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Raggruppamento – Obbligo di indicazione delle quote di esecuzione dei lavori a pena di esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.08.2020 n. 4927

La mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, anche in caso di ATI orizzontale a due società, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.
Non soccorre in senso contrario la disposizione regolamentare richiamata dalle appellanti, dal momento che la misura minima prevista dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non al riparto delle quote delle lavorazioni.
L’essenzialità dell’indicazione della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori nell’economia dell’offerta delle imprese associate o consorziate è stata già affermata in giurisprudenza, tra l’altro, sia nel precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22 (che, come evidenziato nella sentenza appellata, ha affermato che “l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, anche in un raggruppamento orizzontale, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”), sia nella sentenza della stessa Adunanza plenaria 5 luglio 2012, n. 26 (che ha statuito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, perché “soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.”).
Di qui la necessità che l’impegno delle imprese riunite o associate sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché, come pure affermato in giurisprudenza, esso “è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell’(eventuale) esecuzione del contratto. […] L’impegno deve essere pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.
Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.” (così Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029).
I principi giurisprudenziali richiamati in tema di essenzialità dell’indicazione del riparto delle quote di esecuzione dei lavori (o delle parti di servizi e forniture), nonché in tema di impossibilità di sanarne l’omissione col soccorso istruttorio, sebbene espressi in riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi, alla stregua delle seguenti disposizioni:
– l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, come modificato col d.lgs. n. del 2017, impone ai raggruppamenti temporanei nel caso di lavori di specificare nell’offerta “le categorie di lavori … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”; la ratio della disposizione (anche alla luce della contestuale previsione che, per le forniture e i servizi, nell’offerta devono essere specificate “le parti del servizio o della fornitura” da eseguirsi da ciascuno, con disposizione testualmente e teleologicamente identica a quella dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha aggiunto il riferimento espresso alla categoria dei lavori) è chiara nel senso che, qualora per una stessa categoria di lavori si preveda l’esecuzione congiunta da parte di più operatori economici del raggruppamento, allora debbano essere specificate le quote di esecuzione di ciascuno; in tal senso, d’altronde, la disposizione è stata interpretata, nel caso di specie, dal primo giudice, con la statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso, non fatta oggetto di appello; a tutto ciò si aggiunga che l’art. 92, comma 2, ultimo inciso, del d.P.R. n. 207 del 2010, come sostituito dall’art. 12, comma 9, della legge 23 maggio 2014 n. 80, tuttora in vigore in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente prevede che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, a riscontro della necessità dell’indicazione delle quote in sede di offerta;
– l’art. 83, comma 9, che non consente la sanatoria col soccorso istruttorio delle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali dell’offerta, tale essendo, per quanto sopra, l’omissione qui contestata.
In conclusione, la specificazione, da parte delle imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo, delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile (cfr. in tale ultimo senso anche Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6) col soccorso istruttorio.
6. Le appellanti assumono che, interpretando come sopra la disciplina vigente, andrebbe rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione se il diritto dell’Unione (e segnatamente i principi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi) osti a una normativa nazionale in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto delle percentuali di ripartizione non consenta il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, in un caso quale quello di specie, non essendo tale obbligo dichiarativo previsto, ad avviso dell’appellante, né dalla normativa interna né dalla legge di gara e non sussistendo nel modello predisposto dalla stazione appaltante alcuna specifica richiesta al riguardo.
6.1. Va ribadito che sulla questione dell’obbligatorietà della specificazione delle quote di esecuzione dei lavori, a pena di esclusione, nel caso di specie, si è formato il giudicato interno, poiché non è stato appellato il capo di sentenza col quale è stato accolto il primo motivo di ricorso, laddove il primo giudice ha concluso che l’omissione della detta indicazione da parte dell’ATI orizzontale tra -Omissis1- s.r.l. e -Omissis2- s.r.l. “avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione”.
6.2. Dato ciò, la questione di compatibilità della normativa interna con quella dell’Unione resta delimitata all’istituto del soccorso istruttorio.
In proposito, sono pertinenti i richiami della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione che si rinvengono negli scritti difensivi della -Omissi1-, sia in punto di impossibilità che si giunga, per il tramite del soccorso istruttorio, “alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta” (CGUE, sez. VIII, sentenza 28 febbraio 2018 in causa C-523/16) sia in punto conformità al principio della parità di trattamento ed all’obbligo di trasparenza dell’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore (CGUE, sez. IX, sentenza 2 maggio 2019, in causa C-309/18), quale nel caso di specie l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come irrevocabilmente interpretato dal primo giudice), richiamato dall’art. 2 del disciplinare di gara.

