argomentazioni su enunciate, va sottolineato come le decisioni dichiaratamente conformi ai principi seguiti nella citata pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 8/2012 siano riferite alla mancanza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti c.d. soggettivi di partecipazione (così Cons. Stato, V, 23 gennaio 2017, n. 849, riguardante irregolarità fiscali e contributive). Questi, ai fini del principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, vengono contrapposti alle evenienze sopravvenute alla partecipazione alla gara costituite dalle procedure concorsuali, nelle quali “non assume rilevanza il comportamento dell’operatore economico, ma il dato oggettivo della sua insolvenza giudizialmente dichiarata, mentre nel caso di difetto dei requisiti di ordine generale altrettanto non può predicarsi: in particolare, l’irregolarità fiscale ha un’ineliminabile coefficiente soggettivo di imputabilità nei confronti dell’operatore economico che versi nella situazione prevista dalla citata disposizione” (così Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n.2537). Per tale ragione, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, in un caso analogo a quello oggetto del presente giudizio, di dichiarazione di fallimento di una componente del raggruppamento intervenuta nella fase pubblicistica, precisamente dopo l’aggiudicazione provvisoria, si è ritenuto che dall’esclusione della mandante dichiarata fallita “non doveva necessariamente derivare l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento”, ma che fosse sufficiente l’estromissione della fallita, dato che non poteva dirsi “disposta al fine di eludere le verifiche in ordine al possesso dei requisiti (verifiche che si erano già svolte in precedenza e con esito positivo)” e che “i residui membri del raggruppamento risultavano ex se in possesso della totalità dei requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto […]” (Cons. Stato, V, 17 luglio 2017, n.3507). Identica conclusione è stata raggiunta, come detto, nel caso oggetto delle decisioni di questa Sezione, n. 6632/18 e n. 6024/19, richiamate nella sentenza di primo grado, riguardanti la sopravvenuta liquidazione coatta amministrativa di una consorziata indicata come esecutrice dei lavori.
5.2.5. Significativa conferma della portata generale dei principi antielusivi del divieto di modificazione soggettiva dei consorzi e dei raggruppamenti desunti, come sopra, dal sistema, per via giurisprudenziale, si rinviene nella disciplina dell’attuale codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, in specie dopo le modifiche apportate dal correttivo del d.lgs. n. 56 del 2017 all’art. 48, richiamato nel ricorso in appello. Tale disposizione detta un’apposita disciplina per le fattispecie della liquidazione giudiziale, della liquidazione coatta amministrativa, dell’amministrazione straordinaria, del concordato preventivo, della liquidazione: ove la procedura concorsuale riguardi un’impresa consorziata indicata in sede di gara dal consorzio concorrente (ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b e c, quindi anche dai consorzi fra società cooperative) ne consente la sostituzione con un’impresa consorziata diversa “a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (comma 7 bis), estendendo peraltro le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 (il quale ultimo consente il recesso di una o più imprese raggruppate, alla detta condizione ed “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”), per un verso, ai consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) (comma 19 bis) e, per altro verso, “anche laddove le modifiche soggettive si verifichino in fase di gara” (comma 19 ter).
Ne risulta una disciplina attuale che positivizza quanto già ritenuto dalla giurisprudenza in tema di eccezioni al principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi, ma che ne amplia la portata perché non limita la deroga al recesso, ma consente la sostituzione del soggetto colpito dall’evento espulsivo, per di più non solo quando questo sopravvenga nella fase esecutiva del contratto (ipotesi, quest’ultima, disciplinata per i consorzi dal comma 7 bis), ma anche in fase di gara, fatta eccezione per la perdita dei requisiti generali dell’art. 80 cui si può ovviare soltanto in fase esecutiva (come da commi, 17, 18, 19, nonché 19 bis e 19 ter); risulta perciò positivizzato il diverso trattamento della perdita dei requisiti di moralità, rispetto alla sopravvenienza delle procedure concorsuali, disciplinate come non ostative alla partecipazione dei componenti del raggruppamento o del consorzio superstiti, anche se sopravvenute in fase di gara.
5.2.6. In conclusione, nel sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, alla stregua della su esposta interpretazione giurisprudenziale degli artt. 36, 37 e 38, pur non essendovi spazio per le sostituzioni consentite invece dall’attuale art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., le modifiche nella composizione dei raggruppamenti e dei consorzi non erano precluse in via assoluta, ma solo se artatamente preordinate al fine di impedire l’efficace controllo in ordine al possesso dei requisiti o idonee a rendere di fatto inefficace la verifica, ferma restando, una volta esclusa tale evenienza, la possibilità del recesso di una delle imprese raggruppate o consorziate, purché le rimanenti avessero i requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Recesso dal raggruppamento per esigenze organizzative: in quali ipotesi è ammissibile ?

