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Sentenze

Possesso della certificazione da parte del Consorzio e delle consorziate esecutrici per assegnazione punteggio (art. 65 , 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.03.2026 n. 2129

3.3.1. Il testo della clausola del disciplinare in contestazione è quello sopra riportato.
Dal punto di vista letterale, non è affatto chiara né inequivoca l’interpretazione pretesa dal RTI -OMISSIS-, secondo cui il disciplinare di gara avrebbe inteso introdurre due regole distinte e non cumulabili (l’una riguardante il “caso di RTI” e l’altra riguardante il “caso di consorzi”): così sarebbe stato se alla previsione del primo “caso” (cioè quello del concorrente plurisoggettivo) fosse stata aggiunta la previsione di un secondo “caso” esattamente contrapposto al primo, concernente un diverso modello soggettivo di partecipazione alle gare (cioè quello del concorrente singolo). Invece, come ben rilevato dalla difesa della controinteressata, è la stessa legge a prevedere che i consorzi di cooperative, artigiani o stabili possano partecipare come componenti di r.t.i. (art. 65, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 36 del 2023), con la conseguenza che la partecipazione di un consorzio, in quanto tale, non costituisce un modello partecipativo autonomo e, di per sé, differenziato.
Il testo del disciplinare si presta perciò ad essere letto nel senso preteso dalla stazione appaltante, secondo cui il secondo “caso” è una previsione che non si contrappone alla prima, ma la completa, riguardando i consorzi ivi considerati, a prescindere cioè dal dato concernente la modalità di partecipazione alla gara, come concorrente singolo o componente di concorrente plurisoggettivo.
Si tratta di due disposizioni, pure graficamente contigue, contenute in un’unica clausola concernente l’attribuzione dei punteggi per i criteri qualitativi. Le due disposizioni, come pure osserva la difesa provinciale, vanno lette “le une per mezzo delle altre” (arg. ex art. 1363 cod. civ.), di modo che la seconda finisce per completare la prima, piuttosto che per contrapporsi ad essa.
Mentre non vi è alcun indice letterale o sistematico che consenta di contrapporre la previsione in contestazione (secondo cui per l’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri B e C la certificazione avrebbe dovuto essere posseduta “dal Consorzio e dalle consorziate esecutrici”) a quella del periodo precedente (che prevede che “in caso di RTI … tutti gli operatori riuniti devono essere in possesso di tale certificazione”), il predetto risultato interpretativo trova ulteriore conferma se sistematicamente inserito nel contenuto dell’intero disciplinare: esso risulta infatti coerente con quanto previsto in altre clausole che imponevano ai consorzi di cui all’art. 68, lett. b), c) e d) del Codice di indicare la consorziata esecutrice dei lavori nel caso in cui il consorzio non fosse stato esecutore in proprio, a prescindere dal suo inserimento o meno in un raggruppamento temporaneo di imprese.
Le argomentazioni che precedono – già sufficienti a superare le censure dell’unico motivo dell’appello incidentale – completano quelle bene esposte nella sentenza gravata, nei termini che seguono:
<<[La] … differente disciplina, volta ad una maggiore garanzia della qualità della prestazione, è coerente con la diversa natura dei raggruppamenti temporanei, da una parte, e dei consorzi stabili e dei consorzi artigiani, dall’altra parte. I primi – i raggruppamenti temporanei – non danno luogo alla costituzione di un autonomo soggetto giuridico, ma sono gli stessi operatori economici che compongono il raggruppamento che partecipano alla gara ed eseguono la prestazione, attraverso un mandato con rappresentanza alla capogruppo-mandataria. Pertanto, in caso di RTI tutte le imprese che compongono il raggruppamento devono essere in possesso delle certificazioni richieste a garanzia della qualità della prestazione. I consorzi stabili e i consorzi artigiani sono invece autonomi soggetti giuridici i quali possono partecipare direttamente alle procedure di gara, eseguendo il contratto in proprio o per mezzo delle consorziate indicate come esecutrici. Pertanto, a maggiore garanzia della qualità della prestazione, in caso di Consorzi stabili e di consorzi artigiani le certificazioni devono essere possedute dal Consorzio stesso e dalle consorziate indicate come esecutrici. E tale ultima regola – il necessario possesso della certificazione da parte del consorzio e della consorziata esecutrice – deve trovare applicazione sia nell’ipotesi in cui il consorzio stabile o il consorzio di imprese artigiane partecipi alla procedura in proprio, sia allorché partecipi in raggruppamento temporaneo. In entrambi i casi, come si è già evidenziato, è il consorzio stesso a partecipare alla procedura e, per garantire che il requisito si traduca in una effettiva garanzia di qualità nell’esecuzione della prestazione, è necessario che sia il consorzio, sia la consorziata esecutrice siano in possesso delle certificazioni.>>.
Si tratta di una lettura che, interpretando sistematicamente tra loro le previsioni in contestazione, ne fa emergere l’unica possibile ratio, così come ritenuta al riportato punto 7.1 della sentenza gravata – sul quale l’appellante non ha svolto censure specifiche.
Giova precisare che non si tratta affatto di un’interpretazione estensiva o integratrice della lex specialis, volta a dilatarne l’ambito applicativo oltre la lettera, come sostenuto dal RTI -OMISSIS-, proprio perché il significato letterale delle due previsioni non può, nel caso di specie, prescindere dalla loro lettura combinata né essere totalmente scisso dalla ratio perseguita dalla stazione appaltante. Quest’ultima, come delineata dal T.a.r., appare essere di assoluta evidenza, laddove la soluzione interpretativa pretesa dal RTI -OMISSIS- renderebbe priva di senso la distinzione tra le fattispecie partecipative dei consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettere b, c, e d, del d.lgs. n. 36 del 2023 (come concorrente singolo o componente di r.t.i.) pur accomunate dalla designazione di una o più consorziate esecutrici, unica circostanza rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale (in quanto attinente alle capacità esecutive delle imprese, trattandosi di certificazioni sulla sicurezza e la salute dei lavoratori e sui sistemi di gestione ambientale).

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Consorzi : ammessa sostituzione consorziata esecutrice priva del requisito di partecipazione

TAR Napoli, 10.03.2026 n. 1686

2.2. È invece fondato il secondo motivo di ricorso, logicamente subordinato al precedente, con cui la parte ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia consentito la sostituzione della suddetta consorziata esecutrice.
È affermato sotto questo profilo che la mancanza del requisito di partecipazione, in capo a una consorziata designata da un Consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro, non provoca senz’altro l’esclusione del medesimo, potendosi pur sempre provvedere alla sostituzione della consorziata stessa.
La censura è meritevole di accoglimento con riguardo alla natura del Consorzio di cui trattasi, in ordine alla quale la giurisprudenza di questo Tribunale ha avuto già modo di chiarire che: “La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente” (sentenza della sez. IV del 2/10/2024 n. 5171).
È stato così precisato in quella stessa sentenza, che il Collegio condivide e fa propria (ribadendone le enunciazioni anche in funzione motivazionale della presente pronuncia, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che: “Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che (…) era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; […]. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità. Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924) […]; la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa”.
Per le illustrate ragioni, in accoglimento della limitata censura sollevata con il secondo motivo, il ricorso, pur nell’infondatezza del suo primo mezzo, può comunque trovare un parziale accoglimento.
Sicché la Stazione appaltante dovrà assegnare alla concorrente un congruo termine per permetterle di addivenire alla sostituzione della consorziata designata -OMISSIS-, ferma restando la necessità del rispetto del requisito illustrato nel precedente paragr. 2.1..

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RTI ed appalti di servizi e forniture: il requisito di capacità tecnica deve essere posseduto dal raggruppamento nel suo insieme salva specifica previsione della legge di gara (art. 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2025 n. 9599

