Nel caso in cui, come nella specie, la stazione appaltante si riservi il diritto di imporre all’appaltatore l’aumento delle prestazioni di un ulteriore 20% del valore dell’appalto (cosiddetto quinto d’obbligo), l’appaltatore deve essere qualificato per il totale dell’importo sin dal momento della partecipazione alla gara mediante la presentazione dell’offerta, a garanzia dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’opera e della par condicio tra operatori economici effettivamente qualificati. Il legislatore impone, dunque, a tale scopo, che il calcolo debba considerare l’importo massimo stimato dell’appalto, compresa qualsiasi forma di opzione di rinnovo del contratto, di premi o di pagamenti per gli offerenti, esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
Come risulta, invero, dall’orientamento consolidato di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 14, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, il valore globale stimato dell’appalto deve includere le opzioni previste negli atti di gara, compreso il quinto d’obbligo, e la qualificazione dell’operatore deve essere misurata ex ante sul valore contrattuale massimo ipotizzabile (cfr. Cons. Stato, V, 27 aprile 2026, n. 3278).
Facendo diretta applicazione di tali principi, il valore stimato della procedura, dunque, non è semplicemente strumentale per accertare se la gara sia soggetta o meno alla disciplina prevista per gli appalti sopra la soglia di rilevanza europea, ma concorre, altresì, alla determinazione dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Non può, inoltre, in alcun modo sostenersi che nel caso di specie la stazione appaltante abbia introdotto ex post un nuovo requisito di partecipazione, atteso che la lex specialis di gara prevedeva espressamente, ai sensi dell’art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023, la facoltà di incrementare le prestazioni fino alla concorrenza del quinto dell’importo contrattuale. Tale previsione concorreva a determinare il valore globale stimato dell’appalto, pari ad euro 1.823.100,00. Invero, ai sensi del bando di gara (cfr. pag. 4: “Variazione fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto”) “qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino alla concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto. Il valore globale stimato dell’appalto è pertanto così ripartito: € 1.519.250,00 (totale importo lavori comprensivo della sicurezza) + € 303.850,00 = (per quinto d’obbligo) = € 1.823.100,00;”.
Indicazioni operative
Nei procedimenti di gara in cui sia previsto il quinto d'obbligo, la Stazione Appaltante deve calcolare il valore stimato dell'appalto includendo l'opzione di incremento del 20% già nella determinazione della base di gara e nella conseguente fissazione dei requisiti speciali di partecipazione. L'Operatore Economico è tenuto a possedere la qualificazione per l'importo massimo complessivo così determinato al momento della presentazione dell'offerta, e non può far valere una qualificazione dimensionata sul solo importo contrattuale base.
Per la Stazione Appaltante: verificare che il disciplinare di gara e il capitolato indichino espressamente il valore stimato comprensivo del quinto d'obbligo; fissare i requisiti speciali di partecipazione di cui all'art. 100 del D.Lgs. n. 36/2023 su tale importo complessivo; escludere gli Operatori Economici che risultino qualificati per il solo importo base, in quanto carenti del requisito già al momento dell'offerta.
Per l'Operatore Economico: verificare, prima della presentazione dell'offerta, di possedere la qualificazione per l'importo massimo stimato indicato negli atti di gara, comprensivo di ogni opzione espressamente prevista, incluso il quinto d'obbligo; la qualificazione acquisita successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non è idonea a sanare la carenza originaria.
9.5. Il TAR ha ritenuto di non tenere conto del valore dell’appalto comprensivo del quinto d’obbligo, per riferita mancata copertura finanziaria. Si tratterebbe di un errore logico-giuridico dato che la copertura finanziaria attiene alla fase dell’impegno di spesa e dell’efficacia del contratto, mentre il valore stimato ex art. 14 serve a definire la capacità tecnica necessaria per partecipare alla gara. Se l’amministrazione si riserva il diritto di imporre all’appaltatore un aumento delle prestazioni fino a 14,7 milioni di euro, l’appaltatore deve essere qualificato per tale importo sin dal momento della presentazione dell’offerta, a garanzia del pubblico interesse alla corretta esecuzione dell’opera.
9.6. L’aggiudicataria -OMISSIS- – in possesso di un’attestazione SOA OG3 di classifica IV bis – ha partecipato all’appalto per il quale era tassativamente richiesta quale requisito di partecipazione, a pena di esclusione, una SOA OG3 di almeno VII classifica, avvalendosi della sommatoria delle attestazioni SOA di due imprese ausiliarie ovvero la -OMISSIS- s.r.l. (con SOA OG3 di classifica IV) e la -OMISSIS- (con SOA OG3 di classifica V). Pertanto, l’importo di lavori massimo coperto da OMISSIS in avvalimento e anche al netto dell’aumento percentuale del 20% previsto dall’articolo 2 dell’Allegato II.12 è pari a 13.496.400,00. L’appalto, però, prevedeva quale valore globale stimato l’importo di € 14.779.542,07 dato che l’articolo 3.3 del Disciplinare di gara stabiliva già la volontà dell’amministrazione di avvalersi dell’aumento del c.d. quinto d’obbligo.
9.7. Dunque, -OMISSIS- doveva essere esclusa dalla gara per carenza del requisito previsto dall’articolo 30 dell’allegato II.12 del d.lgs. 36/2023 ovvero il “possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori”.
10. Il motivo è fondato e, solo, regge la statuizione di accoglimento del ricorso con assorbimento degli altri argomenti di doglianza ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa e ciò in quanto nel processo amministrativo costituisce jus receptum il principio secondo cui l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame autorizza la dichiarazione di assorbimento (si tratta di un assorbimento logico necessario, punto 9.3.4.2. Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 27 aprile 2015 n. 5). In questo caso, la statuizione di accoglimento determina l’esclusione dalla gara di -OMISSIS- per mancato possesso del requisito fissato dalla lex specialis e previsto dall’articolo 30 dell’allegato II.12 del d.lgs. 36/2023.
Come già evidenziato da questa sezione (Cons. Stato, sez. V, 11 giungo 2018, n. 3613 cit.) la ratio dell’inderogabile disciplina richiamata a proposito della necessaria qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici non risiede tanto nella volontà di preservare l’amministrazione dai costi relativi a lavori inadeguati per tempi o qualità di realizzazione, quanto nell’esigenza di garantire le capacità realizzative e le competenze tecniche e professionali (ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa), che informa l’intero sistema di qualificazione degli operatori economici esecutori di lavori pubblici.
Dette conclusioni valgono a maggior ragione nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha consacrato all’art. 1 il principio del risultato, da qualificare quale super-principio da applicare anche ai fini dell’interpretazione delle ulteriori diposizioni codicistiche, ex art. 4.
Detto principio impone vieppiù che gli operatori professionali siano in possesso della qualificazione prevista ex lege in relazione alle prestazioni oggetto di affidamento (anche ove, come nella fattispecie, relativi all’offerta di prestazioni – id est lavori – aggiuntive rispetto alle prestazioni considerate come obbligatorie nella lex specialis di gara), non potendosi tra l’altro interpretare il principio del risultato in maniera antitetica rispetto al principio di legalità (ex multis Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701 secondo cui l’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione, sancito in materia di contratti pubblici dall’art. 1 d.lgs. n. 36/2023, non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione. Al contrario, il risultato concorre a integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili).