Modifica in riduzione del Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Deroga all’esclusione per sopravvenuta carenza dei requisiti – Recesso di una o più imprese raggruppate – Differenza (art. 48 d.lgs. n. 50/2’16)

Consiglio di Stato, sez. VI, 30.07.2020 n. 4858

7.2.3. La fattispecie è regolata dall’art. 48, commi 17, 19 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016.
Tali disposizioni dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento aggiudicatario la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi l’impresa mandataria della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione.
7.2.3.1. In particolare, la disposizione contenuta nel comma 17 consente alla stazione appaltante di «proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire» – per quanto qui interessa – «in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione», «ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80» [inciso, inserito nel comma 17 dall’art. 32, comma 1, lettera e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56], facendo «[s]alvo quanto previsto dall’art. 110, comma 5».
Il comma 18 detta una disposizione analoga per le imprese mandanti (quindi non rileva ai fini della presente decisione).
7.2.3.2. La disposizione contenuta nel comma 19 consente il recesso di una o più imprese raggruppate «esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimaste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire», specificando che «[i]n ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara». I limiti introdotti dal legislatore con il comma 19 paiono recepire quanto già affermato in precedenza dalla giurisprudenza (v., in particolare la sentenza n. 8/2012 dell’Adunanza plenaria).
Si precisa sin d’ora che il divieto di modifica per mancanza di requisiti in funzione anti-elusiva si riferisce alle ipotesi, nelle quali la carenza dei requisiti risale al momento della presentazione dell’offerta, e quindi ai casi in cui i requisiti manca(va)no ab origine, non invece anche alle ipotesi – quale quella sub iudice – in cui la carenza dei requisiti sia sopravvenuta alla domanda di partecipazione, nelle quali ai sensi dei commi 17 (per il mandatario) e 18 (per il mandante) è consentita la modifica in riduzione della compagine del raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245).
A questo proposito deve distinguersi nettamente l’istituto – avente più rigidi limiti – della deroga all’esclusione per sopravvenuta mancanza di requisiti, dall’istituto della riduzione dell’ATI sovrabbondante.
Nel primo caso infatti il raggruppamento ottiene di continuare ad avere un rapporto giuridico con l’amministrazione pur in presenza di situazioni riportabili all’insolvenza, nel secondo caso invece l’impresa incorsa in situazione riportabile all’insolvenza viene esclusa dall’ATI ed il rapporto giuridico può continuare, come si vedrà, se i membri residui del raggruppamento continuino ad avere i requisiti necessari per eseguire l’opera.
In conseguenza di ciò non appare rilevante, nel caso in esame, il decisum della Corte Costituzionale n. 85 del 2020 invocato dall’impresa -Omissis-, attinendo tale decisum all’ipotesi dell’ambito della deroga alle esclusioni per mancanza di requisiti soggettivi e non al diverso istituto dell’ATI c.d. sovrabbondante.
L’elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base di dell’operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo: infatti, l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell’offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti. Qualora invece, come nel caso di specie, l’uscita della mandataria dal raggruppamento sia sopravvenuta all’aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, le sopravvenute esigenze organizzative – tra le quali rientrano i casi in cui una delle imprese raggruppate sia colpita da un evento non volontario, quali (tra l’altro) l’apertura di una procedura concorsuale (ivi compreso il concordato preventivo) per effetto di una sopravvenuta situazione di insolvenza o di crisi aziendale implicante la perdita del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 – consentono la modificazione soggettiva.
7.2.3.3. Infine, la disposizione contenuta nel comma 19-ter [aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56] estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 – ivi limitata alla fase dell’esecuzione del contratto – anche alla fase di gara.
7.2.3.4. La ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari sancito dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori.

Avvalimento infragruppo – Possesso dei requisiti in capo ad uno o tutti i componenti del Raggruppamento – Irrilevanza – Quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti – Discrezionalità della Stazione Appaltante (art. 48 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.11.2019 n. 7805

Con il secondo motivo di appello viene rinnovata la censura secondo cui il RTI [controinteressato] avrebbe comunque dovuto essere escluso dalla gara in quanto la mandante …, deputata a svolgere in via esclusiva il servizio di manutenzione degli impianti elevatori, sarebbe stata priva del requisito curriculare del fatturato dei servizi analoghi.  (…)

Deve confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell’esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell’avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al RTI.

A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l’esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara, e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).