Fatte tali premesse, essenziali ai fini della interpretazione della nuova disciplina, la nuova formulazione dell’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023, che ha previsto la necessità che il partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese, designato come esecutore, sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, pone effettivamente il dubbio della estensione della regola di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento al di là dei settori dei lavori, anche per gli appalti di servizi e forniture, visto il generico riferimento alla prestazione e non solo ai lavori.
Tuttavia, deve affermarsi che l’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 non ha affatto introdotto, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il principio della necessaria corrispondenza tra i requisiti di qualificazione e le quote di partecipazione/esecuzione degli operatori economici facenti parte del raggruppamento, neppure quale regola generale suppletiva.
La lettera della legge si chiarisce, in base ad un’interpretazione sistematica, grazie alla lettura complessiva del comma 11 e dell’intero art. 68, il cui comma 9 sancisce oggi la responsabilità solidale di tutti i componenti del r.t.i. per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale.
In particolare, il comma 11 rinvia all’allegato II.12, il cui art. 30 corrisponde agli allegati al precedente d.P.R. n. 207 del 2010 e pone il principio della necessaria corrispondenza tra qualificazione e prestazione di pertinenza, esattamente come in passato, limitatamente ai lavori e non ai servizi o alle forniture. D’altronde, ciò è logico, visto che i servizi, come le forniture, costituiscono, in linea di principio, una prestazione unica, che non è scindibile, per cui i requisiti di qualificazione sono richiesti in via generale, salvo diverse specifiche previsioni della lex specialis di gara, al raggruppamento complessivamente, fermo restando che il soggetto esecutore, anche in caso di modifiche successive all’aggiudicazione, deve essere in possesso degli specifici requisiti prescritti per la esecuzione della prestazione.
Inoltre, è necessaria una interpretazione conforme alla disciplina unionale ed all’art. 76 Cost. Difatti, la legge delega n. 78 del 2022, all’art. 1, lett. s, ha posto tra i criteri direttivi la revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, che non consente la possibilità di un’innovazione rispetto al passato in ordine al cumulo dei requisiti di qualificazione delle imprese partecipanti al raggruppamento – disciplina che, quindi, non può essere modificata dal legislatore delegato, che deve attenersi alla differenza esistente in passato tra appalti di servizi e forniture ed appalti di lavoro.
Infine, nella relazione al d.lgs. n. 36 del 2023, in sede di commento dell’art. 68, comma 11, è stata richiamata la sentenza Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n.2367, in cui si legge “la giurisprudenza … ha precisato che per l’appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis).
In definitiva, alla stregua dell’interpretazione sistematica dei commi 2, 4 e 11 dell’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023, per gli appalti di servizi e forniture, la regola generale supplettiva è quella del possesso del requisito di capacità tecnica in capo al soggetto collettivo nel suo insieme (esattamente come nel passato), salva specifica previsione della legge di gara che, alla luce della peculiarità della prestazione, imponga il possesso pro quota o pro parte da parte dei singoli raggruppati esecutori.

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Cumulo alla rinfusa : nozione ed applicabilità alla rete di imprese (art. 65 , art. 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2025 n. 8289