Infatti, l’applicazione del principio del risultato, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, deve rispettare i principi di legalità, trasparenza e concorrenza e non prevale sul principio di par condicio competitorum, che richiede l’applicazione uniforme e uguale per tutti delle regole della gara (Cons. giust. amm. Sicilia, 07 agosto 2025, n. 655), eventualmente eterointegrate dalle norme imperative vigenti in materia, alla stregua di quanto innanzi precisato. Va, dunque, disattesa la contraria prospettazione da cui muovo l’appello di -OMISSIS-, condivisa anche dal Comune di -OMISSIS-, in quanto, vertendosi su requisiti previsti imperativamente dalla normativa in materia di contratti pubblici, non può ritenersi violato né il principio di tassatività delle cause di esclusione, quale previsto dall’art. 10 del d.lgs. 36/2023, né il disposto dell’art. 100 del medesimo d.lgs, venendo in rilievo requisiti attinenti all’oggetto dell’appalto e proporzionati, dovendosi avere riguardo alle prestazioni oggetto dell’offerta, che vanno a definire l’oggetto dell’affidamento, secondo quanto innanzi precisato. A ciò consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della -OMISSIS- posto che la stessa era priva dei requisiti per l’esecuzione dei lavori indicati nell’offerta tecnica a titolo di miglioria, non solo e non tanto avendo riguardo alla necessità della SOA – in riferimento alla quale dovrebbe aversi riguardo al superamento dell’importo di euro 150.00.000,00 in ciascuna delle categorie dei lavori (non esplicitamene individuate) – ma avendo riguardo alla mancata dimostrazione e comunque alla mancata allegazione in sede di domanda di partecipazione financo dei requisiti di cui 28 dell’allegato II.12 del Codice, che giammai potrebbero essere considerati, alla stregua di quanto innanzi precisato, quali meri requisiti di esecuzione.
Ed invero secondo l’art. 28, comma 4, allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 “i requisiti, previsti dal bando di gara, dall’avviso di gara o dalla lettera di invito” – o da intendersi previsti alla stregua del principio di eterointegrazione, secondo quanto innanzi precisato – “sono determinati e documentati secondo quanto previsto dal presente allegato, e dichiarati in sede di domanda di partecipazione o di offerta con le modalità di cui all’articolo 91, comma 3, del codice”.
Rispetto a questo nucleo argomentativo, con un primo gruppo di censure la ricorrente ha dedotto di essere un operatore economico qualificato “anche” nella categoria scorporabile OG1 cl. II a prescindere dal “prestito” del requisito SOA ottenuto con l’avvalimento, criticando l’illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui ha omesso di tenerne conto.
Ciò perché -OMISSIS- sarebbe comunque qualificata per la categoria prevalente OS21 cl. III per € 1.033.000 ovvero per un importo nettamente superiore al valore dell’appalto (€ 561.411,57) e perché la categoria scorporabile OG1 non sarebbe più annoverabile tra le categorie a qualificazione obbligatoria di cui il concorrente deve necessariamente essere in possesso, stante l’intervenuta abrogazione tacita dell’art. 12 D.L. n. 47/2014. Le categorie a qualificazione obbligatoria, infatti, sono quelle che, se superano il 10% dell’importo complessivo dei lavori o 150.000 euro e fanno parte delle scorporabili, non possono essere eseguite dall’impresa affidataria se sprovvista di tale categoria, ma devono essere subappaltate ad imprese qualificate.
Il motivo è infondato.
La tesi esposta dalla ricorrente muove dal nuovo assetto normativo delineato dall’art. 100 co. 4 del D.lgs. n. 36/2023 in tema di qualificazione degli operatori economici.
Tale disposizione rinvia all’art. 30 dell’Allegato II.12 secondo cui “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
Dovendo interpretare la disposizione in un’ottica funzionale alla coerenza e alla sistematicità del dato normativo, se ne ricava che -OMISSIS- può certamente essere annoverata tra i concorrenti in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente (OS 21 cl. II) per l’importo totale dei lavori (€ 1.033.000 contro € 561.411,57) essendo qualificata per una categoria superiore (OS 21 cl. III), mentre non possiede i requisiti relativi alla categoria scorporabile né per il singolo importo € 265.697,10 né per l’intero valore dell’appalto.
Ne potrebbe però discendere, secondo lo sviluppo argomentativo attoreo, che non essendo più rinvenibile nel nuovo Codice dei contratti la distinzione tra categoria di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria” imposta dall’art. 12 D.L. n. 47/2014 -da intendersi, anzi, come tacitamente abrogata ai sensi dell’art. 15 disp. att. c.c.- l’impresa che è qualificata in OS21 per l’importo totale dei lavori lo sarebbe automaticamente anche per la categoria scorporabile (OG1).
Questa tesi prova troppo e va disattesa per almeno due ragioni.
Sotto il profilo testuale, rileva in primo luogo la disposizione del bando/disciplinare di gara (punto 6.2. lett. a), non impugnata in parte qua, che definisce espressamente come “a qualificazione obbligatoria” le lavorazioni da eseguirsi in OG1 (“attestazione SOA rilasciata da società regolarmente autorizzate, in corso di validità ed adeguata, ai sensi dell’allegato II.12 del D.lgs 36/2023, per categorie e classifiche, ai valori dell’appalto. Le lavorazioni relative alla cat. scorporabile OG1, a qualificazione obbligatoria, possono essere eseguite dall’appaltatore solo se in possesso della relativa qualificazione, scorporate ai fini di RTI di tipo verticale o subappaltate per intero ad impresa qualificata”).
A prescindere dalla clausola vincolante prevista dalla lex specialis, soccorre, per autorevolezza della fonte, anche la relazione al nuovo codice dei contratti nella quale, invero solo sotto la rubrica dell’art. 119 co.17 (“subappalto”), si riporta che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui in particolare, all’art. 100”. Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1 luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto. Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.
A fronte di diverse interpretazioni maturate in giurisprudenza, l’adunanza plenaria, con la sentenza n. 2/2023 ha chiarito, fissando il principio di diritto dirimente e, nella controversia in esame, vincolante, per cui la disposizione de qua, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo subraggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara.
In sostanza, in caso di raggruppamento c.d. misto, come quello oggetto del presente giudizio, l’importo a base di gara debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara e quindi che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa.
Il principio – cui, optando per difforme percorso esegetico, il primo giudice non si è attenuto – conferma la fondatezza dell’appello che, per tal via, va senz’altro accolto. Sicché, in consequenziale riforma della decisione appellata, il ricorso di primo grado deve essere accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati.
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici dedica due articoli (n. 62 e 63) e un allegato alla centralizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti, già disciplinata nel dettaglio dalla delibera ANAC del 28 settembre 2022, n. 441.
Viene fatta una sostanziale distinzione tra stazioni appaltanti qualificate e non qualificate, stabilendo che la qualificazione è necessaria per tutte le acquisizioni di importo superiore a 500.000 euro. Superato tale limite, le stazioni appaltanti non qualificate devono ricorrere a strumenti di acquisto messi a disposizione da altre stazioni appaltanti qualificate o centrali di committenza qualificate, o direttamente all’attività di committenza ausiliaria di altri soggetti qualificati (articolo 62). Tali soggetti possono provvedere alla nomina di un supporto al RUP.
Le stazioni appaltanti qualificate e le centrali di committenza qualificate sono scelte dai soggetti non qualificati all’interno di un elenco tenuto dall’ANAC. Le stazioni appaltanti qualificate eseguono i contratti per conto delle stazioni appaltanti non qualificate quando queste ultime vi abbiano fatto ricorso. Sono previste sanzioni a carico delle stazioni appaltanti e centrali di committenza che rifiutino l’assegnazione d’ufficio da parte dell’ANAC.
Livelli di qualificazione
Sono previsti tre livelli di qualificazione per la progettazione e l’affidamento degli appalti (fino a 1 milione di euro; fino a soglia comunitaria; illimitata), attribuiti dall’Autorità sulla base dei requisiti auto dichiarati dalle stesse stazioni appaltanti (articolo 63). I livelli sono attribuiti principalmente in ragione dell’organizzazione interna, delle competenze e della formazione del personale della stazione appaltante nonché sulle gare svolte nell’ultimo quinquennio e della regolare trasmissione dei relativi dati all’ANAC.
Possono inoltre essere disciplinati dall’Autorità requisiti specifici di qualificazione per l’affidamento di contratti di partenariato pubblico-privato. Ove, per qualsiasi motivo, la qualificazione venga meno o sia sospesa, le procedure in corso possono comunque essere portate a compimento (articolo 63).
Sono qualificati di diritto i soggetti iscritti nell’apposito elenco (per esempio: MIT, Consip, Invitalia, Agenzia del Demanio), nonché stazioni appaltanti formate da unione di comuni, dai comuni capoluogo di provincia e delle regioni. Eventuali ulteriori iscrizioni di diritto potranno essere disposte con le modalità stabilite dal Codice.
