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Vizi di sottoscrizione offerta del Raggruppamento temporaneo : sentenze ed orientamenti a confronto

TAR Torino, 13.11.2023 n. 892

Ciò posto, sui vizi di sottoscrizione dell’offerta, specie quando formulata da un costituendo rti, non è dato registrare in giurisprudenza un orientamento univoco.
Un primo indirizzo, richiamato dalla ricorrente, muovendo dal presupposto che la sottoscrizione sia non solo strumento di certificazione della provenienza e della sua integrità, ma anche fonte di vincolo per il proponente, ne stigmatizza la mancanza come vizio d’invalidità e irricevibilità dell’offerta, non surrogabile per soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/12/2022, n. 11091; Cons. Stato, sez. IV 27/10/2022; n. 9165; TAR Lazio, Sez. III, 19/1/2022, n. 648; TAR Lazio, sez. II, 9/11/2020, n. 11598; TAR Lazio, III quater, n. 8605 del 2019).
Per altro indirizzo, invece, i vizi della sottoscrizione rilevano solo se e in quanto rechino incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (TAR Piemonte, sez. I, 06/07/2023, n. 651; T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 17/03/2023, n. 19; Cons. Stato, sez. V, 22/06/2020 n. 3973; Cons. Stato, sez. III, 19/03/2020 n. 1963, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020; cfr. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).