Vanno preliminarmente precisate, a definire il quadro giuridico nel quale si inserisce la fattispecie controversa, le nozioni di rete di imprese, di consorzio stabile e di cumulo alla rinfusa.
Come già evidenziato nel precedente di questa Sezione n. 1985 dell’11 marzo 2025, la nozione di rete di impresa, inizialmente elaborata in sede comunitaria (Decisione del Parlamento e del Consiglio europei n. 1639/2006), è stata introdotta nell’ordinamento italiano dall’art. 6bis della l. n. 133 del 2008, ancorché alla disciplina puntuale dell’istituto di sia giunti solo con il successivo d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito con modificazioni in l. 9 aprile 2009, n. 33 (art. 3, commi 4ter, 4quater e 4quinquies), recante “misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi” e con le successive modifiche di cui alla l. 17 dicembre 2012, n. 221.
In particolare, il detto art. 3 così prevedeva, nella formulazione originaria:
“con il contratto di rete due o più imprese si obbligano ad esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e la competitività sul mercato. Il contratto è redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, e deve indicare:
a) la denominazione sociale delle imprese aderenti alla rete;
b) l’indicazione delle attività comuni poste a base della rete;
c) l’individuazione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascuna impresa partecipante e le modalità di realizzazione dello scopo comune da perseguirsi attraverso l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, in relazione al quale sono stabiliti i criteri di valutazione dei conferimenti che ciascun contraente si obbliga ad eseguire per la sua costituzione e le relative modalità di gestione, ovvero mediante ricorso alla costituzione da parte di ciascun contraente di un patrimonio destinato all’affare, ai sensi dell’articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile;
d) la durata del contratto e le relative ipotesi di recesso;
e) l’organo comune incaricato di eseguire il programma di rete, i suoi poteri, anche di rappresentanza, e le modalità di partecipazione di ogni impresa all’attività dell’organo.
Il contratto di rete è iscritto nel registro delle imprese ove hanno sede le imprese contraenti.
Alle reti delle imprese di cui al presente articolo si applicano le disposizioni dell’articolo 1, comma 368, lettera b), della legge 23 dicembre 2005, n. 266, e successive modificazioni”.
Successivamente alla novella apportata dal d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (convertito in l. 30 luglio 2010, n. 122), veniva ampliata la portata e l’ambito di applicazione dell’istituto, nei termini per cui “lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato” poteva essere perseguito dagli imprenditori partecipanti “sulla base di un programma comune di rete”, non solamente al fine di “esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa”, ma anche per “[…] collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica”.
Veniva quindi prevista la possibilità di istituire un fondo patrimoniale comune e di nominare un organo comune, incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto o di singole parti (o fasi) dello stesso: in tal modo venivano a delinearsi due tipologie di contratto di rete, una a rilevanza meramente interna, l’altra a rilevanza esterna.
Con il d.l. 22 giugno 2012, n. 183 (convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134), veniva poi modificato il comma 4quater dell’art. 3 ult. cit., relativamente agli adempimenti pubblicitari delle reti; quindi, con il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221), si prevedeva che il conferimento della soggettività giuridica alla rete con attività esterna costituiva una semplice “facoltà” delle parti (in tal modo innovandosi la formulazione del comma 4ter, ultima parte), altresì precisando che, laddove il contratto ne prevedesse l’istituzione, lo stesso avrebbe indicato “il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l’ufficio di organo comune per l’esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. L’organo comune agisce in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto salvo che sia diversamente disposto nello stesso, nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l’accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall’ordinamento, nonché all’utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza” (così il riformulato comma 4ter, lett. e), altresì precisando, al comma 4quater, quanto agli adempimenti pubblicitari, che “per acquistare la soggettività giuridica il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.
Alla luce dei progressivi interventi del legislatore, come sopra riassunti, si deve quindi distinguere tra reti costituite per la realizzazione di uno scopo comune, attraverso l’esercizio di una o più attività economiche ovvero l’espletamento di una collaborazione suscettibile di produrre vincoli e rapporti obbligatori soltanto tra le parti (le reti cd. a rilevanza interna) e reti destinate, invece, a operare con i terzi (ossia a rilevanza esterna).
Tra queste ultime, inoltre, è possibile operare un’ulteriore distinzione tra quelle sprovviste (le cc.dd. reti-contratto) e quelle provviste (le cc.dd. reti-soggetto) di soggettività giuridica: al riguardo va evidenziato che l’art. 3, comma 4ter, ult. cpv. della l. n. 33 del 2009 prevede che, in linea di principio, le reti con rilevanza esterna, ancorché dotate di un organo comune e di un fondo patrimoniale, non siano comunque munite di soggettività giuridica.
E’ tuttavia facoltà delle parti far acquistare alla rete la soggettività, ricorrendo agli adempimenti pubblicitari (iscrizione del contratto presso il registro delle imprese) indicati dal comma 4quater.
Quanto sopra trova altresì riscontro nella determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 3 del 23 aprile 2013, che inquadra le reti di impresa in tre distinti moduli:
a) il primo consiste in una rete di imprese regolata da un contratto plurilaterale con comunione di scopo, che individua la partecipazione congiunta alle gare come uno degli scopi strategici inclusi nel programma tra le imprese, senza individuazione di un organo comune ovvero con la dotazione di un organo comune, ma privo del potere di rappresentanza;
b) il secondo consiste in una rete di imprese la cui organizzazione prevede un organo comune dotato di potere di rappresentanza, ma che resta sprovvisto del requisito della soggettività giuridica;
c) il terzo consiste in una rete di imprese, caratterizzata non soltanto da un organo comune dotato di potere di rappresentanza delle imprese aderenti alla rete, ma anche del requisito della soggettività giuridica.
Le diverse categorie, ancorché non sovrapponibili né assimilabili agli stessi, sono in qualche modo riconducibili ora alla ratio dell’istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti, ora a quella dei consorzi ordinari di concorrenti, ora alle forme di aggregazione continuata tra imprese: obiettivo comune delle diverse tipologie del contratto di rete di imprese – uno strumento caratterizzato dall’ampio ruolo riconosciuto all’autonomia privata, che si contrappone alla tipicità del diritto societario – è in ogni caso esclusivamente la finalità di consentire agli imprenditori di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato.
Mediante tale strumento i detti imprenditori si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio della propria attività imprenditoriale, ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica, ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.
La rete si distingue dalle altre forme di collaborazione tra imprese, in quanto focalizza l’attenzione sul perseguimento di obiettivi strategici comuni di crescita: svolge una funzione di interazione tra i partecipanti, laddove (a differenza, in particolare, dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi, in primis quelli a rilevanza esterna) l’assunzione delle decisioni strategiche non è delegata ad una capogruppo ma rimane in capo a ciascuna impresa.
Le imprese che la compongono rimangono dunque formalmente indipendenti, limitandosi a porre in essere “relazioni di co-produzione” attraverso accordi incentrati su meccanismi di comunicazione e di coordinamento.
Quanto poi, più nello specifico, alla possibilità per le reti di imprese di prendere parte alle gare pubbliche, con d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221) venivano modificati l’allora art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con l’introduzione del comma primo, lett. e-bis), che ammetteva a partecipare alle procedure pubbliche di appalto anche “le aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5” e l’art. 37, con l’aggiunta del comma 15-bis, a mente del quale “le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e-bis”.
Quindi, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con l’art. 45, comma 2, lett. f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete venivano espressamente ricomprese tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche; a sua volta, anche l’art. 48, comma 14, del medesimo decreto chiariva che le disposizioni ivi contenute “trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete”.
Nel vigore di tale disciplina, Cons. Stato, III, 17 novembre 2020, n. 7136 distingueva, in merito alla titolarità dei requisiti di partecipazione alla procedura pubblica di affidamento, a seconda che la rete fosse: a) dotata di organo comune, ma privo del potere di rappresentanza, ovvero sprovvista di un organo comune; b) dotata di organo comune provvisto del potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica; c) dotata di organo comune e di soggettività giuridica.
Nel caso sub a), l’aggregazione delle imprese retiste avrebbe potuto partecipare alla gara pubblica secondo le regole previste per i raggruppamenti, ricorrendo al conferimento di mandato collettivo speciale con rappresentanza in favore di una delle partecipanti alla gara, ai fini della stipula del relativo contratto; nell’ipotesi di cui alla lettera b), l’organo comune avrebbe potuto svolgere il ruolo di mandatario, a condizione di essere in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete espressamente conferisse mandato a presentare domande di partecipazione o offerte per le procedure di gara.
Quindi, nel caso di cui alla lettera c), “l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria”.
Infine, con il vigente Codice dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) ricomprende tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento, all’art. 65, comma 2 lettera g) anche “le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33”.
Quindi, il successivo art. 68, comma 20 del medesimo decreto, recante la disciplina applicabile ai raggruppamenti temporanei ed ai consorzi ordinari di operatori economici, precisa che “il presente articolo trova applicazione, in quanto compatibile, nella partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete di cui all’art. 65, comma 2, lettera g)”.
Ne consegue che nella vigenza dell’attuale Codice dei contratti pubblici la disciplina prevista per il RTI ed i consorzi ordinari è potenzialmente estesa anche alla forma aggregativa delle reti di impresa, in quanto compatibile, ossia da verificarsi – in modo sostanziale – caso per caso.
Venendo quindi alla nozione di “consorzio stabile”, va rilevato come si tratti di una sottocategoria di consorzi, regolamentata (quanto alla disciplina generale) dal Codice civile e (in ordine al profilo della partecipazione alle gare pubbliche) dal Codice dei contratti pubblici.
Gli elementi necessari affinché una specifica cooperazione tra più imprese costituisca un consorzio stabile e non piuttosto un’altra fra le molteplici forme consortili previste dal d.lgs. n. 36 del 2023 sono tassativamente indicati all’art. 65, comma 2, lett. d) del suddetto decreto, a mente del quale i consorzi (non necessari) in questione sono “costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Primo elemento che distingue i consorzi stabili da quelli ordinari (a loro volta contemplati, unitamente ai raggruppamenti temporanei, all’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023) è la “autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate”, che li rende delle “aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto” (ex multis Cons. Stato, III, 10 giugno 2024, n. 5180).
A riguardo, affinché possa parlarsi di consorzio stabile, è consolidato l’orientamento che ritiene indispensabile la contemporanea presenza del cd. requisito teleologico e della comune struttura di impresa: il primo consiste nella astratta idoneità del consorzio, esplicitamente indicata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, in grado di eseguire, anche senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto.
Il consorzio stabile può invero partecipare alle procedure di gara in nome e nell’interesse proprio, ovvero nell’interesse di tutte o solo parte delle consorziate.
Quanto invece alla “comune struttura di impresa”, la stessa andrebbe intesa “nel senso civilistico di complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2024, n. 266).
Quanto alla nozione di comune struttura di impresa, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2024, n. 266 ha chiarito che tale requisito può conseguirsi per duplice via, “mediante la creazione ex novo di una struttura aziendale con l’assunzione in capo al consorzio di proprio personale unitamente all’acquisizione di propri macchinari, attrezzature e strumenti, con i quali, al pari delle imprese consorziate, dotarsi di capacità tecnico – professionali idonee ad eseguire commesse pubbliche”, ma anche (“rientrandovi nei limiti consentiti dalla nozione civilistica di ‘azienda’ quale ‘complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa’”) “acquisendo la sola disponibilità giuridica di personale e mezzi che, al momento opportuno, il [management] consortile possa organizzare per procedere all’esecuzione diretta del contratto. In quest’ultimo caso, in definitiva, il consorzio potrà attingere dalle singole consorziate il personale, i mezzi e le attrezzature, ma anche, eventualmente, le risorse finanziarie, che, organizzate in maniera originale, consentiranno l’esecuzione diretta del contratto” (così, in termini, già Cons. Stato, V, 14 dicembre 2021, n. 8331).
Ne consegue che a rilevare, ben più delle formali previsioni statutarie (o di eventuali accordi interni formalizzati tra gli operatori partecipanti), ciò che determina il sorgere di un consorzio stabile è l’effettiva capacità materiale o giuridica di poter predisporre ed organizzare le risorse necessarie alla propria partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
Secondo consolidata formula descrittiva, si tratta di operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica rispetto alle consorziate, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano e partecipano in proprio alle gare, oppure, “in base allo stabile rapporto organico con le imprese associate giovandosi senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa” (Cons. Stato, V , 28 marzo 2023, n. 3148).
Secondo la formula normativa già richiamata (art. 65, comma 2, lett. d cit.), si tratta di consorzi costituiti tra almeno tre imprese, che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa.
Tale definizione, di carattere generale ed astratto, va peraltro meglio specificata nei termini che seguono.
Quanto all’aspetto che qui interessa, il consorzio stabile è disciplinato all’art. 65, comma 2 lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, che lo include tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento degli appalti pubblici. La qualificazione di tali consorzi è invece disciplinata all’art. 67 e dall’emanando regolamento sulla qualificazione degli operatori economici di cui all’art. 100 (recte, 266bis) del medesimo decreto.
I consorzi stabili possono eseguire le prestazioni oggetto di gara sia direttamente con la propria struttura, sia tramite i consorziati indicati in sede di gara, con la precisazione, in questo secondo caso, che non si è in presenza di un subappalto e resta ferma la responsabilità solidale (del consorzio e della consorziata esecutrice) nei confronti della stazione appaltante.
E’ inoltre previsto che la partecipazione alla gara – in qualsiasi altra forma – della consorziata esecutrice determini l’esclusione del consorzio laddove emergano rilevanti indizi di riferibilità delle offerte di tali operatori economici ad un unico centro decisionale, salvo che il consorzio non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla propria capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
La giurisprudenza definisce i consorzi stabili come aggregazioni durevoli di soggetti che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto rispetto alle consorziate: elemento qualificante è infatti la comune struttura di impresa, da intendersi quale azienda consortile idonea ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto.
Tale elemento – che si riverbera nel principio della responsabilità solidale degli esecutori nei confronti della stazione appaltante – differenzia in modo sostanziale la posizione delle consorziate del consorzio stabile rispetto a quella delle mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese, i quali sono invece privi di personalità giuridica autonoma.
Il consorzio stabile è l’unico soggetto che presenta domanda di ammissione alla gara e che di conseguenza stipula il contratto con l’amministrazione (in nome proprio), anche se per conto delle consorziate; altresì – come si è detto – è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni, pure nel caso in cui si avvalga, a tal fine, delle imprese consorziate (le quali in tal caso risponderanno solidalmente al consorzio per l’esecuzione).
Al riguardo, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha avuto modo di chiarire (Cons. Stato, Ad plen. 18 marzo 2021, n. 5) che “I partecipanti […] danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto”.
Elemento caratteristico di tale figura è dunque la concreta (e reale) idoneità del consorzio ad agire come autonoma struttura di impresa, ferma restando la facoltà per lo stesso di eseguire le prestazioni – nei limiti in cui ciò sia consentito dalle disposizioni vigenti – anche attraverso le consorziate: tale possibilità è invece assente nel consorzio ordinario (di cui all’art. 65, comma 2, lett. f del d.lgs. n. 36 del 2023), che dunque sotto tale profilo è assimilabile al raggruppamento temporaneo di imprese (il quale, del resto, può comprendere anche dei consorzi stabili al proprio interno),
L’alterità che connota il consorzio stabile rispetto ai propri componenti (e che vale, come detto, a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova conferma nella possibilità, a determinate condizioni (ut supra), di una partecipazione congiunta alla medesima gara; di conseguenza il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se la gara è suddivisa in lotti e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.
Venendo quindi all’istituto del cd. “cumulo alla rinfusa”, lo stesso rappresenta un meccanismo che consente ai consorzi stabili di potersi qualificare, cumulando i propri requisiti di capacità tecnica ed economica a quelli maturati dalle imprese consorziate, in una sorta di avvalimento ex lege. Si tratta, in particolare, di uno strumento – ispirato dal favor partecipationis – inscindibilmente connesso ad una specifica forma di aggregazione di soggetti, vale a dire l’organizzazione d’impresa collettiva di cui all’art. 65, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, ossia il consorzio stabile.
Come evidenzia, da ultimo, il precedente di Cons. Stato, V, 3 gennaio 2024, n. 71 (riferito ad una fattispecie concreta disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016, ma esprimente principi applicabili in toto anche al caso qui in esame), l’art. 47, comma primo del predetto decreto prevede(va) il cumulo alla rinfusa per la qualificazione del consorzio stabile – da intendersi senza limiti alla luce della interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – mentre il successivo comma 2 precisa(va) che il consorzio stabile esegue la prestazione in proprio o tramite le consorziate, senza che questo possa essere qualificato come subappalto, con responsabilità solidale del consorzio e della consorziata esecutrice.
Dal combinato disposto dei due commi deve dunque desumersi che:
a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, poiché la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa (onde verificare che il consorzio stabile sia qualificato);
b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare anche la qualificazione (o meno) delle singole consorziate;
c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma primo dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege, che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma;
d) l’esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale;
e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, poiché da un lato è richiesta solo la qualificazione del consorzio e comunque, laddove quest’ultimo decida di incaricare una consorziata non qualificata dell’esecuzione, sarà comunque responsabile in solido, venendo ad operare (il consorzio) come una ausiliaria ex lege.
In estrema sintesi, il cumulo alla rinfusa va inteso come un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità: deve infatti ragionarsi in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi abbia i requisiti e da chi esegua, dal momento che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili sia i soggetti che hanno i requisiti, sia quelli che in concreto eseguono.
Solo ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, può infatti comprendersi la scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione – ma non esegue – e quello che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.
I principi di cui sopra trovano applicazione anche nella vigenza del d.lgs. n. 36 del 2023, il cui art. 225, comma 13, secondo periodo interpreta (come già ricordato, autenticamente) l’art. 47, comma 2bis, del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, nel senso che consente ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cumulo alla rinfusa ai fini dell’affidamento di servizi e forniture e, dunque, di poter integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici (in termini, già la consolidata giurisprudenza: ex multis, Cons. Stato, V, 4 luglio 2023, n. 6533; 5 maggio 2023, n. 1761; ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424).
In questo quadro di insieme si colloca anche l’art. 68, comma 20 del d.lgs. n. 36 del 2023, norma che secondo il primo giudice consentirebbe alle reti (ancorché nella sola ipotesi di assimilazione, in via sostanziale, ad un consorzio stabile), di beneficiare del cd. cumulo alla rinfusa.
L’interpretazione riportata nella sentenza appellata non è corretta.
Il comma 20 del detto art. 68, infatti, nel prevedere che “Il presente articolo trova applicazione, in quanto compatibile, nella partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 65, comma 2, lettera g); queste ultime, nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), sono ad esso equiparate ai fini della qualificazione SOA”, espressamente si riferisce, in termini specifici, alla “qualificazione SOA”, ossia attiene esclusivamente ai presupposti per potere ottenere la detta attestazione.
La precisazione normativa circoscrive dunque la portata dell’equiparazione, che non si estende (come ritiene il primo giudice) alla “qualificazione” alla gara in quanto tale (e men che mai attiene al cumulo alla rinfusa, istituto al quale non viene neppur fatto formale riferimento).
In assenza dunque di una norma espressa che lo consenta, va ribadita l’impossibilità giuridica di applicare il cumulo alla rinfusa alle reti di imprese, in quanto istituto di carattere eccezionale valevole per i soli consorzi stabili e dunque insuscettibile – in assenza di formale previsione ad hoc – di applicazione al di fuori dei casi espressamente previsti.
Vale comunque evidenziare, per completezza, che la Rete -OMISSIS- non poteva essere equiparata ad un consorzio stabile tra imprese, alla luce dei principi in precedenza delineati, per carenza del presupposto dell’autonoma organizzazione di impresa, stante la dichiarazione resa dalla sua procuratrice speciale di non avere dipendenti, né risultando altrimenti dagli atti l’esistenza di una autonoma – ed autosufficiente, ai fini dell’erogazione del servizio posto a gara – struttura di impresa.
Va invero data continuità all’orientamento (ex pluribus, Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3148) per cui elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’effettiva idoneità del consorzio, già esplicitata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (così Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1984; 17 gennaio 2018, n. 276).
Il richiamo espresso – contenuto nel Codice dei contratti pubblici – alla “comune struttura di impresa” dà atto di come tale elemento costituisca un predicato indefettibile dell’esistenza di una azienda consortile, intesa nel senso civilistico di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, utile ad eseguire in proprio – ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate – le prestazioni affidate a mezzo del contratto (in termini, Cons. Stato, Ad. plen. 18 marzo 2021, n. 5; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
Tale presupposto, non a caso, fonda la decisione della Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) di ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Sentenze

Servizi e forniture : corrispondenza tra quote di qualificazione e di esecuzione rimessa alla lex specialis di gara (art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 13.10.2025 n. 1638

L’art. 68, comma 11, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 stabilisce che “i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato ii.12.”.
16. Il Collegio osserva che, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente e condividendo l’orientamento consolidatosi [v. TAR Campania, 15 settembre 2025, n. 1471 secondo cui “Dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 27 del 2014 non può, infatti, dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza nei r.t.i., essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; pertanto, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. Tale disciplina si spiega perché l’articolo 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (oggi trasfuso nell’articolo 68, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023), sancendo la responsabilità solidale di tutti i componenti del R.T.I. per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale, esclude qualsivoglia rischio di “elusione del principio di affidabilità degli operatori economici”, rimettendo all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante l’eventuale prescrizione del possesso di una quota minima di requisito in capo alle singole imprese del R.T.I., ad ulteriore garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa (Cons. Stato, sez. V, n. 5351 del 2024).” nonché Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48 che ha affermato che “Corretta, tuttavia, appare la soluzione data dal giudice di primo grado: per l’appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101; V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025)”], per gli appalti aventi ad oggetto servizi e forniture, a far data dall’orientamento di cui all’adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27, e in seguito all’impostazione (sostanzialistica) assunta dalla sentenza CGUE il 28 aprile 2022 nella causa C-642/20, “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”: rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere eventualmente possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato ad. Plen. 28 aprile 2014, n. 27, cit.). Ove non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione si verte in una situazione nella quale i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, di talché in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, non può disporsi l’esclusione della concorrente aggiudicataria.
17. Il raggruppamento temporaneo è, del resto, istituto che consente a più imprese di associarsi, tramite un contratto costitutivo, al fine di partecipare congiuntamente ad una selezione pubblica per l’acquisizione di una specifica commessa.
18. I requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnico-professionale devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, senza vincolo alcuno in ordine alla ripartizione prestabilita e obbligatoria dei requisiti fra gli operatori che ne fanno parte recependo così quanto statuito a livello eurocomunitario. E, infatti, l’art. 63 della direttiva EU 2014/24 afferma che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Esso precisa, peraltro, al suo paragrafo 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento” (sentenza Caruter della Cgue (causa c-642/20) del 28 aprile 2022).
19. Nell’ambito dei raggruppamenti temporanei, occorre distinguere tra requisiti di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione: “- i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatogli; – la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all’interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto; – la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sez. VII, 31 maggio 2022, n. 4425).
20. Di conseguenza la quota di partecipazione al raggruppamento è profilo diverso dalla quota dei lavori/servizi che l’impresa s’impegna ad eseguire, indicando – in particolare- anche la misura di responsabilità che l’impresa assume nei confronti della stazione appaltante e che, in quanto tale, non può non riguardare l’insieme dei lavori che sono oggetto di affidamento (anche se del caso subappaltati).
21. Soccorre sul punto l’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 il quale stabilisce che “per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all’articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
22. Disposizione questa ultima che consente, pertanto, la libera determinazione della quota di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato purché siano rispettati i requisiti di qualificazione dal medesimo posseduti.
23. Ne deriva, occorre ribadire, che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 gennaio 2021, n.39).
24. E, infatti, i servizi, diversamente dai lavori, anche se realizzati in unico lotto, non possono essere suddivisi e, quindi, non può trovare applicazione il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza.
25. Anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha concluso che “Negli appalti di servizi e forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura, non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa di un raggruppamento temporaneo e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara. Pertanto, ad eccezione del caso in cui il bando di gara preveda una quota minima di possesso dei requisiti da parte 11 delle imprese partecipanti, è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto” (cfr. Delibera ANAC, 20.7.2023, n. 365).
26. La lex specialis – diversamente da quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente- ben potrà richiedere la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione oppure potrà prevedere i requisiti di capacità tecnica in capo all’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti.