Di seguito il documento messo a disposizione dall’Autorità.
Quesito: Può un Comune, non capoluogo di Provincia, stipulare più convenzioni con centrali di committenza, soggetti aggregatori qualificati e stazioni uniche appaltanti? Nel caso pratico, può un Comune che ha già una convenzione in essere stipulata con una SUA (Stazione Unica Appaltante), stipulare anche un’altra convenzione con un’altra centrale di committenza o un’altra SUA? La condizione si pone oggi per l’ente per motivazioni soprattutto legate all’attuazione dei finanziamenti PNRR. Nello specifico, con riferimento all’art. 52 comma 1 lett. a) del D.L. 77/2021, i comuni non capoluogo di provincia per procedere all’acquisizione di lavori, servizi e forniture per procedure inerenti opere finanziate con il PNRR e PNC hanno l’obbligo di ricorrere alle forme di aggregazione previste dall’art. 37 comma 4 del Codice dei Contratti. Considerato le diverse opere finanziate e le scadenze imposte dal PNRR sarebbe utile per il Comune avere più possibilità per l’espletamento delle gare con diversi soggetti e quindi stipulare più convenzioni, tipo due o tre con i soggetti di cui al comma 4 dell’art. 37?
Risposta: In merito al quesito posto si rileva che l’art 37 comma 4 non preclude al comune non capoluogo di provincia di rivolgersi esclusivamente ad una centrale di committenza per l’approvvigionamento dei propri beni e servizi. Pertanto nulla osta a che un’amministrazioni in base ai propri fabbisogni ed ambiti di intervento possa aderire e convenzionarsi con diverse centrali di committenza purché nei singoli atti convenzionali venga indicato l’oggetto e l’ambito di intervento della centrale di committenza. (Parere MIMS n. 1695/2022)
In risposta al quesito formulato dalla Sezione V del Consiglio di Stato, l’Adunanza Plenaria ha espresso il seguente principio di diritto: «la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».
6. L’Adunanza plenaria ritiene che al quesito posto dalla Sezione rimettente con riferimento all’interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, debba rispondersi che, in caso di raggruppamento c.d. misto, tale importo a base di gara debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.
6. L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 prevede che «la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2».
6.2. Si tratta dell’istituto del c.d. incremento del quinto, istituto introdotto nel settore dei lavori pubblici dall’art. 5 della l. n. 57 del 1962, istitutiva dell’Albo Nazionale degli appaltatori, per quanto concerne l’impresa singola, e dall’art. 21 della l. n. 584 del 1977 sugli appalti pubblici, per quanto concerne le imprese riunite, con la c.d. condizione del quinto rapportato all’importo dei lavori a base d’asta (v., sul punto, la decisione n. 10 del 27 novembre 1990 di questa stessa Adunanza plenaria e la giurisprudenza successiva e, in particolare, dopo la modifica dell’art. 23 del d. lgs. n. 406 del 1991, la sentenza di Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801).
6.3. L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 tuttora vigente, nel cristallizzare un lungo percorso normativo e giurisprudenziale, ha inteso codificare nella stessa disposizione le due distinte regole, relative, la prima, all’impresa singola e, la seconda, al raggruppamento di imprese.
6.4. La funzione della prima regola – secondo cui la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto – è quella di evitare che l’apertura al mercato degli appalti comunitari alle piccole e medie imprese possa attuarsi con pregiudizio delle condizioni basilari di affidabilità tecnica e finanziaria di ciascuna struttura aziendale e si traduce nell’apposizione di un limite alle capacità e dimensioni della singola impresa.
6.5. La funzione della seconda regola – secondo cui, in caso di imprese raggruppate o consorziate, il beneficio dell’aumento del quinto si applica a condizione che l’impresa si qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara – è, invece, quella di garantire l’amministrazione che la pur necessaria suddivisione dei compiti, congeniale allo strumento del raggruppamento di imprese, non comprometta l complessiva «efficienza ed adeguatezza della più vasta aggregazione imprenditoriale aggiudicataria dell’appalto, la quale deve offrire, nel sistema di qualifica affidato all’iscrizione all’albo costruttori, una classifica totale almeno pari a quella dell’importo dei lavori affidati» (Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801, cit.).
7. Orbene, quanto alla seconda regola di cui al § 6.5., l’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, come è reso evidente anche dal riferimento finale della disposizione all’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per il requisito minimo della mandataria, prende in considerazione la prima e preminente ipotesi del c.d. raggruppamento orizzontale, costituito da imprese riunite per realizzare un appalto unitario, caratterizzato da un’unica lavorazione (e, quindi, da un’unica categoria richiesta: cfr. art. 48, comma 1, seconda parte, del d. lgs. n. 50 del 2016), essendo esse portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto.
8. In questa ipotesi, che costituisce storicamente la prima forma aggregativa conosciuta dall’esperienza dei lavori pubblici, l’importo dei lavori a base d’asta evidentemente coincide con quella della singola lavorazione, come ben rammenta l’ordinanza di rimessione, anche se la prassi imprenditoriale e la legislazione dei contratti pubblici hanno visto poi emergere, e regolare, nuove forme aggregative e partecipative alle gare, con suddivisione di singole categorie di lavorazioni, prevalente e scorporabili, tra imprese specificamente qualificate.
9. Si è infatti ben presto delineata la figura del c.d. raggruppamento verticale, in cui uno degli operatori economici interessati è chiamato ad eseguire i lavori della “categoria prevalente”, mentre gli altri sono preposti all’esecuzione delle (distinte) “categorie scorporabili” (art. 48, comma 1, prima parte del d. lgs. n. 50 del 2016).
10. Al riguardo l’art. 92, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente e nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola.
10.1. Nell’ipotesi di raggruppamento verticale c.d. puro, ciascuna mandante, come prevede l’art. 92, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010, è chiamata ad eseguire i lavori della categoria scorporata e deve avere la classifica «nella misura indicata per l’impresa singola» e potrà giovarsi dell’incremento premiale del quinto, in base alla prima regola di cui si è detto (v., supra, § 6.4), nella misura indicata dalla prima parte dell’art. 61, comma 2, e cioè «nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto».
11. L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 non si è riferito espressamente, invece, ai raggruppamenti cc.dd. “misti”, prevista in ordine di tempo, come ricorda la sezione rimettente, solo dall’art. 7, comma 1, lett. f), della l. n. 166 del 2002, che consiste in una forma di associazione verticale al cui interno sono presenti – in ragione della eterogeneità dei lavori oggetto dell’affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre alla prevalente – sub-raggruppamenti orizzontali (art. 48, comma 6, ad finem del d. lgs. n. 50 del 2016).
11.1. Questa ipotesi, ad una prima lettura, sembra essere estranea alla diretta applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 non solo perché la disposizione fa riferimento ad imprese che eseguono lo stesso tipo di lavorazione e, dunque, ad un raggruppamento tipicamente e interamente orizzontale (c.d. totalitario), ma perché lo stesso meccanismo del beneficio del c.d. incremento del quinto, evidentemente, presuppone, nel fare riferimento ad una impresa raggruppata e consorziata che «sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara» (c.d. condizione del quinto), che i lavori a base di gara siano gli stessi per tutte le imprese che possono, o vorrebbero, giovarsi del beneficio, non essendo possibile giovarsi di questo incremento premiale, evidentemente, per le imprese che non appartengano alla medesima categoria di lavori, proprio per il modo con il quale è congegnato, dallo stesso art. 61, commi 3 e 4, e dall’Allegato A al d.P.R. n. 207 del 2010, il meccanismo delle qualifiche e delle classifiche per le opere generali e specializzate.
11.2. Ne discende che entrambi gli orientamenti interpretativi richiamati dall’ordinanza di rimessione – e, cioè, quello “restrittivo” esemplificativamente rappresentato da Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040 e, dall’altro lato, quello “ampliativo” o correttivo sempre esemplificativamente rappresentato da C.G.A.R.S., sez. giurisd., 11 aprile 2022, n. 450 – non possono essere condivisi nella misura in cui, seppure con esiti interpretativi del tutto divergenti, muovono entrambi dal presupposto – non previsto da alcuna disposizione di legge – secondo cui, al cospetto di un raggruppamento misto, bisognerebbe aver riguardo alla base d’asta comprensiva di tutti i lavori, anche appartenenti a categorie eterogenee, al fine di determinare se l’impresa appartenente al sub-raggruppamento orizzontale possa ritenersi qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei “lavori a base d’asta” e porre al denominatore il complesso di tutti i lavori posti a base d’asta.