[rif. art. 48 e art. 89 d.lgs. n. 50/2016] 

Fase di pre qualifica – Esclusione – Sanzione non contemplata da alcuna disposizione del Codice – Ipotesi di omessa specificazione delle parti del servizio eseguite dai componenti di un RTI (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Nelle gare pubbliche l’obbligo di specificazione, stabilito all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, soddisfacendo l’esigenza che risulti nell’offerta quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5609/2018).
Nella fase di pre qualifica, attesa l’inesistenza di una necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al RTI e quote di esecuzione della prestazione, in assenza di una dichiarazione ad hoc, di quale sia la parte che la mandataria si impegna ad eseguire, dovrebbe indurre la Stazione Appaltante ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e non ad escludere il raggruppamento dalla gara, anche in ossequio al generale principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui al precedente comma 8, non essendo l’espulsione in fase di pre-qualifica contemplata da alcuna disposizione del vigente codice dei contratti pubblici (in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5747/2019 come richiamata in TAR Roma, 11.10.2019 n. 6576 ord.).

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    Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Quota di lavori dichiarata in offerta – Requisito di un componente insufficiente – Riduzione della quota se il Raggruppamento nel suo insieme possiede i requisiti – Inammissibilità – Esclusione – Adunanza Plenaria CdS (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27.03.2019 n. 6

    L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto:
    “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (rif. art. 48 d.lgs. n. 50/2016 art. 83 d.lgs. n. 50/2016).


    L’ordinanza di rimessione (già commentata su questo sito) aveva esposto come, sul punto, si registri la presenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali.

    4.2.1. Secondo un primo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.

    E ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.

    4.2.2. Secondo altro orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2017 n. 5160; , sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; id., sez. IV, 12.03.2015 n. 1293), non è legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.

    A favore di tale tesi si è sostenuto:

    – che il principio del favor partecipationis risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione;

    – che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo e dove, essendo la responsabilità delle imprese consociate paritaria e solidale (come si ricava dall’art. 48 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario;

    – che non viene peraltro messo in discussione il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita.

    4.2.3. Secondo l’ordinanza di rimessione, “i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione. Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando” (laddove il termine “sovrabbondante” è riferito “solo al requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante”).

    4.3. Per il caso in cui l’Adunanza Plenaria dovesse aderire al secondo degli orientamenti innanzi riportati, l’ordinanza propone ulteriori due questioni in via subordinata:

    a) poiché, onde evitare l’esclusione, si è posta, tra le altre, la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo “al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale”, allora è necessario “determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato minimo”;

    b) inoltre, “è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio . . . per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente”.

    5. Le parti hanno depositato memorie e, infine, all’udienza pubblica di discussione, la causa è stata riservata in decisione.

    DIRITTO

    6. L’Adunanza Plenaria condivide il primo dei due orientamenti espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.

    E ciò senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

    7. Il primo argomento a favore delle conclusioni cui perviene questa Adunanza Plenaria è di tipo letterale.

    L’art. 92 DPR 5 ottobre 2010 n. 207 (recante, nell’ambito del regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori”), applicabile al caso di specie per le ragioni già esposte dall’ordinanza di rimessione (v. supra sub 4.1), prevede, in particolare (co. 2):

    “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

    Dal testo della disposizione appare evidente, per quel che interessa nella presente sede, un duplice contenuto normativo:

    – in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”;

    – in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

    In sostanza, la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

    In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione.

    Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

    8.1. Le conclusioni cui si perviene sulla base di una interpretazione letterale del testo normativo (che, invero, non offre in sé elementi di incertezza all’interprete) risulta, peraltro, del tutto coerente con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione.

    Come condivisibilmente ricorda anche l’ordinanza di rimessione, tali requisiti attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata.

    I requisiti di qualificazione sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

    In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre (come ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

    – per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

    – per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;

    – per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1).

    8.2. Né è possibile ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.

    A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente.

    Di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).

    Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.

    D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

    Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione.

    Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.

    In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.

    8.3. Giova ancora osservare come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:

    – per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;

    – per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;

    – per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.

    Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che questa Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”.

    Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.

    9. L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto:

    “ In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

    L’enunciazione del principio ora esposto esime questa Adunanza Plenaria dal pronunciarsi sugli ulteriori punti di diritto proposti, in via subordinata, dall’ordinanza di rimessione.

    Tanto definito, l’Adunanza Plenaria dispone che gli atti del presente giudizio vengano restituiti alla Sezione V giurisdizionale del Consiglio di Stato, per ogni sua ulteriore statuizione in rito, nel merito, nonché sulle spese ed onorari del giudizio.

    Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Quota di lavori dichiarata in offerta – Requisito di un componente insufficiente – Riduzione della quota se il Raggruppamento nel suo insieme possiede i requisiti – Contrasto sentenze – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, ord. 18.10.2018 n. 5957  

    E’ stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se è consentito ad un’impresa componente un raggruppamento temporaneo di imprese (art. 48 d.lgs. n. 50/2016) che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori.

    Sul punto si sono registrati diversi orientamenti.

    Secondo un primo orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4036; id. 22.08.2016 n. 3666; id, 25.02.2016, n. 786 pubblicata su questo sito) la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

    Tale orientamento muove dalla distinzione tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

    I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro che gli sarà poi eventualmente aggiudicata. La quota di partecipazione, invece, altro non è che la percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento e ha riflessi sulla responsabilità del componente all’interno del raggruppamento stesso. La quota di esecuzione è infine la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzata nel caso di affidamento.

    Così definiti questi tre elementi, si esclude che il requisito di qualificazione possa essere preso in considerazione per il raggruppamento nel suo complesso, dovendo necessariamente riguardare il singolo componente del raggruppamento. Si precisa peraltro che questo non significa reintrodurre surrettiziamente il principio della triplice corrispondenza, ma soltanto rendere necessaria la corrispondenza tra la quota di esecuzione e quella di qualificazione, in applicazione del dettato normativo.

    In base al secondo orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2017 n. 5160; id., sez. IV, 12.03.2015 n. 1293) non è consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale. A sostegno della tesi della non esclusione del raggruppamento, è stato addotto, prima di tutto, il principio del favor partecipationis, che risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione.

    I due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione.

    Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando.

    Quindi, a seconda della soluzione che si intenda dare al contrasto tra opposti orientamenti sottoposto all’Adunanza plenaria, altra questione viene a porsi in via subordinata.

    Qualora si consenta all’impresa, che ha assunto una quota di lavori eccessiva rispetto al requisito di qualificazione posseduto, la modifica in corso di procedura (per essere nella fase successiva a quella di presentazione delle offerte) della quota di esecuzione dei lavori, così da impedire l’esclusione del raggruppamento, occorre definire le condizioni in presenza delle quali detta modifica può ammettersi. Le sentenze richiamate nel secondo orientamento, infatti, hanno posto la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo, al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V, 06.03.2017 n. 1041).

    Ove si voglia dar seguito a tale impostazione, sarà necessario determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato “minimo”.

    Sempre nell’ipotesi in cui si sposi il secondo orientamento che, mediante la modifica della quota di esecuzione dichiarata, evita l’esclusione del raggruppamento, è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio (opzione esclusa da Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4036) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente.

    Il Consiglio di Stato, con riferimento al diverso caso in cui la quota di qualificazione dichiarata era inferiore a quella realmente posseduta ha affermato che “l’errata specificazione delle quote di partecipazione non determina di per sé l’esclusione dalla procedura selettiva, potendo al più indurre l’amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) per l’acquisizione degli eventuali chiarimenti, con l’ulteriore precisazione per cui laddove la legge di gara preveda misure espulsive per le predette ipotesi di irregolarità, queste, essendo in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis c.c.p. sono da considerare nulle e improduttive di effetti” (Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2018, n. 1026).

    Raggruppamento temporaneo imprese (RTI) – Corrispondenza tra quote di partecipazione, di esecuzione e qualificazione (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

    TRGA Bolzano, 05.04.2018 n. 113

    L’art. 48 d.lgs. 50/2016 chiarisce che gli imprenditori partecipanti al raggruppamento devono essere qualificati e che nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti. Con la stessa disposizione il legislatore si è preoccupato di disciplinare anche la materia della responsabilità delle imprese, chiarendo che l’offerta del raggruppamento determina una responsabilità solidale delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante e che, comunque, anche nelle ipotesi di lavori scorporabili, nei quali può ricorrere una responsabilità dell’impresa limitata alle prestazioni di rispettiva competenza, rimane sempre ferma la responsabilità solidale della mandataria. Inoltre il comma 15 del citato articolo di legge chiarisce espressamente che per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto spetta alla mandataria la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante.
    In forza dell’autonomia imprenditoriale, caratterizzante il contratto d’appalto, le imprese riunite in raggruppamenti temporanei sono libere di definire l’entità delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, con l’unico limite di rispettare i requisiti di qualificazione posseduti. L’art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010 (c.d. Regolamento Appalti), infatti, prescrive che le quote di partecipazione indicate in sede di offerta possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato.
    Va ricordato che il previgente obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori è ormai venuto meno con l’abrogazione, in forza del d.l. 47/2014, del comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006.
    Tale c.d. liberalizzazione delle quote esecutiva non ha fatto, comunque, venir meno l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta. Precisa in merito il sopra citato comma 2 dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, come modificato dal d.l. 47/2014, esprimente la voluntas legis tesa a superare il rigido principio di parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di esecuzione, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fata salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
    Un tanto premesso è evidente che le diverse quote, ossia quelle di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione relative ai diversi soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica devono essere tra di loro tenute distinte e non possono essere equiparate o confuse.
    I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare.
    I requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata. (cfr. C.d.S. sent. n. 3666/2016).
    Come precisato il legislatore prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.
    In merito la giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito che il citato art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 “consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica, comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è si subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è solo esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata e doverosa in presenza di tale presupposto.”(C.d.S., sez. V, sent. n. 5160 di data 8.11.2017)
    Come è altrettanto pacifico in giurisprudenza che “in un’ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati.” (C.d.S., n. 374 del 27 gennaio 2015).

    1) Raggruppamento temporaneo d’imprese – Cauzione provvisoria – Riferimento a tutte le imprese componenti il raggruppamento – Necessità – Mancanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Comporta esclusione; 2) Anomalia – Verifica – Criterio del prezzo più basso – Gara con due concorrenti – Sorteggio (art. 80 , art. 93 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 18.01.2017 n. 878

    1) L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.
    Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
    4.3 – Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
    4.4 – Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.
    4.5 – Per quanto concerne la lex specialis, va richiamato il disciplinare di gara, il quale, nel paragrafo denominato “Garanzia a corredo dell’offerta”, con riferimento al deposito cauzionale, prevedeva che, in caso di partecipazione di R.T.I., la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta, a pena di esclusione, dall’impresa mandataria, con indicazione che il soggetto garantito fosse il Raggruppamento.
    Il disciplinare precisava che la cauzione provvisoria dovesse contenere, tra l’altro, “l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 103 e 105 del D.Lgs. 50/2016, in caso di aggiudicazione”.
    4.6 – Perciò il disciplinare di gara, in coerenza con la previsione della norma primaria, stabiliva che la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, dovesse essere riferita a tutto le imprese partecipanti al Raggruppamento, richiedendo altresì che fosse l’impresa sua mandataria a doverla produrre.
    4.7 – Nella specie dagli atti depositati in giudizio si evince in modo incontrovertibile che sia la garanzia provvisoria sia l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, contenuto nell’appendice recante la data del 7.6.2016, sono stati prodotti da Angelo Podestà nell’interesse esclusivamente di tale Ditta.
    Conseguentemente in capo al Raggruppamento controinteressato mancava un documento richiesto ex lege a pena di esclusione, atteso che l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, avrebbe dovuto riferirsi a tutti i componenti del costituendo R.T.I., e non già solo ad Angelo Podestà, e avrebbe dovuto essere prodotto dal soggetto mandatario, e non già da quello mandante, quale appunto è Angelo Podestà, che non può assumere obblighi per conto del Raggruppamento nè può rappresentarlo.
    4.8 – Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.
    Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato.
    4.9 – Deve registrarsi che solo successivamente, con un’appendice che reca la data del 23.6.2016, perciò successiva a quella di scadenza per la presentazione delle offerte, l’impegno è stato esteso a tutte le imprese del R.T.I., ma evidentemente costituisce un’integrazione ex post di un documento mancante e richiesto a pena di esclusione. Va peraltro rilevato che anche tale appendice è stata sottoscritta dalla mandante, in violazione della su menzionata previsione della lex specialis di gara.
    4.10 – Ne deriva che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la suindicata carenza documentale.

    2) La condotta tenuta dalla stazione appaltante è censurabile anche laddove non ha proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
    5.1 – Va detto al riguardo che, in base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.
    5.2 – La stazione appaltante ha, perciò, proceduto all’estrazione a sorte del criterio per determinare la soglia dell’anomalia, risultandone estratto quello individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, con un coefficiente sorteggiato ex ante pari a 1,4.
    5.3 – Tuttavia evidentemente il criterio in questione è inapplicabile all’ipotesi, come quella di specie, in cui le offerte sono soltanto due.
    5.4 – Per questa ragione l’Amministrazione non ha eseguito la verifica dell’anomalia dell’offerta.
    5.5 – Secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, essa avrebbe dovuto invece estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”. In entrambi i casi l’offerta del R.T.I. risultato aggiudicatario provvisorio sarebbe risultata anormalmente bassa.
    Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
    Può essere utile rammentare che, seppure ex post rispetto alla presente gara, l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).
    Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.
    5.6 – La determinazione dell’anomalia si rendeva in questo caso assolutamente indispensabile, tenuto conto dell’ampio divario sussistente tra le uniche due offerte ammesse alla gara.