La questione attiene ai limiti entro i quali opera, nel sistema del Codice dei contratti pubblici, il principio dell’immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese.
L’art. 48, d.lgs. n. 50/2016 nella versione originaria (anteriore alle modifiche e integrazioni apportate dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), interveniva solo nella fase di esecuzione, disciplinando le conseguenze sul contratto di appalto già stipulato della sopravvenienza di una serie di vicende patologiche («fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80»), consentendo all’amministrazione di «proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico» (a seconda dei casi, con il mandatario o con la mandante costituitasi come mandataria, che abbiano dimostrato di possedere i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni contrattuali ancora da eseguire). Il riferimento alla prosecuzione del rapporto contrattuale, oltre a mettere in evidenza quale sia, nella fattispecie, l’interesse sotteso alla previsione di una normativa di eccezione rispetto al principio di immodificabilità della composizione delle associazioni di imprese, rivela, altresì, come le fattispecie descritte dai commi 17 e 18 dell’art. 48 del Codice (più che le modificazioni soggettive del R.T.I.) disciplinino le modifiche soggettive del contratto di appalto, in corso di esecuzione.
Diversa è la fattispecie di cui al comma 19 dell’art. 48, che si riferisce al recesso di una o più imprese raggruppate (e quindi al recesso dal raggruppamento), consentito «esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento». Il recesso, e la conseguente modifica soggettiva del raggruppamento, può intervenire, in questa ipotesi, oltre che nella fase di esecuzione del contratto, anche nel corso della procedura di gara (per effetto di quanto stabilito espressamente dal comma 19-ter dell’art. 48 cit.). Ma in questo caso il recesso non vale quale strumento atto ad evitare le conseguenze giuridiche della mancanza (originaria, ossia al momento della presentazione dell’offerta; o sopravvenuta nel corso della gara) di uno dei requisiti richiesti per la partecipazione.
La norma, in effetti, finisce col recepire il principio già affermato dalla giurisprudenza, secondo cui “il divieto di modificazione della compagine delle A.t.i. nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti all’A.t.i. medesima, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva” (Cons, Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4086; di recente anche 18 febbraio 2019, n. 1116, ed ivi la precisazione che “il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga in fase esecutiva, come attualmente codificato dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017 (secondo una regola già seguita dalla giurisprudenza nella vigenza del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006: cfr. Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, tra le altre)”).
Il quadro normativo e giurisprudenziale descritto non è inciso, sotto il profilo dei tipi di fattispecie modificative ammissibili, dal comma 19-ter dell’art. 48, cit., il quale si limita ad ammettere le modifiche soggettive intervenute nel corso della gara, sul presupposto che le stesse rientrino in una delle ipotesi consentite dai commi 17, 18 e 19; e quindi, nell’ipotesi di recesso volontario, solo se la variazione della composizione sia giustificata da esigenze organizzative del raggruppamento.
In tale prospettiva, permane uno specifico spazio di applicabilità dell’art. 48, comma 19-ter, del Codice, con riferimento alle ipotesi di modificazioni soggettive per sole ragioni organizzative interne al raggruppamento (si pensi all’acquisizione di nuove commesse, che inducano l’impresa [mandante o mandataria], a rivedere la partecipazione alla gara).
Una lettura dei commi 19 e 19-ter dell’art. 48 del Codice che tenga conto degli specifici principi operanti nella fase procedimentale dedicata all’individuazione del contraente, si impone alla luce della giurisprudenza europea che ha esaminato la questione della ammissibilità di modifiche soggettive degli offerenti (o dell’identità giuridica e sostanziale degli offerenti, secondo la formula delle sentenze della Corte di Giustizia UE).
La Corte, infatti, muovendo dai principi generali del diritto dell’Unione Europea e soffermandosi in particolare sul principio della parità di trattamento tra gli offerenti, ha ricordato come quest’ultimo principio “ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a un appalto pubblico [e] impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, quindi, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti” (sentenza 11 luglio 2019, nella causa C-697/17, Telecom Italia, punto 33); e con riguardo alla modifica della composizione del raggruppamento in corso di gara ha affermato che “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza” (Corte Giustizia UE, 24 maggio 2016, in causa C – 396/14, punto 48 e dispositivo, richiamata da Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2019, in C-697/17, sopra citata).
I limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di gara discendono, pertanto, dai fondamentali principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva, infatti, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare (con lo strumento del recesso) la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione).
Un’interpretazione conforme ai principi eurounitari in materia di appalti pubblici impone, quindi, di concludere nel senso che la sola ipotesi di recesso dal raggruppamento, in fase di gara, ammessa ai sensi dell’art. 48, commi 19 e 19-ter, del Codice è quella contemplata nel primo periodo del citato comma 19, giustificata da obiettive esigenze organizzative del raggruppamento (cfr. Cons. Stato, n. 5255/2020).