11.3. Che questi lavori non possano essere intesi, nella loro totalità, come comprensivi di lavorazioni del tutto eterogenee, per i raggruppamenti misti, è infatti reso evidente non solo dal fatto che l’art. 61, comma 2, ha inteso disciplinare la sola o, comunque, prevalente ipotesi del c.d. raggruppamento orizzontale (con esclusione di ogni forma di raggruppamento verticale c.d. puro, con suddivisione di singoli lavori per singole imprese in base alle diverse categorie, ipotesi, questa, regolata – come detto – dall’art. 92, comma 3), ma anche dal fatto che il beneficio del c.d. aumento del quinto, evidentemente, si riferisce sempre e comunque ad imprese che siano in grado di svolgere un quinto dei lavori a base d’asta per cui siano già abilitate e, dunque, per quella sola tipologia di lavori rientranti nella categoria di lavori per la quale abbiano già l’attestazione SOA.
11.4. Questo punto, come ricorda anche l’ordinanza di rimessione, è stato chiarito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC – nella delibera n. 45 del 22 gennaio 2020, su istanza singola di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove l’Autorità ha precisato che la condizione posta dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per accedere al beneficio dell’incremento del quinto dei lavori a base di gara è da intendersi «nel senso che la categoria nella quale è necessario avere una classifica parti almeno a un quinto dei lavori è la stessa categoria per la quale si invoca l’estensione della portata abilitante dell’attestazione SOA».
11.5. Si tratta, dunque, di capire se e in che termini la disciplina dettata dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 possa trovare applicazione anche al raggruppamento misto per via del rilievo che, nei singoli sub-raggruppamenti, a livello “orizzontale” si viene a creare, con riferimento alla specifica categoria di lavorazione, prevalente o scorporata, la medesima situazione di fatto, e di diritto, che in via generale contraddistingue il raggruppamento orizzontale.
12. L’art. 48, comma 6, ad finem del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, infatti, che i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate «possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale».
12.1. Sul piano testuale, all’applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 267 del 2010 anche al sub-raggruppamento orizzontale, in ipotesi di c.d. raggruppamento misto, non osta invero il tenore letterale dello stesso art. 61, comma 2, quando fa riferimento all’«importo dei lavori a base di gara» perché la disposizione – dettata per l’ordinaria ipotesi di raggruppamento orizzontale c.d. totalitario, ove base d’asta e complesso di lavori omogenei alla stessa categoria coincidono – nella sua generica formulazione lascia invero un sufficiente margine interpretativo per ritenere, come suggerisce l’ordinanza di rimessione secondo un criterio di logicità e ragionevolezza, che questo importo vada commisurato alla tipologia di lavori che lo specifico sub-raggruppamento orizzontale deve realizzare.
12.2. Se è vero che la disposizione si riferisce all’ipotesi di raggruppamento orizzontale e non a quello di raggruppamento verticale (e, dunque, anche al raggruppamento c.d. misto, quale species del genus raggruppamento verticale), occorre tuttavia considerare che, nell’ambito del raggruppamento misto, per la categoria prevalente o scorporata, i cui lavori sono stati assunti da plurime imprese, si viene a creare, con riferimento al singolo sub-raggruppamento orizzontale, una ripartizione di compiti e competenze, non dissimile da quella del raggruppamento orizzontale c.d. totalitario, e questa situazione è del tutto assimilabile a quella del raggruppamento orizzontale, laddove la lex specialis consenta il ricorso al raggruppamento verticale con sub-raggruppamenti per singole lavorazioni scorporabili specificamente indicate.
12.3. Sul piano teleologico e sistematico, poi, è evidente che negare l’interpretazione – quantomeno estensiva, se non, addirittura, il ricorso all’applicazione analogica – dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 anche al sub-raggruppamento, con ovvio riferimento e con specifica limitazione – per le ragioni dette – alla singola categoria di lavorazione prevalente o scorporata, significherebbe frapporre un ostacolo ingiustificato all’esistenza stessa del c.d. raggruppamento misto, pur ammesso dal legislatore (art. 48, comma 6, del codice dei contratti pubblici), e quindi disincentivare o addirittura impedire le aggregazioni imprenditoriali che possono concorrere alle gare anche nella forma del c.d. raggruppamento misto, benché espressamente riconosciute dalla legge e dalla stessa stazione appaltante nella lex specialis.
12.4. Ciò verrebbe a creare una ingiustificata disparità di trattamento del sub-raggruppamento orizzontale rispetto alla disciplina stessa del raggruppamento orizzontale totalitario, nel quale – in via generale – il beneficio dell’incremento del quinto è ammesso proprio per consentire, entro certi limiti (la c.d. condizione del quinto), una più vasta partecipazione alle gare.
12.5. Non giova invero opporre che, a differenza del raggruppamento orizzontale c.c. totalitario, nel sub-raggruppamento orizzontale viene a crearsi una sub-associazione di imprese che svolgono una specifica categoria di lavori, spesso di gran lunga inferiori alla base d’asta, con conseguente frammentazione delle competenze e minor garanzia di affidabilità, rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.
12.6. Né è fondato il timore che, così ragionando, si incentiverebbe un eccessivo frazionamento dei requisiti partecipativi in un pulviscolo, per così dire, di imprese, ciascuna classificata addirittura fino al quinto aggiuntivo rispetto alla classifica della specifica categoria.
12.7. La possibilità e, anzi, la concreta fattibilità di questo frazionamento – anche a prescindere dalla invocata possibilità di giovarsi dell’incremento del quinto – è insita non solo nella stessa astratta ammissibilità del raggruppamento misto, riconosciuto dall’art. 48, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016, ma nella sua concreta previsione da parte da parte della lex specialis, con la conseguente ripartizione, evidentemente già “soppesata” a monte e prevista dalla stazione appaltante, delle lavorazioni in senso verticale e, nell’ambito di queste, di una loro esecuzione in forma orizzontale.
12.8. L’ancoraggio del beneficio ad una classifica pari ad almeno un quinto degli specifici lavori – e non già, irragionevolmente, alla totalità indistinta ed eterogenea dei lavori posti a base d’asta – garantisce del resto una più specifica e mirata garanzia di professionalità dei singoli partecipanti al raggruppamento misto rispetto ad una classifica in ipotesi commisurata al complesso di tutti i lavori posti a base d’asta.
12.9. Tale ipotetica classifica, al di là, come detto, della sua stessa impossibilità logico-giuridica per essere la classifica sempre inerente e interna ad una specifica qualifica, comunque vanificherebbe ogni possibilità, per le imprese chiamate ad eseguire lavorazioni secondarie o tutto sommato marginali nell’economia dell’appalto, di giovarsi dell’incremento del quinto per la propria classifica in rapporto alla specifica e sola lavorazione, che sarebbero chiamate a svolgere.
13. Prima ancor che palesemente anticoncorrenziale, una simile interpretazione appare irragionevole e, per altro verso, contrastante con il dettato normativo e l’intero sistema delle qualifiche e classifiche costruito dall’attuale legislazione, lo si ribadisce, su singole categorie di lavorazioni, e con ciò, per paradosso, ancor meno tutelante per le stazioni appaltanti, interessate non tanto a contrarre con imprese che abbiano, sul piano quantitativo, un certo fatturato, rapportato all’intera base d’asta, bensì ad avere quali contraenti associati imprese qualificate, sul piano qualitativo (e, dunque, in base alla classifica per categoria), all’esecuzione della specifica lavorazione nel raggruppamento misto.
13.1. Una interpretazione restrittiva di questo beneficio viene dunque ad introdurre, per il raggruppamento misto, una limitazione ed uno sbarramento comunque sproporzionati rispetto alla finalità – quella, cioè, di tutelare la pubblica amministrazione da una eccessiva frammentazione di imprese e requisiti – che tale rigorosa impostazione professa di volere raggiungere, con l’asserito “blocco” della premialità (v., in questo senso, la già richiamata pronuncia di Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040).
14. D’altro canto sul piano sistematico, come pure rammenta l’ordinanza di rimessione, rileva anche la prassi applicativa dell’art. 92, comma 2, dello d.P.R. n. 207 del 2010 in tema di requisiti minimi per la composizione dei raggruppamenti orizzontali.
14.1. Benché la disposizione – che, come si è detto, viene espressamente richiamata dall’art. 61, comma 2 – faccia riferimento, nello scolpire la misura minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi che l’impresa mandataria deve assumere nell’ambito di un raggruppamento di tipo orizzontale, ai “requisiti richiesti nel bando di gara” (esattamente come per l’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), essa è coerentemente interpretata, per consolidato intendimento, nel senso che «la verifica della situazione ‘maggioritaria’, in caso di raggruppamento misto, [debba] avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all’intero raggruppamento» (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751; Cons. St., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919 e, nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006 ora abrogato, già C.G.A.R.S., Sez. I, 11 aprile 2008, n. 306).
14.2. Come nel caso esaminato dalla pronuncia della sezione V, appena citata, l’interpretazione qui preferita è quella maggiormente rispondente ai principi europei, che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei ed al principio europeo di massima libertà di autoorganizzazione delle imprese (cfr. l’art. 19, par. 2, della direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15, su cui, di recente, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785).
14.3. Nella medesima prospettiva sistematica, come rilevato dalla sezione rimettente, l’art. 48, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 è chiaro nel limitare la responsabilità per le imprese mandanti alle sole prestazioni effettivamente assunte, sicché, in sostanza, il parametro per la perimetrazione degli obblighi delle mandanti, sia nei confronti della stazione appaltante che nei confronti dei terzi, è costituito dalla singola tipologia di prestazione assunta, ricada nella “categoria prevalente” o in una diversa “categoria scorporata”.
14.4. Sulle esposte premesse, si giustifica allora, nella prospettiva, auspicata dall’ordinanza di rimessione, di una lettura orientata alla necessaria coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, una interpretazione orientata (od adeguatrice) dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei sub-raggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori «nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto», purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto «dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa».
14.5. In tal senso si è, come già accennato, da tempo espressa anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale ha ritenuto (nel previgente, ma identico contesto normativo) che «la disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000 che permette alle imprese raggruppate o consorziate di considerare la propria classifica incrementata di un quinto, qualora qualificate per almeno un quinto dell’importo a base di gara»dovesse, in quanto applicata «anche alle ATI verticali o miste», essere interpretata nel senso (ritenuto addirittura “evidente”) che «la suddetta condizione va[da] riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili» (cfr. la deliberazione n. 377 del 5 novembre 2001, nonché, più di recente, la già richiamata deliberazione n. 45 del 22 gennaio 2020).
15. Questo Consiglio di Stato ha condiviso tale interpretazione di ordine sistematico, allorché ha statuito, ad esempio, che – in difetto di una disposizione speciale derogatoria e in assenza di qualsivoglia distinzione operata dall’art. 48, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento (Cons. St., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).
16. E del resto, a tutela dell’interesse pubblico sotteso all’apertura della gara a r.t.i. di tipo verticale o misto, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale – peraltro nella ulteriore e più articolata forma del c.d. raggruppamento c.d. misto – non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti, poiché, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in tanto il raggruppamento di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785, entrambe già citate, nonché Cons. St., sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243).
17. Conclusivamente, alla luce di quanto sin qui si è chiarito, si deve rispondere al quesito formulato dalla V sezione affermando il seguente principio di diritto:
«la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».
Approvazione delle Linee guida recanti «attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici.».
Le nuove linee guida
Approvate in via definitiva dal Consiglio Anac le Linee guida che individuano i requisiti necessari per la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza. Il nuovo sistema, che porterà a una riduzione delle stazioni appaltanti, diventerà operativo con l’entrata in vigore della riforma del codice appalti.
Requisiti obbligatori
Nella delibera – la n. 441 del 28 settembre 2022 – l’Autorità individua i requisiti obbligatori per poter essere ammessi alla procedura di qualificazione per la progettazione e l’affidamento di lavori, servizi e forniture: l’iscrizione all’anagrafe unica delle stazioni appaltanti (Ausa), una struttura organizzativa stabile e la disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione delle procedure di gara.
Livelli di qualificazione e sconti per i primi due anni
Nelle Linee guida Anac individua tre livelli di qualificazione basati su determinati punteggi: basteranno 30 punti a regime per qualificarsi per i lavori inferiori a un milione di euro (livello L3), 40 punti per importi superiori a un milione di euro e inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria (livello L2), 50 punti per importi pari o superiori alle soglie di rilevanza comunitaria (livello L1). Per i primi due anni, sono previsti degli ‘sconti’, la qualificazione cioè può essere ottenuta anche con un punteggio inferiore di 10 punti per il livello 3 e di 5 punti per gli altri due livelli; per il secondo anno inferiore di 5 punti per il livello 3 e di 2 per gli altri due livelli.
Punteggi
Ma come si ottiene punteggio? A seconda del possesso di determinati requisiti (oltre a quelli obbligatori): 20 punti per la presenza nella struttura organizzativa di dipendenti con competenze specifiche; 20 punti se possiede un sistema di aggiornamento e formazione del personale; 40 punti per il numero di gare svolte nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione; 10 punti per l’uso delle piattaforme telematiche.
Si ottengono punti anche per l’assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano la Banca dati Anac e degli obblighi sul monitoraggio dello stato di attuazione delle opere pubbliche, di verifica dell’uso dei finanziamenti previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti.
Verifiche
Anac effettua a campione verifiche sulle informazioni dichiarate dalle stazioni appaltanti e dalle centrali di committenza per controllarne la veridicità e confermare il livello di qualificazione. Se dagli accertamenti condotti risulta una diminuzione del punteggio ottenuto che porterebbe la stazione appaltante o la centrale di committenza ad un livello inferiore, la stessa mantiene il livello di qualificazione per un anno se il nuovo punteggio è pari o superiore a quello necessario per la qualificazione di livello, ridotto del 5 per cento. Il punteggio di qualificazione viene aggiornato annualmente.
Sono qualificati di diritto il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip, Invitalia – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa, Difesa servizi, Sport e salute Spa. Qualificate con riserva invece le stazioni uniche appaltanti delle città metropolitane e delle province.
Articolo 1
1. Sono approvate le Linee guida recanti «attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici.».
2. Si procede alla emanazione delle stesse, dichiarando fin d’ora la piena disponibilità al tavolo tecnico finalizzato sia al monitoraggio che al miglioramento e adeguamento delle Linee guida, che pertanto sono suscettibili di eventuali modifiche o integrazioni, a seguito del tavolo tecnico e del parere che verrà espresso dalla Conferenza Unificata.
1. Finalità e ambito di applicazione
1.1 Le presenti Linee guida individuano i requisiti necessari per la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, le informazioni necessarie per dimostrare il possesso degli stessi, le modalità di raccolta di tali informazioni e per il funzionamento del sistema di qualificazione.
1.2 La qualificazione è necessaria per tutte le acquisizioni di importo pari o superiore a alle soglie previste per gli affidamenti diretti dai decreti legislativi di cui all’articolo 1, comma 1, della legge 21 giugno 2022, n. 78. Non è necessaria la qualificazione per gli affidamenti diretti e per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori.
1.3 Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza per essere qualificate devono necessariamente essere iscritte ad AUSA, avere una struttura organizzativa stabile e la disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione delle procedure di gara.
1.4 Le linee guida non si applicano agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici e ai soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del Codice.
1.5 Sono qualificati di diritto il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a., Difesa servizi S.p.A., Sport e salute Spa, nonché i soggetti aggregatori di cui articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. A tali soggetti non si applicano, quindi, le presenti Linee guida.
1.6 Sono qualificate con riserva, con le modalità indicate all’articolo 12, le stazioni uniche appaltanti delle città metropolitane e delle province.
11. Preliminarmente appare utile, ai fini della presente decisione, richiamare il quadro normativo di interesse riferito alla categoria OS32, per come risulta anche dagli atti processuali.
Il d.P.R. 207/2010, all’art. 109, comma 2, rinviava all’allegato A) del medesimo regolamento per l’individuazione delle categorie c.d. super specialistiche a qualificazione obbligatoria, tra cui era ricompresa la OS32. La detta disposizione regolamentare è stata tuttavia annullata in sede straordinaria, con d.P.R. in data 30 ottobre 2013, reso conforme su parere dell’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 26 giugno 2013, n. 3014. Per colmare il vuoto normativo così venutosi a determinare è stato emanato il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il cui art. 12, comma 2, lett. b), ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria. Sennonché tra queste non figura più la categoria OS32.
12. E’ quindi intervenuto il d.lgs. n. 50/2016 che – all’art. 89, comma 11– ha demandato al Ministero delle Infrastrutture la individuazione dell’elenco delle opere cosiddette SIOS, (strutture, impianti ed opere speciali) nonché dei requisiti di specializzazione richiesti ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione nelle predette categorie.
Infine, è stato adottato il d.m. n. 248/2016, relativo al “Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, c. 11, del decreto legislativo 18.4.2016, n. 50”, che ha confermato l’elenco delle categorie SIOS di cui all’art. 12, comma 1, del D.L. n. 47/2014, integrandolo con le categorie OS -B (barriere paramassi, fermaneve e simili) ed OS 32 (strutture in legno).
13. In considerazione del richiamato quadro normativo, secondo le argomentazioni della ricorrente, le lavorazioni riconducibili alle categorie super – specialistiche contemplate dall’art. 12 del d.l. n. 47/2014 così come integrato dal d.m. 248/2016 (ivi comprese le lavorazioni delle categorie OS32 e OS12-B) sono da considerarsi “a qualificazione obbligatoria”, fatta salva la possibilità per l’impresa di ricorrere all’avvalimento se il valore della SIOS non è superiore al 10% dell’importo complessivo dei lavori oggetto di gara, ovvero, al subappalto.
14. Preliminarmente il Collegio chiarisce che non intende discostarsi da quanto già affermato con l’ordinanza cautelare innanzi citata a mente della quale il ricorso proposto non pare assistito “ …. dal requisito del fumus boni iuris, considerato che, come ritenuto da C.S. n. 8096/2020, la categoria OS32, benché inclusa dal D.M. n. 248/2016 tra le lavorazioni c.d. “superspecialistiche”, non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria”, non avendo l’art. 12, c. 2, lett. b), del D.L. 28.3.2014, n. 47, che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria, richiamato la categoria OS32, potendo conseguentemente l’operatore economico privo di tale qualificazione eseguire comunque i lavori, se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto, come ha avuto luogo nel caso di specie”.
15. Per tale ragione anche l’operatore economico che sia privo della qualificazione per la categoria OS32 – se qualificato per la categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto – può eseguire in proprio le lavorazioni.
Viene sottoposto all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., il seguente quesito: se l’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.
Osserva il Collegio che la questione, come emerge con evidenza dalle considerazioni che precedono, riguarda il trattamento da riservare, ai fini della qualificazione, alle imprese che concorrano nella forma aggregata diversa dal raggruppamento orizzontale (in cui oggettivamente unitaria e qualitativamente omogenea è la prestazione destinata ad essere eseguita, sia pure con modalità soggettivamente frazionate) e, segnatamente, di tipo c.d. misto.
È noto, infatti, che, relativamente al settore dei lavori: a) i raggruppamenti “orizzontali” sono costituiti da imprese riunite per realizzare un appalto unitario, caratterizzato da un’unica lavorazione (e, quindi, da un’unica categoria richiesta: cfr. art. 48, comma 1, seconda parte d.lgs. n. 50/2016)), essendo esse portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto; b) per contro, i raggruppamenti “verticali” sono riunioni di imprese in cui uno degli operatori economici interessati è chiamato ad eseguire i lavori della “categoria prevalente”, mentre gli altri sono preposti all’esecuzione delle (distinte) “categorie scorporabili” (art. 48, comma 1, prima parte d.lgs. cit.); c) infine, i raggruppamenti cc.dd. “misti” consistono in una associazione verticale al cui interno sono presenti – in ragione della eterogeneità dei lavori oggetto dell’affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre alla prevalente – sub-raggruppamenti orizzontali (art. 48, comma 6, ad finem d.lgs. cit.).
La peculiarità dei raggruppamenti misti è data dalla circostanza che (così come i raggruppamenti verticali) ogni singola impresa non è tenuta ad intervenire nell’ambito di tutte le diverse lavorazioni previste dal bando di gara, ma può essere indicata anche per una sola di esse, ed anche in via parziale, ed è responsabile esclusivamente di quelle assunte in proporzione e nei limiti della sua quota di partecipazione al raggruppamento (cfr. art. 48, comma 5). Tali forme di raggruppamento – di cui è palese la finalità complessivamente proconcorrenziale, di rilievo anche in prospettiva eurocomune, il che sta anche a fondamento, come si è visto, del riconoscimento di un vantaggio premiale nella spendita dei requisiti di qualificazione – hanno trovato spazio nel sistema dei contratti pubblici solo in una fase abbastanza avanzata della legislazione, allorché la possibilità di costituire raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione di lavori rientranti nella categoria prevalente o in una delle scorporabili è stata positivamente prevista dall’art. 7, comma 1, lettera f), della legge n. 166 del 2002.
A fronte di ciò, l’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 si è, per parte sua, limitato a riprodurre, invariata, la identica previsione del previgente art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34 del 2000 (approvata, per l’appunto, quando tale eventualità non era contemplata). In definitiva, la previsione ha continuato tralatiziamente ad operare, immutata nel tempo, senza essere integrata o novellata per adeguare la tipologia dei raggruppamenti temporanei di imprese al modello di tipo misto. In tale prospettiva (ed in ciò si incentra e riassume il problema esegetico), mentre il riferimento parametrico all’“importo dei lavori a base di gara” non presentava, nella sua rigidità, alcuna difficoltà in un sistema in cui era contemplata la sola figura dei raggruppamenti orizzontali – e ciò in ragione del rilievo che, in tal caso, il contratto da affidare prevede l’esecuzione di una singola ed unitaria prestazione, il cui importo non potrebbe, in definitiva, che corrispondere a quello posto a base di gara – nella situazione attuale, in cui sono ammessi, accanto ai raggruppamenti verticali, anche raggruppamenti misti, che implicano sub-raggruppamenti orizzontali in un contesto di frazionamento verticale delle prestazioni, la regola diventa incoerente, e genera gli esiti indesiderabili e contraddittori ben evidenziati, in premessa, da C.G.A.R.S., sez. I, 11 aprile 2022, n. 450 cit. D’altra parte, l’evidenziata incoerenza pratica od effettuale– adeguatamente illuminata, nella sua genesi, dal dato storico – si risolve, sul crinale degli ordinari strumenti di interpretazione, nella valorizzazione del limite di una lettura rigorosamente testuale della disposizione in esame, che si rivela malcerta e sollecita direttive esegetiche secondarie di matrice sistematica (cfr. art. 12 prel.).
A tal fine, appare significativo considerare, in particolare, l’art. 92, comma 2, dello d.P.R. n. 207 del 2010 in tema di requisiti minimi per la composizione dei raggruppamenti: benché la norma (tra l’altro, espressamente richiamata dall’art. 61, comma 2, in esame) faccia riferimento, nello scolpire la misura minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi che l’impresa mandataria deve assumere nell’ambito di un raggruppamento di tipo orizzontale, ai “requisiti richiesti nel bando di gara” (esattamente come per l’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), essa è coerentemente interpretata, per consolidato intendimento, nel senso che “la verifica della situazione ‘maggioritaria’, in caso di raggruppamento misto, [debba] avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all’intero raggruppamento” (Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751; Id., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; nella vigenza del Codice abrogato, già C.G.A.R.S., Sez. I, 11 aprile 2008, n. 306).
Nella medesima prospettiva sistematica, l’art. 48, comma 5 d.lgs. 50/2016 è chiara nel limitare la responsabilità per le imprese mandanti alle sole prestazioni effettivamente assunte: sicché, in sostanza, il parametro per la perimetrazione degli obblighi delle mandanti, sia nei confronti della stazione appaltante che nei confronti dei terzi, è costituito dalla singola tipologia di prestazione assunta, ricada nella “categoria prevalente” o in una diversa “categoria scorporata”. Sulle esposte premesse, si giustifica allora, nella prospettiva di una lettura orientata alla necessaria coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, una interpretazione “orientata” (od “adeguatrice”) dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori “nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto “dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa”.
In estrema sintesi, rileva l’appellante come l’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 preveda sì, in via generale, al comma 9 il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, salvo però quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, contemplanti delle eccezioni al predetto principio generale. Inoltre, sempre l’art. 48 dispone al comma 19-ter (introdotto dall’art. 32, comma primo, lettera h) del d.lgs. n. 56 del 2017) che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19” (a mente del quale “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o forniture o servizi ancora da eseguire. In ogni caso la modifica di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”) trovano “applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verificano in fase di gara”. In ragione della novella normativa, dunque, la deroga all’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto all’originaria composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta sarebbe consentita sia in fase di gara che in fase esecutiva, ove conseguente ad un evento che abbia privato le imprese – mandataria o mandante – della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, a condizione beninteso che il raggruppamento conservi la qualificazione adeguata ai lavori da eseguire.
Il motivo è fondato, alla luce del recente arresto dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 25 gennaio 2022, n. 2.
Secondo tale orientamento – dal quale non vi è ragione evidente per discostarsi, nel caso di specie – la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.
Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione.
In particolare, evidenza l’Adunanza plenaria, “il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara”.
Del resto, la possibilità della modificazione (in “riduzione”) del RTI, ricorrendo i presupposti di cui ai commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 d.lgs. n. 50 del 2016, era già stata riconosciuta sempre dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con le sentenze 4 maggio 2012, n. 8 e 27 maggio 2021, n. 10 (cfr. punti 29.1 e 29.2).
Nelle ipotesi previste dagli artt. 46, d.l. n. 189 del 2016 (c.d. decreto sisma 2016) e 6, d.l. n. 23 del 2020 (c.d. decreto liquidità), l’accertamento, ai sensi dell’art. 79, comma 2, lett. c), d.P.R. 207 del 2010, dell’idoneità economico-finanziaria degli esecutori di lavori pubblici può temporaneamente prescindere dalla disponibilità di un patrimonio netto di valore positivo solo con riferimento alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale.
Ad avviso della Sezione è consentito il rilascio delle attestazioni di qualificazione alle imprese che, in conseguenza degli eventi sismici del 2016 e della recente emergenza epidemiologica da Covid-19, presentino un patrimonio netto di valore negativo.
Militano in tal senso le seguenti considerazioni.
In primo luogo, va osservato che la disciplina emergenziale del 2016 e del 2020 ha lo scopo di consentire alle imprese che si trovano in difficoltà (non per motivi di tipo “strutturale” ma) per ragioni eccezionali e imprevedibili, quali il sisma o la pandemia da Covid 19, di proseguire l’attività, derogando agli obblighi ordinariamente previsti dal codice civile. In questo quadro, dunque, tra le due possibili soluzioni ermeneutiche deve scegliersi quella più coerente con la ratio legis e, dunque, quella che favorisce maggiormente la prosecuzione dell’attività dell’impresa.
In secondo luogo, va osservato che, in forza della disciplina derogatoria introdotta dagli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020, ove la diminuzione del capitale nominale al di sotto della soglia del minimo legale sia imputabile alle perdite verificatesi nel corso degli esercizi finanziari espressamente considerati dalle norme citate, lo scioglimento automatico della società è in ogni caso precluso, senza che sia a tal fine necessario approvare in sede assembleare la reintegrazione del valore dei conferimenti o la trasformazione dello schema societario.
Se dunque il legislatore dell’emergenza ha previsto la “sopravvivenza” della società senza imporre tutte quelle attività che ordinariamente sono stabilite dal codice civile, in via di principio non v’è ragione di escludere che queste società, munendosi di attestato SOA, oltre a sopravvivere, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica.
In altri termini, al pari dell’ammissione al procedimento di concordato preventivo, ex artt. 160 e segg. della legge fallimentare, anche i tragici effetti economico-sociali del sisma del 2016 e dell’emergenza sanitaria da Covid-19 connotano in termini di specialità l’esercizio dell’attività imprenditoriale e giustificano, per un verso, come previsto dall’articolo 182 sexies della legge fallimentare, la sospensione del meccanismo di adeguamento contabile delle risultanze di bilancio e, per altro verso, la derogabilità delle norme generali in materia di qualificazione previste dal d.P.R. n. 207 del 2010.
La Sezione non ignora che, a differenza del concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica da parte delle imprese di cui agli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020 non si inserisce nell’ambito di uno specifico piano di risanamento della crisi di liquidità.
Al riguardo, occorre tuttavia osservare che l’interesse della pubblica amministrazione allo svolgimento di rapporti contrattuali con soggetti che soddisfino gli essenziali criteri di adeguatezza economico-finanziaria è tutelato dai ristretti termini temporali entro i quali è ammessa la derogabilità dell’articolo 79, comma 2, lettera c), come più sotto sarà specificato.
In terzo luogo, non può negarsi che l’adesione alla contraria tesi dell’inderogabilità del requisito previsto dall’articolo 79, comma 2, lettera c) del d.P.R. n. 207 del 2010, oltre a produrre conseguenze applicative contraddittorie, verrebbe di fatto a vanificare lo scopo perseguito dal legislatore con l’introduzione della speciale disciplina emergenziale in esame, compromettendo irrimediabilmente sia le possibilità di ripresa delle società colpite dalla crisi sia le possibilità di ripresa dell’economia nazionale.
Sotto il primo aspetto – ossia quello della contraddittorietà – l’articolo 79, comma 2, lett. e), del d.P.R. n. 207/2010 rinvia tout court alle disposizioni del codice civile in materia di rilevazione e valorizzazione, anche ai fini giuridici, dei dati bilancio. Di talché, se la perdita di capitale esclude, per effetto di una specifica disposizione di legge, la necessità di procedere alla sua ricostituzione a garanzia del ceto creditorio, la medesima conclusione non può non valere nei rapporti con le stazioni appaltanti rispetto alle quali il patrimonio netto (e, dunque, anche il capitale sociale) costituisce la garanzia dell’esatto adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte.
Sotto il secondo aspetto – ossia quello della finalità della disciplina emergenziale – va ricordato che il legislatore, in ultimo col recente Piano nazionale di Ripresa e Resilienza, ha ritenuto di poter “riavviare” l’economia del Paese anche attraverso il rilancio degli appalti pubblici. Se si precludesse la possibilità alle imprese in condizioni di disequilibrio economico, per cause di natura non strutturale ma contingente, la partecipazione alle gare di appalto, molto probabilmente non si realizzerebbe l’obiettivo desiderato e lo squilibrio potrebbe non essere superato dalla società con conseguente crisi e ripercussioni negative anche sui livelli occupazionali.
Va in ultimo aggiunto che, come condivisibilmente sostenuto da ANAC con la nota 1 febbraio 2022, n. 7221, la deroga in questione non deve essere concessa in modo indiscriminato a tutti gli operatori economici, cioè quelli che già prima del sisma 2016 o della pandemia da Covid 19 avevano perso, per svariate ragioni, tale requisito, “ma solo alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale”.
Inoltre, come già affermato in sede di richiesta di parere, può consentirsi soltanto entro il limite espressamente indicato, rispettivamente, dall’articolo 46 del d.l. 189/2016 – ovvero solo per “le perdite relative all’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2016” che “non rilevano, nell’esercizio nel quale si realizzano e nei quattro esercizi successivi” – e dall’articolo 6 del d.l. n. 23/2020 – ovvero “alla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data”.
Pertanto, una volta terminato il predetto lasso temporale nel corso del quale le perdite di esercizio non determinano l’applicazione dei meccanismi codicistici di salvaguardia del capitale, l’impresa dovrà necessariamente tornare in una condizione di equilibrio economico e, quindi, essere in possesso, ai fini attestativi, del requisito del patrimonio netto positivo di cui all’art. 79, comma 2, d.p.r. 207/2010.
A tale ultimo fine, considerato che l’attestazione di qualificazione, una volta rilasciata, abilita l’impresa all’esecuzione di lavori pubblici per tutto il periodo della sua validità (5 anni, con revisione al terzo anno), risulta altresì necessario prevedere che le SOA, nel caso in cui, per le imprese che ricadono nel regime speciale in esame, dovessero procedere al rilascio dell’attestazione di qualificazione in carenza del requisito di cui all’art. 79, comma 2, d.p.r. n. 207/2010:
– provvedano a comunicare tempestivamente all’Autorità l’avvenuto rilascio, con indicazione dell’impresa, nonché degli estremi dell’attestazione di qualificazione rilasciata;
– allo scadere della efficacia della deroga concessa dalla normativa speciale, provvedano, relativamente alle attestazioni rilasciate in carenza del requisito speciale del patrimonio netto positivo, al monitoraggio circa la effettiva riacquisizione da parte dell’impresa attestata del predetto requisito, procedendo alla dichiarazione la decadenza dell’attestazione di qualificazione laddove tale monitoraggio abbia esito negativo;
– comunichino tempestivamente all’Autorità l’esito del monitoraggio svolto.
Il problema che si pone è se le due società che compongono il raggruppamento possono o meno beneficiare dell’incremento del quinto previsto dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, che consente loro di raggiungere l’importo di qualificazione per la categoria di lavori OG 10 previsto dal bando.
L’appellante ha sostenuto che il 20 % dei “lavori posti a base di gara”, necessario per ottenere l’aumento del quinto della qualificazione nella categoria OG 10 ai sensi dell’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 270 del 2010, deve essere rapportato all’importo totale dei lavori a base di gara (€ 50.000.000,00), mentre l’ANAS e la controinteressata hanno fatto riferimento, quale parametro di riferimento, all’importo dei lavori nella categoria oggetto della qualificazione (€ 7.500.000,00).
L’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 dispone testualmente, per quanto d’interesse, che “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.
Il Consiglio di Stato, con una pronuncia del 2021, ha aderito all’impostazione fatta propria dall’appellante, affermando che “l’inequivoco tenore letterale della disposizione regolamentare citata consente di ricavare le seguenti regole”:
– la qualificazione in una categoria abilita l’impresa singola a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto: dunque, ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta, aumentata del quinto;
– nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”, da interpretarsi in senso letterale come importo complessivo a base di gara.
“Non vi sono, nella disposizione citata, elementi testuali che possano legittimare una interpretazione diversa. Né se ne intravedono sul versante sistematico.
La ratio della norma è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo” (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021 n. 3040).
Nell’occasione il Consiglio di Stato ha quindi confermato la sentenza di primo grado con la quale il Tar aveva statuito che una delle mandanti del raggruppamento escluso non era meritevole dell’incremento del quinto, in quanto questo è riconoscibile solamente nell’ipotesi di possesso di qualificazione, “nella stessa categoria da incrementare”, per un importo pari ad almeno il 20% dell’importo a base d’asta.
Il Collegio ritiene che l’art. 61 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 presenti, se così interpretato, specie nella parte in cui è richiesto il possesso della qualificazione “nella stessa categoria da incrementare” pari al 20% dell’importo complessivo a base d’asta, un’antinomia interna che non consente di applicarlo tutte le volte in cui il 20% dell’importo dei lavori a base d’asta è superiore, come nel caso di specie, all’importo dei lavori della categoria per la quale si chiede di usufruire dell’aumento del quinto.
In questi casi, l’interpretazione accolta dalla pronuncia del Consiglio di Stato del 2021 conduce infatti al risultato paradossale di subordinare l’aumento del quinto della categoria interessata (di cui i singoli partecipanti al raggruppamento possiedono i requisiti solo parzialmente, essendosi associati a tal fine) ad una condizione che impone di possedere detto requisito, per ogni singola impresa del raggruppamento, in misura superiore all’importo totale previsto dalla stazione appaltante per quella categoria.
Applicando la suddetta linea interpretativa al caso in esame le imprese del raggruppamento aggiudicatario, per beneficiare dell’incremento del quinto per la categoria OG 10, relativamente alla quale il bando prevede lavori d’importo pari € 7.500.000,00 (suddivisi fra le due partecipanti al raggruppamento), avrebbero dovuto possedere, ciascuna, una qualificazione di € 10.000,000,00, cioè superiore allo stesso requisito di partecipazione previsto per quella categoria per tutto il raggruppamento.
Anche a voler aderire a detto indirizzo interpretativo, volto a ritenere che la condizione del possesso di qualificazione per un importo pari ad almeno il 20% abbia quale parametro di riferimento l’importo a base d’asta, nel rispetto del dato strettamente testuale evidenziato nella sentenza sopra richiamata, esso deve quanto meno essere interpretato in un senso che renda usufruibile, da parte del raggruppamento, la possibilità di suddividere i requisiti di partecipazione secondo le regole di gara. Sicché deve ritenersi che, se il 20% vede quale parametro di riferimento, da porre nel denominatore della frazione di un quinto, l’importo complessivo a base di gara (così come affermato nella richiamata sentenza n. 3040 del 2021), il dato da porre al numeratore deve essere omogeneo e così comprendere le complessive qualificazioni possedute (anche in altre categorie) dalla società partecipante al raggruppamento che intenda usufruire del quinto di incremento. Così facendo il requisito cui l’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 subordina l’aumento del quinto è conforme al dato letterale e garantisce l’esigenza, evidenziata dal Consiglio di Stato nel 2021, di evitare che la premialità del quinto esasperi gli effetti della qualificazione virtuale quando le imprese esecutrici sono una pluralità e il requisito di qualificazione risulta, di conseguenza, molto frazionato, seppur nel rispetto della ratio dell’istituto del raggruppamento. La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è infatti finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante.
In questo senso, quindi, l’istituto in esame è diretto a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali e comunque funzionali all’applicazione del principio di massima partecipazione. Sicché la relativa normativa deve essere applicata nel rispetto della ratio proconcorrenziale dell’istituto, con conseguente interpretazione non restrittiva dei requisiti di partecipazione, atteso anche il generale principio del favor partecipationis che connota la disciplina delle procedure a evidenza pubblica.Tale impostazione trova un riferimento nell’art. 19 direttiva UE 2014/24/UE, ai sensi del quale “I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto”. Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, “purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive”.
La regola contenuta nell’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 – secondo cui è sufficiente la qualifica nella sola categoria prevalente, ove capiente per l’importo totale dei lavori, per colmare il deficit di qualificazione nelle categorie scorporabili – non può applicarsi alle categorie a qualificazione obbligatoria, ostandovi l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di tali categorie, di garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori.
L’art. 12, comma 2, d.l. n. 47 del 2014, nel porre un divieto all’operatore in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente di eseguire le lavorazioni riconducibili alla categoria OS34 “se privo delle relative adeguate qualificazioni” (lett. b), chiarisce che la qualifica nella sola categoria prevalente, anche se capiente per l’importo totale dei lavori, non consente di colmare il deficit di qualificazione nella categoria a qualificazione obbligatoria; la previsione di cui alla lett. b) del citato art. 12, comma 2, secondo cui il mancato possesso della qualificazione obbligatoria può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che tale istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione mancante.
Il concorrente privo delle qualificazioni obbligatorie richieste dalla legge per l’esecuzione di determinate categorie di lavori, in alternativa al subappalto necessario, può ricorrere all’avvalimento oppure inserire nel RTI un operatore che sia qualificato ad eseguire le lavorazioni nella misura minima richiesta dalla legge o dal bando; se il modulo organizzativo prescelto dal concorrente per l’esecuzione dei lavori di cui alle categorie a qualificazione obbligatoria è un raggruppamento orizzontale, è necessario che ciascuna delle mandanti dello stesso possieda i requisiti nella misura minima del 10% di quelli richiesti nel bando di gara per l’impresa singola, secondo quanto previsto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010.
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