Il Collegio aderisce a tale seconda impostazione, le cui ragioni fondati, lucidamente illustrate nella sentenza del TAR Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021 n. 1051, di seguito si riassumono.
In primo luogo essa si pone nella direttrice dei principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme, che, nella fattispecie di partecipazione di rti non ancora costituito, sono perseguiti attraverso la ricognizione di indici di effettiva riconducibilità del documento ai suoi autori, idonei ad assicurarne, sul piano sostanziale, la relativa provenienza. Di contro, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono obblighi precisi, quali: il vincolo per un periodo minimo, il divieto di proporre altre offerte, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione. Sicché un’eventuale esclusione per difetto di sottoscrizione si rivelerebbe sproporzionata e in contrasto con l’art. 30, coma 1, D.Lgs. 50/2016.
In secondo luogo, l’interpretazione sostanzialistica appare maggiormente conforme ai canoni direttivi posti dalla Legge Delega n. 11/2016, sui quali è plasmato il D.Lgs. n. 50/2016 (e, almeno in parte, riconducibili anche ai nuovi principi codificati dal D.Lgs. 36/2023), e, segnatamente, al divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), al criterio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e a quello di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z). La stessa tesi, inoltre, intercetta i principi di economicità e libera concorrenza enunciati dal menzionato art. 30 comma 1 giacché evita che, in esito a un errore riconoscibile dalla stazione appaltante, sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato.
In ultimo, si esclude la possibile violazione della par condicio in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.
Precipitato dell’adesione alla prospettiva in esame è il necessario ricorso al metodo casistico per determinare quando, in concreto, sussistano i presupposti di riconducibilità dell’offerta alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.
A tal fine occorre vagliare le specifiche caratteristiche dell’omissione documentale contestata e le modalità di presentazione dell’offerta.
Nel caso in oggetto, entrambi gli elementi depongono per l’imputabilità dell’atto al raggruppamento nel suo insieme.
Dal primo punto di vista, occorre muovere dalla considerazione che l’offerta, pur nella molteplicità dei suoi elementi costitutivi, mantiene la natura di dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, giacché è nel compendio di quegli elementi che esprime la volontà della parte di vincolarsi contrattualmente (cfr. TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit.). La verifica d’imputabilità alle imprese proponenti richiede, allora, una ricostruzione sistematica e complessiva della documentazione che dà forma all’offerta; con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre no, è comunque possibile presumere che essa sia, nella sua integralità, imputabile ai sottoscrittori (cfr. ancora TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).
Nel caso di specie, la comprovata sottoscrizione del modulo B, predisposto per il Raggruppamento Temporaneo di concorrenti, ai sensi dell’art. 45 co. 2 lett. d) D.Lgs. 50/2016, e del modello del costo della manodopera costituisce fattore significativamente indiziante di una volontà negoziale riferibile a tutti e tre gli operatori in relazione alla complessiva offerta economica.
Il primo documento (doc. 22 della Città di Asti) reca, al punto 4, la dichiarazione con cui il costituendo raggruppamento attesta come “remunerativa l’offerta economica presentata giacché per la sua formulazione ha preso atto e tenuto conto: a) delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere svolti i lavori; b) di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia sull’esecuzione del contratto, sia sulla determinazione della propria offerta; c) di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione del contratto, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito”.
Benché formulata nella sede della documentazione amministrativa, la dichiarazione si proietta sull’offerta economica. Per il suo esplicito tenore letterale (di presa d’atto “delle condizioni contrattuali” nonché “di tutte le circostanze […] che possono aver influito […] sulla determinazione della propria offerta”), essa esprime, infatti, l’obiettivo significato di far propria la componente economica dichiarata remunerativa, presupponendo, a tal fine, la consapevolezza e volontà del ribasso da cui è desunto l’allegato profitto.
Quanto ai costi della manodopera, si rammenta che, ai sensi dell’art. 95 comma 10 D.Lgs. 50/2016, questi devono essere indicati “nell’offerta economica”. La loro doverosa rappresentazione disgiunta dal restante corpo dell’offerta (non surrogabile per soccorso istruttorio: cfr. Cons. Stato Ad. Plen. nn. 7 e 8/2020) non è indice di accessorietà o, men che meno, estraneità strutturale rispetto alle altre componenti economiche, ma, come emerge dall’art. 97 comma 5 lett. d), si lega in via esclusiva all’esigenza di verificare l’osservanza dei minimi retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, in linea con una fondamentale istanza di tutela delle condizioni dei lavoratori. La consustanzialità dell’elemento alla proposta (pur nella sua separata esposizione) consente, pertanto, di inferire dalla sua sottoscrizione sia dall’impresa mandataria sia dalle mandanti un indice adeguato di riferibilità dell’integrale contenuto dell’offerta economica a tutti i sottoscrittori del documento.
Passando al secondo profilo (la modalità di presentazione dell’offerta) assumono rilievo i tratti salienti delle procedure telematiche, qual è quella di specie. In particolare, il preventivo accreditamento presso il sistema, la tracciabilità e immodificabilità del flusso di dati e la rigida cadenza di inoltro della domanda -che non consente di accedere al passaggio successivo senza previo completamento del precedente e culmina con il sincronico invio di tutte le articolazioni della proposta- avvalorano anche sul piano formale il carattere unitario dell’offerta, nella misura in cui le sue diverse componenti sono trasmesse contestualmente, previa sottoscrizione del documento d’offerta che ne garantisce l’integrità (cfr. ancora TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit. e TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).
In definitiva, alla stregua di una valutazione, insieme globale e sostanziale, della proposta e dell’unitarietà formale del suo modello d’invio, ricorrono i presupposti enucleati dalla giurisprudenza innanzi citata per presumere che l’offerta economica sia integralmente riconducibile a tutte e tre le imprese del raggruppamento controinteressato.
In senso contrario non depone la diversa casistica richiamata dalla ricorrente, tenuto conto che, nella vicenda in esame la legge di gara non prevede, come già evidenziato, sanzione espulsiva per l’ipotesi di omessa sottoscrizione (diversamente dal caso deciso da T.A.R. Lombardia, Brescia n. 447/2023) e, inoltre, consta in atti l’impegno delle parti a costituire il raggruppamento (a differenza della fattispecie di cui alla sentenza del T.A.R. Marche n. 57/2020).

Gara telematica – Offerta – Omessa sottoscrizione – Utilizzo Piattaforma – Certezza sulla provenienza – Soccorso istruttorio (art. 59 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 18.07.2023 n. 4363

Non si ignora l’orientamento della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/10/2022 n. 9165), che ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che aveva omesso di apporre la firma digitale sull’offerta. Nel caso di specie, la resistente -OMISSIS1- non dubita della riconducibilità dell’offerta al concorrente, sostenendo che “risulta logicamente apposta la sola firma digitale del legale rappresentante della -OMISSIS2- essendo questo il solo soggetto che ha poi, in concreto, provveduto a caricare l’offerta telematicamente” (…).

L’argomento induce il Collegio a rappresentare che, nelle procedure svolte per mezzo di piattaforme telematiche, una serie di elementi tecnologici escludono l’incertezza sulla provenienza dell’offerta.

In tale contesto, la giurisprudenza ha evidenziato che è sanabile l’offerta priva di firma digitale, tramite il subprocedimento di soccorso istruttorio (TAR Sicilia – Catania, sez. I, 15/7/2022 n. 1911). La pronuncia si riferisce alla questione (sovrapponibile al caso di specie) sulla “possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questo caso, l’esclusione dell’operatore economico” (sentenza citata).

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

Con detta pronuncia si è ritenuto che è “più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema”, poiché «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692)”.

È fatto riferimento alla decisione con cui l’ANAC “ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta”. Di conseguenza, “è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa»”.

Venendo al caso di specie, va detto che la procedura sulla piattaforma ASMECOMM era disciplinata dalle regole telematiche indicate nel disciplinare, secondo le modalità specificate (v. art. 13.1). Alla stessa stregua di quanto evidenziato nella menzionata pronuncia del TAR Sicilia, le modalità di partecipazione alla gara sono caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità al concorrente della domanda, presentata attraverso la piattaforma raggiungibile all’indirizzo https://piattaforma.asmecomm.it/, con la registrazione dell’operatore economico e l’accesso mediante credenziali (password), per il caricamento della documentazione.

In tale ambito, è condivisibile la pronuncia che ha posto l’accento sulla circostanza che, “unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante”. Da ciò deriva la reiezione della censura con cui si intende far valere che lo stesso avrebbe dovuto essere automaticamente escluso, valendo al contrario l’esigenza (ove rinvenuta dalla stazione appaltante, il che non è avvenuto nella specie) di soccorrere il concorrente, prima di procedere all’esclusione.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

 

Offerta – Proposta irrevocabile per il solo periodo indicato dal bando – Dichiarazione di scioglimento – Non produce effetti sugli atti di gara (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2021 n. 628

L’offerta del contraente privato è vincolante per il solo periodo indicato dal bando ovvero per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione (come si ricava dall’art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, e che, per questo, vale come proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ., cfr. Tar Lazio, sez. III, 29 marzo 2013, n. 3227), l’eventuale sua dichiarazione di scioglimento (con le conseguenze di cui a Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 4 settembre 2015, n. 588) non produce effetti diretti sugli atti di gara, che restano definitivamente cristallizzati al momento dell’aggiudicazione, salvo sopravvenute determinazioni dell’amministrazione.

Sforamento del numero di pagine dell’offerta : non comporta automatica esclusione nè penalizzazione nel punteggio

Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7787

Ebbene, deve osservarsi che il quadro regolatorio di riferimento, per come sopra ricostruito, rifletteva un’ambiguità di fondo che già di per sé precludeva la possibilità di adottare, con la pretesa automaticità, una misura espulsiva in caso di sforamento del numero di pagine corrispondenti ai criteri/sottocriteri alla stregua dei quali andavano scrutinate le offerte presentate. E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, in presenza di una clausola ambigua, opinabile o di incerta interpretazione del bando concernente le specifiche tecniche da applicare va privilegiato il canone generale del favor partecipationis (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127).
Di poi, e sotto diverso profilo, va comunque condiviso l’approdo decisorio del giudice di prime cure nella parte in cui ha, comunque, sterilizzato la eventuale portata espulsiva della clausola all’uopo facendo corretta applicazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione da ritenersi predicabile, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, anche in subiecta materia in quanto volto ad impedire l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici (cfr. CdS, Sez. V, n. 5499 del 24.9.2018; 5499). La procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, dovendo al contrario mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario (in tal senso si veda Cons. di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).
Né peraltro può trovare qui ingresso l’opzione subordinata secondo cui il seggio di gara non avrebbe dovuto valutare le pagine eccedenti rispetto a quelle prescritte risolvendosi anche tale soluzione, a cagione dei suoi automatismi applicativi, una misura penalizzante non prevista dalla legge di gara come sopra ricostruita.

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]