 

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO DI SENTENZEAPPALTI.IT SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

    Accettazione privacy*

    Raggruppamento – Obbligo di indicazione delle quote di esecuzione dei lavori a pena di esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 05.08.2020 n. 4927

    La mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, anche in caso di ATI orizzontale a due società, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.
    Non soccorre in senso contrario la disposizione regolamentare richiamata dalle appellanti, dal momento che la misura minima prevista dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non al riparto delle quote delle lavorazioni.
    L’essenzialità dell’indicazione della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori nell’economia dell’offerta delle imprese associate o consorziate è stata già affermata in giurisprudenza, tra l’altro, sia nel precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22 (che, come evidenziato nella sentenza appellata, ha affermato che “l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, anche in un raggruppamento orizzontale, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”), sia nella sentenza della stessa Adunanza plenaria 5 luglio 2012, n. 26 (che ha statuito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, perché “soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.”).
    Di qui la necessità che l’impegno delle imprese riunite o associate sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché, come pure affermato in giurisprudenza, esso “è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell’(eventuale) esecuzione del contratto. […] L’impegno deve essere pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.
    Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.” (così Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029).
    I principi giurisprudenziali richiamati in tema di essenzialità dell’indicazione del riparto delle quote di esecuzione dei lavori (o delle parti di servizi e forniture), nonché in tema di impossibilità di sanarne l’omissione col soccorso istruttorio, sebbene espressi in riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi, alla stregua delle seguenti disposizioni:
    – l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, come modificato col d.lgs. n. del 2017, impone ai raggruppamenti temporanei nel caso di lavori di specificare nell’offerta “le categorie di lavori … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”; la ratio della disposizione (anche alla luce della contestuale previsione che, per le forniture e i servizi, nell’offerta devono essere specificate “le parti del servizio o della fornitura” da eseguirsi da ciascuno, con disposizione testualmente e teleologicamente identica a quella dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha aggiunto il riferimento espresso alla categoria dei lavori) è chiara nel senso che, qualora per una stessa categoria di lavori si preveda l’esecuzione congiunta da parte di più operatori economici del raggruppamento, allora debbano essere specificate le quote di esecuzione di ciascuno; in tal senso, d’altronde, la disposizione è stata interpretata, nel caso di specie, dal primo giudice, con la statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso, non fatta oggetto di appello; a tutto ciò si aggiunga che l’art. 92, comma 2, ultimo inciso, del d.P.R. n. 207 del 2010, come sostituito dall’art. 12, comma 9, della legge 23 maggio 2014 n. 80, tuttora in vigore in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente prevede che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, a riscontro della necessità dell’indicazione delle quote in sede di offerta;
    – l’art. 83, comma 9, che non consente la sanatoria col soccorso istruttorio delle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali dell’offerta, tale essendo, per quanto sopra, l’omissione qui contestata.
    In conclusione, la specificazione, da parte delle imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo, delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile (cfr. in tale ultimo senso anche Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6) col soccorso istruttorio.
    6. Le appellanti assumono che, interpretando come sopra la disciplina vigente, andrebbe rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione se il diritto dell’Unione (e segnatamente i principi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi) osti a una normativa nazionale in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto delle percentuali di ripartizione non consenta il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, in un caso quale quello di specie, non essendo tale obbligo dichiarativo previsto, ad avviso dell’appellante, né dalla normativa interna né dalla legge di gara e non sussistendo nel modello predisposto dalla stazione appaltante alcuna specifica richiesta al riguardo.
    6.1. Va ribadito che sulla questione dell’obbligatorietà della specificazione delle quote di esecuzione dei lavori, a pena di esclusione, nel caso di specie, si è formato il giudicato interno, poiché non è stato appellato il capo di sentenza col quale è stato accolto il primo motivo di ricorso, laddove il primo giudice ha concluso che l’omissione della detta indicazione da parte dell’ATI orizzontale tra -Omissis1- s.r.l. e -Omissis2- s.r.l. “avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione”.
    6.2. Dato ciò, la questione di compatibilità della normativa interna con quella dell’Unione resta delimitata all’istituto del soccorso istruttorio.
    In proposito, sono pertinenti i richiami della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione che si rinvengono negli scritti difensivi della -Omissi1-, sia in punto di impossibilità che si giunga, per il tramite del soccorso istruttorio, “alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta” (CGUE, sez. VIII, sentenza 28 febbraio 2018 in causa C-523/16) sia in punto conformità al principio della parità di trattamento ed all’obbligo di trasparenza dell’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore (CGUE, sez. IX, sentenza 2 maggio 2019, in causa C-309/18), quale nel caso di specie l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come irrevocabilmente interpretato dal primo giudice), richiamato dall’art. 2 del disciplinare di gara.