Sentenze

Chiarimenti sulla cooptazione (art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 28.07.2025 n. 673

Dunque, dall’esame complessivo della documentazione di gara si evince come non possa venire in rilievo, nel caso di specie, una “associazione per la sola esecuzione”.
Infatti, al di là del rilievo per cui, effettivamente, tale figura non risulta espressamente prevista da alcuna disposizione codicistica (come rilevato in memoria dalla Regione), nel caso di specie, la OMISSIS S.r.l., pur indicando una quota di partecipazione al raggruppamento pari allo 0%, ha, in realtà, sostanzialmente partecipato come una comune impresa che si associa all’interno di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, assumendo in tal modo un ruolo incompatibile con quello di impresa cooptata.
Si osserva, infatti, come l’istituto della cooptazione sia espressamente previsto all’art. 68, comma 12, D.lgs. n. 36/2023 secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.
Dalla lettera della disposizione emerge con evidenza la previsione di due distinte ipotesi, dalle quali si differenzia la modalità di partecipazione indicata dalla ricorrente.
Da un lato, quella dell’operatore in possesso dei requisiti di partecipazione, che quindi partecipa in qualità di operatore singolo, indicando un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, dall’altro, l’ipotesi di un raggruppamento di imprese, che si qualifica alla luce dei requisiti dallo stesso posseduti, che partecipa in questa forma e indica un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%.
La -OMISSIS-, invece, non ha dichiarato né di partecipare come operatore singolo, né di partecipare in raggruppamento con altro operatore economico e di coinvolgere espressamente l’impresa -OMISSIS- S.r.l. soltanto nella fase esecutiva. Al contrario, quest’ultima ha partecipato sia sostanzialmente (in ragione di quanto detto sopra) che formalmente (nonostante l’indicazione di una quota di partecipazione al raggruppamento dello 0%) quale partecipante della costituenda ATI e al tempo stesso è stata indicata quale impresa “cooptata” (e, di conseguenza, viene alla stessa affidato soltanto il 20% delle lavorazioni della categoria indicata).
Tale formula partecipativa risulta, tuttavia contraddittoria dato che, essendo soltanto due le imprese associate, se vi è cooptazione di una delle associande non vi può essere ATI, venendo meno uno dei soggetti costitutivi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, Sent., 13/01/2012, n. 115).
La modalità di partecipazione indicata della ricorrente, pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa regionale, costituisce una sorta di tertium genus attraverso cui viene operata una “commistione tra l’istituto della cooptazione e la forma giuridica di partecipazione dichiarata (Ati orizzontale) con le conseguenti differenze di ruoli (concorrenti e cooptate)”.
L’impresa cooptata, infatti, non può partecipare alla gara quale componente di un RTI e, dunque, quale concorrente, stante la diversità di funzioni che connota ciascuno degli istituti. In particolare, “la cooptazione costituisce uno strumento diverso dalla partecipazione in r.t.i., diretto a consentire ai concorrenti non qualificati per una specifica prestazione di maturare le capacità tecniche in categorie di lavori diversi da quelle per cui sono qualificati, affiancando un’altra impresa maggiormente qualificata. Tale istituto, tuttavia, presenta delle sensibili differenze rispetto alla partecipazione in RTI, in quanto l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente” (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, Sent., 06/05/2025, n. 640).
Al riguardo, deve essere richiamato l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “La cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente e alcuna quota di partecipazione all’appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire; il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; pertanto, deve escludersi la figura della cooptazione laddove la società asseritamente cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, Sent., 23/01/2024, n. 742; nel medesimo senso anche Cons. Stato, Sez. V, Sent., 14/10/2024, n. 8214, T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, Sent., 11/06/2024, n. 1267, T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, Sent., 10/06/2024, n. 2174).
Nella specie, indipendentemente dal dato formale (dichiarazione di impegno a costituire un RTI con l’impresa cooptata, in cui, comunque, la OMISSIS S.r.l. non avrebbe avuto alcuna quota di partecipazione al raggruppamento – indicata nella misura dello 0%), ciò che assume maggiormente rilievo dal punto di vista sostanziale e che rivela l’incompatibilità delle dichiarazioni della OMISSIS S.r.l. rispetto alle caratteristiche dell’istituto della cooptazione è soprattutto l’originaria dichiarata volontà di subappaltare il 49,99% delle lavorazioni della categoria OG1, il 100% dei lavori nella categoria OG11 e di cui al DM 37/2008 lettera F, certamente incompatibile con il ricorso all’istituto della cooptazione.
In definitiva, in primo luogo, si osserva che, anche a voler ammettere la configurabilità di una “associazione per la sola esecuzione” essa non sarebbe comunque ravvisabile nel caso di specie atteso che l’impresa, pur formalmente designata quale cooptata, avrebbe comunque sostanzialmente e inammissibilmente agito come concorrente, firmando le garanzie, assumendo una responsabilità solidale nei confronti della Stazione appaltante e dichiarando di far ricorso al subappalto.

Sentenze

Offerta tecnica : modalità di assegnazione parcellizzata del punteggio al Raggruppamento orizzontale (art. 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.07.2025 n. 6068

17.3. Dal tenore letterale delle previsioni della lex specialis non emerge un’indicazione sulle modalità di applicazione dei punteggi né in un senso né nell’altro e, precisamente, se è necessario che le condizioni di attribuzione siano richieste in capo a ciascun componente il raggruppamento temporaneo o meno.
17.4. Nondimeno, sul versante logico e teleologico – criteri applicabili in mancanza di un dato letterale univoco – appare evidente che quanto viene richiesto debba essere posseduto da ciascuna imprese componente il raggruppamento.
Risulta illogico, infatti, prevedere che nei raggruppamenti a fornire la prova di “legalità e qualità”, in favore della stazione appaltante, sia uno soltanto dei componenti il consorzio, considerato che, in fase di esecuzione, le prestazioni saranno eseguite da tutte le componenti il raggruppamento.
Risulta, inoltre, contrario all’obiettivo che si prefissa il criterio di attribuzione del punteggio, ossia l’“Attuazione del protocollo di legalità e certificazione di qualità”, che esso avvenga in forma parcellizzata, e cioè rispetto ad una soltanto delle imprese costituenti il consorzio, venendo a mancare in capo a tutte le altre.
17.5. Questa interpretazione è corroborata dalla condotta tenuta in sede di procedimento dalla stazione appaltante, che – per quanto dedotto dall’appellante incidentale senza che sul punto vi sia stata specifica contestazione ad opera delle controparti (pag. 34 appello incidentale) – nella persona del RUP, con il chiarimento n. 1, ha precisato che «in riferimento ai raggruppamenti orizzontali […] “al fine di ottenere la premialità, i requisiti devono essere in capo a tutte le società costituenti il raggruppamento, altrimenti non applicabile.”».
17.6. Diversamente da quanto opinato dal raggruppamento Castiglia, in particolare con la memoria del 13 maggio 2025 (pag. 9 memoria), risulta al riguardo pertinente il principio di diritto enunciato da questo Consiglio con la sentenza n. 1916/2020, che, sebbene si riferisca all’applicazione del precedente codice dei contratti pubblici, si fonda su argomenti di ordine logico che risultano pertinenti anche con riferimento all’attuale disciplina.
17.6.1. Segnatamente, con il precedente in questione la Quinta Sezione ha affermato che: “Il punto 13.2 (Griglia di valutazione) del disciplinare di gara, contenente la tabella riepilogativa dei criteri di valutazione componenti la griglia di valutazione (pag. 11), prevede per il criterio di valutazione n. 5 (Certificazione ambientale ISO 14001) il riconoscimento del punteggio di 3 (indicato nella colonna corrispondente intitolata “punteggio massimo”); però il punto 13.3 (Offerta tecnica: attribuzione dei coefficienti), alla pag. 13, per la “certificazione ambientale ISO 14001” individua quale parametro il “possesso della certificazione ambientale ISO 14001 in corso di validità” e quale “criterio di attribuzione coefficiente: SI/N0” specificando che il punteggio per il NO è pari a 0 e per il SI è pari a 3.
Ciò chiarito in punto di fatto, consegue che:
– il criterio qui in contestazione è di quelli c.d. on/off, cioè quelli per i quali, se il requisito sussiste, viene attribuito il punteggio previsto, altrimenti si riconosce un punteggio pari a zero; in senso contrario, non vale invocare, come fanno gli appellanti, l’indicazione di punteggio come “massimo” di cui alla griglia di valutazione, poiché si tratta dell’intitolazione della colonna genericamente riferita a tutti i criteri di valutazione elencati di seguito, per ciascuno dei quali però sono da intendersi fatti salvi gli specifici criteri di attribuzione di coefficiente e di punteggio di cui al successivo punto 13.3;
– è perciò infondata la pretesa delle appellanti di vedersi attribuito un punteggio parziale;
– per l’attribuzione del(l’unico) punteggio, allora, in caso di concorrenti in forma associata, il possesso del requisito deve fare capo a tutti i membri del raggruppamento, sia -come osservato dalle difese delle appellate- per garantire la qualità della prestazione (tanto più in caso, come quello di specie, di raggruppamento verticale) sia -come osservato dalla difesa del RTI controinteressato- per non penalizzare i concorrenti in forma singola;
– si tratta di conclusione necessitata dalla lettera e dalla ratio della legge di gara, in tale senso dovendosi intendere il riferimento fatto in sentenza alla mancanza di previsione ad hoc, vale a dire alla mancanza di una previsione di deroga alla regola desumibile dal disciplinare di gara; giova precisare che è vero quanto sostenuto dalle appellanti circa il fatto che il necessario possesso del requisito in capo a tutti componenti del raggruppamento è richiesto di regola per i requisiti di ammissione, ma ciò deve indurre a ritenere che, per le ragioni suddette, la medesima regola valga anche quando i requisiti soggettivi siano richiesti ai fini dell’attribuzione di punteggi aggiuntivi, fatta salva la possibilità per la stazione appaltante di introdurre apposita deroga nella legge di gara; deroga che, come detto, non solo è mancante, ma addirittura smentita dalla legge di gara che ha configurato il requisito come on/off;
– di conseguenza è corretto l’operato della commissione giudicatrice, poiché, prevedendo espressamente (nel verbale della seduta riservata n. 7) che, per l’attribuzione del punteggio, le certificazioni dovessero essere possedute da tutti i componenti del soggetto concorrente, non ha fatto altro che uniformarsi alla legge di gara.”.
17.7. A completamento di quanto finora evidenziato, la delibera n. 1082 del 20 dicembre 2020 dell’ANAC ha affermato, anche richiamando giurisprudenza di questo Consiglio formatasi nella vigenza del precedente codice, che: “Non è necessario che una disposizione della legge di gara disponga espressamente che la certificazione di qualità, in caso di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo, debba essere posseduta da ogni sua componente, ciò discendendo invero dalla natura orizzontale (e non verticale) delle ATI che possono partecipare alla gara in esame, stante l’assenza nella lex specialis di previsioni inerenti prestazioni principali e prestazioni secondarie: pertanto dall’esecuzione da parte di tutte le imprese delle medesime lavorazioni (non separabili né distinguibili, in termini qualitativi, tra principali e secondarie), deriva che per tutte risulta necessario, ai fini della partecipazione alla procedura, il possesso della prescritta certificazione di qualità in modo da fornire alla stazione appaltante adeguate garanzie in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto e delle prestazioni che ne costituiscono oggetto» (Cons. Stato, Sez. V, Sent. 24 gennaio 2019, n. 606; Sez. IV, Sent. 14 febbraio 2005, n. 435)”.

Sentenze

Offerta del Raggruppamento temporaneo : necessaria la firma di tutti gli operatori economici anche in mancanza di previsione esclusione nella documentazione di gara (art. 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.07.2025 n. 6068

12.3. Il disciplinare di gara dispone, dunque, la sottoscrizione della domanda e delle relative dichiarazioni, pur non prevedendo, espressamente, l’esclusione nel caso in cui ciò non avvenga.
Tale ultima mancata previsione non risulta però dirimente, in quanto dall’art. 68, comma 1, si evince l’essenzialità della firma quale imprescindibile elemento strutturale dell’offerta formulata da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei, affinché l’offerta possa giuridicamente ritenersi proveniente da quest’ultimi. Infatti, la sottoscrizione di tutti gli operatori economici che intendono far parte di un futuro raggruppamento costituisce l’elemento strutturale ed essenziale affinché, secondo il paradigma legale, l’offerta presentata rivesta rilevanza giuridica. La firma apposta all’offerta costituisce, pertanto, non soltanto l’elemento che consente la riferibilità della sua provenienza, come dedotto dal raggruppamento -OMISSIS- nelle sue difese per argomentare l’irrilevanza di tale omissione (essendo l’offerta comunque riferibile, secondo la tesi di parte, al raggruppamento) ma configura, soprattutto, l’elemento che vincola giuridicamente ciascun proponente al contenuto dell’offerta e assicura la serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta formulata (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020 n. 6530; cfr., altresì, sez. V, 12 dicembre 2023 n. 10721; sez. V, 20 dicembre 2022, n. 11091; sez. V, 21 giugno 2017, n. 3042).
La sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde infatti a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta presentata nella gara ai medesimi operatori e determina la coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva. Queste esigenze non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del costituendo raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, n. 6530/2020, cit.).
La mancanza della sottoscrizione di taluno dei partecipanti alla gara costituisce dunque una carenza essenziale della volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura, ritenuta, peraltro, nella vigenza dei precedenti Codice dei contratti pubblici, neppure sanabile con il soccorso istruttorio (Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n.5751; sez. III, 8 maggio 2017, n. 2093; sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; sez., IV, 19 marzo 2015, n. 1425; sez. V, 27 novembre 2012, n. 5971).
Quest’ultima questione non rileva, comunque, in quanto non dedotta nel presente processo da alcuna delle parti.
12.4. Risulta pertanto errata la motivazione della sentenza di primo grado che ha respinto il quarto motivo del ricorso di primo grado affermando esclusivamente quanto segue e cioè che “la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881; id., sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; id., sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933)”.
Il Giudice di primo grado si è limitato, infatti, a richiamare il principio di diritto più volte enunciato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, senza però motivare per quale ragione, nel caso di specie, ossia “in concreto”, la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica e di quella economica vincolerebbero all’impegno assunto anche quelle imprese che non sono firmatarie della proposta.

Sentenze

Applicazione sostanzialistica del principio di equivalenza alla luce del principio di risultato (art. 1 , art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 08.07.2025 n. 932

Sia il ricorso principale che quello incidentale vanno respinti in applicazione dei principi di risultato e di equivalenza, ai sensi degli artt. 1 e 68, D.lgs. n. 36/2023.
L’interpretazione della lex specialis deve essere condotta mediante criteri sistematici e funzionali, coerentemente ai principi generali in materia di contratti pubblici: ne consegue che le clausole di gara non possono essere interpretate in modo formalistico, dovendo essere lette in funzione del risultato concretamente perseguito dall’Amministrazione che, nel caso di specie, è quello di acquisire dispositivi idonei all’uso clinico previsto, ossia all’interno delle sale operatorie.
Tale impostazione è del tutto coerente con l’applicazione del principio di equivalenza, che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica in quanto espressione dei principi costituzionali di imparzialità, buon andamento, libertà di iniziativa economica nonché dei principi eurounitari della concorrenza e del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 4353/2021).
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, il prodotto offerto in gara può ritenersi equivalente laddove – pur essendo carente di taluno dei requisiti indicati nella lex specialis – nondimeno soddisfi alla stessa maniera l’interesse perseguito dalla Stazione appaltante e, quindi, garantisca lo stesso risultato preventivato con l’introduzione della specifica tecnica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 5063/2020).
Può aggiungersi, infine, dal punto di vista teorico, che il Collegio ritiene di poter estendere al massimo il sindacato del Giudice Amministrativo sulla discrezionalità tecnica della P.A., senza che però questo significhi effettuare un controllo di tipo sostitutivo sul suo operato (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. III, sentenza n. 467/2025, pubblicata il 7.4.2025).

Sentenze

Principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione dei soggetti in raggruppamento (art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Bologna, 22.04.2025 n. 412

Ai sensi dell’art. 68, comma 11, del Codice, “i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12”.
L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 prevede che “le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
L’art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, stabilisce, altresì, che “per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto”.
Il Codice, quindi, pur ammettendo che i requisiti di partecipazione possano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, impone contestualmente che ogni componente del raggruppamento sia qualificato per le prestazioni che si è impegnato ad eseguire.
All’atto della partecipazione alla gara deve esservi corrispondenza tra quota di esecuzione dichiarata e capacità tecnico-qualificativa posseduta dalla singola impresa dichiarante.
Del resto, l’art. 30 predetto ripropone, in parte qua, sia pure con una dicitura non identica, quanto già previsto dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, rispetto al quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva sottolineato come la disposizione riconosca la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. Ciò presuppone, d’altronde, che l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (si veda in tema Cons. Stato, Ad. Plen., 27 marzo 2019, n. 6, e recentemente, TAR Emilia – Romagna, sez. stacc. Parma, 17 aprile 2024, n. 88).
L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, in tal senso, confermando, da un lato, la piena libertà per le imprese aggregate in R.T.I. di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento, mantiene fermo il limite della conciliabilità della quota di partecipazione con i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore economico; parimenti, nel confermare la facoltà di modifica della quota di esecuzione dei lavori indicata in sede di offerta, mantiene la necessità di autorizzazione della stazione appaltante «che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate».
Pertanto, la facoltà di individuare liberamente la quota di partecipazione al raggruppamento e quella di disporre la modifica interna della quota di esecuzione dei lavori trovano, quale limite invalicabile, la necessaria concordia tra le quote di partecipazione e di esecuzione e i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore, non potendo il singolo consorziato assumere una quota di esecuzione dei lavori in misura superiore alla qualificazione posseduta. In altri termini, la possibilità di modifica successiva delle quote di esecuzione dei lavori, ammessa (previa autorizzazione della stazione appaltante) dall’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12, non esclude affatto (ma anzi postula) la necessità che la suddivisione indicata nell’offerta sia corretta e completa e dunque la necessità che le quote riferite nell’offerta a ciascuna impresa siano “stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato”, non potendo la suddetta facoltà di eventuale modifica successiva, in fase di esecuzione, costituire una sorta di rimedio postumo all’incompleta, inesatta o inammissibile indicazione impegnativa contenuta nell’offerta (come avvenuto nel caso di specie in esame, nel quale la mandataria ha indicato per sé una quota di esecuzione dei lavori eccedente il limite della sua qualifica di appartenenza).
Le norme che prevedono il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione dei soggetti raggruppati, inoltre, non violano il principio di parità di trattamento poiché non portano affatto a un trattamento deteriore dei raggruppamenti rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente, essendo comunque necessario il possesso dei requisiti di qualificazione, sia per il singolo che per l’impresa associata, per la quota di esecuzione prevista.
Né risultano violati i principi di favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità: il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa e non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, senza che sia pretermesso il principio del libero accesso alle gare “posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione. D’altra parte il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici (si veda, nuovamente, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6 del 2019, cit., e, recentemente, Tar Lombardia, sez. V, 12 dicembre 2024, n. 3625).
Come ricordato dall’intestato TAR, “l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto all’interno del R.T.I. è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 12/01/2021, n. 400). Inoltre, se l’art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), resta fermo il limite rappresentato dal possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata: ciò significa che la partecipazione alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 09/05/2024, n. 144)”. (Tar Emilia Romagna, sez. II, 20 giugno 2024, n. 437).
Con riguardo alla specifica procedura in esame, il disciplinare di gara, all’art. 7, nello stabilire i “requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, richiedeva, “a pena di esclusione”, per quanto in questa sede di interesse:
– attestazione rilasciata da società organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere, riferita al singolo lotto a cui il concorrente intende partecipare, considerando ai fini della qualifica l’importo comprensivo degli oneri di sicurezza. Il possesso di tale requisito deve essere dichiarato da ciascun Operatore economico all’interno del DGUE;
– i soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e), f) g) e h) del Codice devono possedere i requisiti di ordine speciale nei termini di seguito indicati;
– per quanto riguarda i requisiti relativi al punto 7.2 lett. a), dovranno essere soddisfatti dal raggruppamento temporaneo nel complesso, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, come indicato in sede di offerta.
Alla luce della normativa e della giurisprudenza che precede e in considerazione anche di quanto si dirà a breve le suddette previsioni del disciplinare di gara risultano certamente legittime e conformi a quanto prescritto dall’ordinamento.

Sentenze

Carenza originaria dei requisiti di qualificazione della mandante del raggruppamento : estromissione o sostituzione non applicabili (art. 68 , art. 97 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma,  24.12.2024 n. 23457

Vero è che l’articolo 97 del D.lgs n. 36/2023, norma che la ricorrente assume essere stata violata dalla stazione appaltante, consente di non escludere il raggruppamento nel caso in cui un suo partecipante sia interessato dal “venir meno” di un requisito di qualificazione, qualora l’operatore economico adempia agli oneri comunicativi e rimediali ivi previsti e sussistano le condizioni di tempestiva e diligente estromissione e sostituzione di cui al comma 2.
La lettera della norma consente di accedere ad una interpretazione univoca: essa mira a garantire la permanenza in gara di un raggruppamento i cui componenti perdano il requisito di qualificazione, ab origine evidentemente posseduto, in corso di procedura, intendendo con tale norma il legislatore evitare che tale sopravvenienza, imprevedibile, possa determinare ex se l’esclusione dello stesso dalla gara alla quale il RTI ha partecipato, avendone, inizialmente, tutti i requisiti.
In effetti, con riguardo all’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 97, comma 1, la relazione illustrativa al codice chiarisce come esso risulti perimetrato “con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude – in quanto l’art. 57 comma paragrafo 6 “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”, nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le violazioni fiscali e previdenziali), e all’art. 100” dedicato ai “Requisiti di ordine speciale”.
Sennonchè, secondo il portato letterale della disposizione in esame, le ipotesi di carenza originaria che possono rilevare ai fini dell’applicazione del rimedio della estromissione o della sostituzione sono solo quelle riferite ai requisiti generali di partecipazione (artt. 95 e 96), e non anche quelli di ordine speciale (art. 100), qual è il requisito di qualificazione delle mandanti per cui è causa, per i quali il legislatore ha limitato l’applicabilità della norma ai soli casi di perdita, e non anche di carenza originaria.
Non a caso il punto IX, lett. i) del disciplinare di gara prevede l’esclusione dell’operatore nel caso di “mancata qualificazione al Sistema di Qualificazione per la categoria di riferimento prima dell’aggiudicazione” ed al punto IV riferisce la possibilità di adozione di misure di self cleaning, con finalità anti espulsiva, alla sola carenza dei requisiti di ordine generale e, pertanto, alle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 del D. lgs n. 36/2023, e non alla carenza originaria di requisiti di carattere speciale: per questi ultimi, ai sensi dell’articolo 97 del D.lgs citato, le ridette misure possono evitare la sanzione espulsiva solo nel caso il loro possesso “venga meno” nel corso della procedura in capo ai componenti il Raggruppamento.
Va anche detto che l’art. 97 del Codice, così come lo strumento del cd. self cleaning di cui all’art. 96 dello stesso Codice, istituiscono una modalità di deroga alla regola generale secondo cui «le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95» (art. 96 comma 1) e pertanto, proprio in quanto norme che fanno eccezione ad una regola di carattere generale, non possono che ritenersi norme di stretta interpretazione.
Peraltro aderire alla tesi sostenuta da parte ricorrente, che ritiene applicabile l’articolo 97 anche ai casi, com’è quello di specie, nei quali il requisito di qualificazione manchi ab origine in capo al componente il Raggruppamento, determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – l’inaccettabile conseguenza di consentire l’ammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione.
Ed infatti, ai sensi dell’articolo 68, comma 1, del D.lgs n. 36/2023, “ I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2”.
Nella fattispecie all’esame del Collegio le società mandanti non possedevano ab origine la qualificazione: in capo alle stesse, che pure sono state ammesse, per espressa prescrizione di lex specialis, alla procedura in pendenza della domanda di qualificazione, a causa del rigetto di quest’ultima, risulta “venuto meno” il requisito di qualificazione richiesto ai fini partecipativi.
Ciò ha correttamente comportato, da parte dell’Amministrazione, l’applicazione della sanzione espulsiva di cui al punto IX lettera i) del disciplinare di gara.

Sentenze

Corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione : ratio

TAR Milano, 12.12.2024 n. 3625

Non vengono in rilievo i principi affermati dalla sentenza dalla Corte di giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2022 (C-642/2020, Caruter s.r.l.), invocati dalle controinteressate, in quanto riguardano una diversa fattispecie, in cui all’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico veniva richiesto di possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.
Le norme che prevedono il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione dei soggetti raggruppati non violano il principio di parità di trattamento poiché non portano affatto a un trattamento deteriore dei raggruppamenti rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente, essendo comunque necessario il possesso dei requisiti di qualificazione, sia per il singolo che per l’impresa associata, per la quota di esecuzione prevista (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8214/2024, secondo cui la disciplina dell’incremento del quinto dettata all’art. 2 dell’allegato II.12 del d.lgs. n. 36/2023 non introduce alcuna discriminazione tra gli operatori).
Né violano i principi di favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità: come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa e non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, senza che sia pretermesso il principio del libero accesso alle gare “posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione. D’altra parte il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici” (Cons. Stato, Ad.Plen. n. 6/2019).
I profili di doglianza esaminati sono dunque fondati. Stante la mancanza dei requisiti di qualificazione per le categorie OG1 e OG11, il RTI -OMISSIS- doveva pertanto essere escluso dalla procedura di gara.

Sentenze

Limiti alla modifica della forma di partecipazione : operatore “prequalificato” singolo può presentare offerta quale mandatario raggruppamento (art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 10.12.2024 n. 22333

Le censure sono infondate.
Quanto al primo motivo, non sussiste la dedotta violazione dell’art. 68, co. 14 D.Lgs. n. 36/2023. Secondo la prospettiva di parte ricorrente, l’Ati aggiudicataria sarebbe stata meritevole di esclusione giacchè, nella fase cd. della prequalifica (ossia della manifestazione di interesse) si è presentata come operatore singolo, salvo poi associarsi in fase di presentazione dell’offerta, in riscontro alla lettera di invito inoltrata dalla stazione appaltante. La censura è tuttavia erronea, dal momento che la predetta disposizione vieta semplicemente che, durante la fase della gara in senso stretto (ossia quella che si apre con la presentazione delle offerte), l’operatore concorra in modalità plurima, e semprechè lo stesso non dimostri che tale circostanza non abbia influito sull’esito del procedimento (“sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali”). La fattispecie concreta portata all’attenzione di questo è invece espressamente prevista dal comma 19 dell’art.68, allorchè si prevede che “In caso di procedure ristrette o negoziate oppure di dialogo competitivo l’operatore economico invitato individualmente o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo può presentare offerta o trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. E’ quindi espressamente ammesso che l’operatore “prequalificato” in singolo presenti offerte in Ati quale mandatario (come avvenuto in ispecie). Tale assunto è peraltro coerente con il tradizionale approdo della giurisprudenza anche con riferimento alle previgenti edizioni del Codice del codice contratti pubblici (v., ad es. art.48, co.11 D.Lgs.n.50/2016; in giurisprudenza, cfr., quam multis, Tar Cagliari, 23.6.2020, n.355; Tar Perugia, 6.9.2018, n.494, che conferma anche la possibilità di associarsi in Ati con mandanti non invitate; sul punto, vedasi anche Consiglio di Stato, 16.1.2023, n.532).

Sentenze

Cooptazione e titolarità della qualificazione nei lavori di categoria OG2 (art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 10.06.2024 n. 2174

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito come l’istituto della cooptazione – previsto dall’art. 68, comma 12 del d.lgs. 36/2023 (e antecedentemente dall’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 e successivamente regolato dall’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016) ai sensi del quale “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.” – si caratterizzi per la sua specialità nel sistema degli appalti pubblici, giacché abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, così derogando alla vigente disciplina in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato: non acquisisce lo status di concorrente né una quota di partecipazione all’appalto e non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636).

L’eccezionalità e la specialità dell’istituto (Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2018, n. 5282) – la cui finalità è quella di consentire ad imprese, già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle per le quali le stesse siano già iscritte (C.G.A.R.S., sez. giur., 8 febbraio 2017, n. 37) – implica, innanzitutto, sotto il profilo interpretativo sistematico, che le deroghe previste dalla disciplina degli appalti pubblici siano di stretta interpretazione e, pertanto, ammissibili solo ove non vi siano specifiche discipline afferenti i requisiti di esecuzione, giacché l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, ma deve comunque avere i requisiti necessari ad eseguire le prestazioni che le vengono affidate (T.a.r. per il Veneto, sez. I, 27 giugno 2023, n. 910).

Un particolare e specifico regime per l’esecuzione di lavori da eseguire su beni sottoposti a tutela del d.lgs. n. 42/2004 è previsto dagli artt. 132-133 del d.lgs. 36/2023, che (in sostanziale continuità con gli artt. 145-146 del d.lgs. n. 50/2016) impone ai soggetti esecutori il possesso dei requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.

Tale specifica qualificazione in particolare dei soggetti esecutori è volta ad evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione, trattandosi di uno specifico profilo volto alla tutela dei valori costituzionalmente rilevanti di cui al d.lgs. n. 42/2004 e che giustifica, sul piano del bilanciamento, una limitazione del principio di concorrenza e del relativo “favor partecipationis”.

L’art. 132, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, infatti, nell’escludere l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento nel settore dei beni culturali – contrariamente a quanto sostenuto dalle difese dell’amministrazione e della contro-interessata – rafforza la tesi della ricorrente, dovendosi ritenere che se finanche un istituto generale e di particolare rilevanza come l’avvalimento non può trovare applicazione del settore in esame, a fortiori tale regola non può trovare applicazione con riferimento all’istituto della cooptazione in ragione della sua natura eccezionale e derogatoria delle regole delle procedure di evidenza pubblica.

La necessaria qualificazione specialistica di ogni soggetto che esegue i lavori relativi ai beni culturali – a prescindere dal rapporto contrattuale o lato sensu associativo in base al quale tale intervento è eseguito – è già stato ribadito dalla giurisprudenza costituzionale con riferimento all’art. 146 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Corte cost., 11 aprile 2022, n. 91 ove si evidenzia che “l’elemento, comunque, decisivo è che […] soltanto l’operatore dotato di una qualificazione specialistica può eseguire i lavori relativi a tali beni, e questo di per sé assicura loro una effettiva e adeguata tutela”).

[…] In conclusione, ritiene il Collegio che nello specifico caso di contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché relativi all’esecuzione di scavi archeologici, anche subacquei di cui al Titolo III della Parte VII del d.lgs. n. 36/2023, il principio di concorrenza e del conseguente favor partecipationis è in parte attenuato alla luce del bilanciamento con gli interessi di cui all’art. 9 Cost., cosicché soltanto le imprese appositamente specializzate possono intervenire direttamente su tali beni. La disposizione in argomento, così interpretata, operando una ragionevole e proporzionata limitazione del favor partecipationis orientata alla tutela di beni protetti espressamente dalla Costituzione, appare immune da ogni dubbio di costituzionalità.

Sentenze

Raggruppamenti temporanei nel nuovo Codice appalti : sulla specificazione delle categorie di lavori o delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici (art. 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2024 n. 820

4.1.2. Peraltro, la deroga all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che richiede che già l’offerta specifichi, negli appalti di lavori, le categorie che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti) disposta col disciplinare di gara, è da ritenersi legittima, con conseguente infondatezza dell’impugnazione di quest’ultimo su cui insiste il Consorzio appellante.
In disparte, infatti, l’ammissibilità del soccorso procedimentale anche nel silenzio della legge di gara, che è stata affermata da una parte, sia pure non univoca, della giurisprudenza (essendosi espresse in senso contrario, tra le altre, le sentenze del Consiglio di Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029 e id., V, 12 gennaio 2021, n. 400), è da ritenere che, quando invece, come nel caso di specie, sia la stessa legge di gara a consentire l’integrazione dichiarativa sul riparto delle quote ex art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, la relativa previsione non sia annullabile.
Invero, la stazione appaltante, ammettendo l’integrazione, a sua richiesta, della dichiarazione del r.t.i. sul riparto delle quote ex art. 48, comma 4, citato, non fa altro che regolare, col disciplinare di gara, un adempimento dell’operatore economico plurisoggettivo che il Codice dei contratti pone nell’esclusivo interesse dell’amministrazione. Esso infatti consente alla stazione appaltante la conoscenza preventiva del soggetto che sarà l’effettivo esecutore della prestazione; prevedendo che tale conoscenza sia assicurata già nella fase della gara, cioè ben prima dell’avvio dell’esecuzione, si perseguono le finalità delineate nelle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22 e n. 26 del 2012 (alle cui motivazione è qui sufficiente fare rinvio). L’amministrazione tuttavia può scegliere di garantire queste ultime finalità, modulando l’obbligo dichiarativo dell’operatore economico, consentendogli di specificare a richiesta il contenuto dell’offerta su tale specifico punto.
Tale facoltà di regolamentazione da parte della stazione appaltante è attualmente prevista per via normativa dal nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, art. 68, che, nel ribadire, al comma 2, la regola dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, fa salvo quanto previsto dal comma 4, secondo il quale è consentito alle stazioni appaltanti “[…] b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive.”
4.1.2. Va infine sottolineato che l’appellante ha criticato la sentenza senza censurare specificamente il richiamo ivi fatto alla recente sentenza di questa Sezione V, 26 maggio 2023, n. 5205, le cui affermazioni interpretative sono state reputate “dirimenti” per la decisione sul motivo di ricorso in oggetto.
Tale sentenza è relativa ad un caso in cui vi era stata l’impugnativa della previsione del disciplinare che consentiva il soccorso istruttorio riguardo alla dichiarazione riguardante il riparto delle quote esecutive. La sentenza ha disatteso l’impugnativa del disciplinare, ritenendo ammissibile da parte della stazione appaltante il “mero soccorso procedimentale e non un vero e proprio soccorso istruttorio volto ad integrare l’offerta” ed affermando che, alla stregua della giurisprudenza che ammette il soccorso procedimentale anche in relazione all’offerta tecnica ed economica “in quanto non volto ad integrare l’offerta (ma a chiarire la reale portata della stessa in relazione alla sua imputabilità al RTI)”, a maggior ragione il rimedio è esperibile in relazione alla dichiarazione ex art. 48 comma 4 del Codice (così al punto 19.1.1. della detta sentenza n. 5205/2023, dove vengono richiamate le sentenze di cui a Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225 e id., V, 27 gennaio 2020, n. 680 ed altri precedenti in materia).
4.1.3. Va perciò confermata la sentenza gravata nella parte in cui ha respinto l’assunto del Consorzio ricorrente per il quale il r.t.i. Ingcra avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non avere specificato già nella propria offerta le quote di esecuzione in relazione a ciascuna categoria di lavori.