    Modifica in riduzione del Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Deroga all’esclusione per sopravvenuta carenza dei requisiti – Recesso di una o più imprese raggruppate – Differenza (art. 48 d.lgs. n. 50/2’16)

    Consiglio di Stato, sez. VI, 30.07.2020 n. 4858

    7.2.3. La fattispecie è regolata dall’art. 48, commi 17, 19 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016.
    Tali disposizioni dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento aggiudicatario la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi l’impresa mandataria della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione.
    7.2.3.1. In particolare, la disposizione contenuta nel comma 17 consente alla stazione appaltante di «proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire» – per quanto qui interessa – «in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione», «ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80» [inciso, inserito nel comma 17 dall’art. 32, comma 1, lettera e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56], facendo «[s]alvo quanto previsto dall’art. 110, comma 5».
    Il comma 18 detta una disposizione analoga per le imprese mandanti (quindi non rileva ai fini della presente decisione).
    7.2.3.2. La disposizione contenuta nel comma 19 consente il recesso di una o più imprese raggruppate «esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimaste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire», specificando che «[i]n ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara». I limiti introdotti dal legislatore con il comma 19 paiono recepire quanto già affermato in precedenza dalla giurisprudenza (v., in particolare la sentenza n. 8/2012 dell’Adunanza plenaria).
    Si precisa sin d’ora che il divieto di modifica per mancanza di requisiti in funzione anti-elusiva si riferisce alle ipotesi, nelle quali la carenza dei requisiti risale al momento della presentazione dell’offerta, e quindi ai casi in cui i requisiti manca(va)no ab origine, non invece anche alle ipotesi – quale quella sub iudice – in cui la carenza dei requisiti sia sopravvenuta alla domanda di partecipazione, nelle quali ai sensi dei commi 17 (per il mandatario) e 18 (per il mandante) è consentita la modifica in riduzione della compagine del raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245).
    A questo proposito deve distinguersi nettamente l’istituto – avente più rigidi limiti – della deroga all’esclusione per sopravvenuta mancanza di requisiti, dall’istituto della riduzione dell’ATI sovrabbondante.
    Nel primo caso infatti il raggruppamento ottiene di continuare ad avere un rapporto giuridico con l’amministrazione pur in presenza di situazioni riportabili all’insolvenza, nel secondo caso invece l’impresa incorsa in situazione riportabile all’insolvenza viene esclusa dall’ATI ed il rapporto giuridico può continuare, come si vedrà, se i membri residui del raggruppamento continuino ad avere i requisiti necessari per eseguire l’opera.
    In conseguenza di ciò non appare rilevante, nel caso in esame, il decisum della Corte Costituzionale n. 85 del 2020 invocato dall’impresa -Omissis-, attinendo tale decisum all’ipotesi dell’ambito della deroga alle esclusioni per mancanza di requisiti soggettivi e non al diverso istituto dell’ATI c.d. sovrabbondante.
    L’elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base di dell’operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo: infatti, l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell’offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti. Qualora invece, come nel caso di specie, l’uscita della mandataria dal raggruppamento sia sopravvenuta all’aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, le sopravvenute esigenze organizzative – tra le quali rientrano i casi in cui una delle imprese raggruppate sia colpita da un evento non volontario, quali (tra l’altro) l’apertura di una procedura concorsuale (ivi compreso il concordato preventivo) per effetto di una sopravvenuta situazione di insolvenza o di crisi aziendale implicante la perdita del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 – consentono la modificazione soggettiva.
    7.2.3.3. Infine, la disposizione contenuta nel comma 19-ter [aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56] estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 – ivi limitata alla fase dell’esecuzione del contratto – anche alla fase di gara.
    7.2.3.4. La ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari sancito dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori.