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RTI – Modifica in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti speciali di un componente – Sostituzione interna – Inammissibile – Anche in caso di raggruppamento sovrabbondante – Subentro mediante sostituzione “additiva” con impresa che non ha partecipato alla gara – Esclusione (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.11.2022 n. 9864

12.2. Infatti deve ritenersi che i commi 17-19-ter dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016), così come interpretati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato di recente in quatto pronunce (del 27.3.2019, n. 6, del 27.5.2021, nn. 9 e 10 e, da ultimo, del 25.1.2022, n. 2), non ammettano la possibilità di apportare modifiche soggettive alla compagine di un RTI in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti speciali di partecipazione (nella specie dell’attestazione SOA), essendo la sostituzione interna limitata all’ipotesi in cui una delle componenti del raggruppamento perda i requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice, anche in corso di gara, e dovendo ritenersi che le esigenze organizzative per l’operatività di un RTI in riduzione non possano venire in rilievo laddove si debba per contro fronteggiare alla perdita in capo ad una delle imprese del costituendo RTI dei requisiti speciali di partecipazione.

12.3. Ne discende che alcun rilievo è in grado di assumere la natura “sovrabbondante” del raggruppamento ai fini di una sua ipotetica “riduzione”, dovendosi negare la possibilità di operare una tale rimodulazione per sanare la perdita di un requisito speciale di partecipazione, in quanto, qualora l’impresa che si sia impegnata all’esecuzione di una determinata quota delle prestazioni oggetto di appalto, rimanga medio tempore sfornita di qualificazione, è inconferente il possesso sovrabbondante del requisito di capacità tecnica da parte del raggruppamento nel suo complesso.
Il principio, già espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 6/2019, è sotteso anche alla sentenza A.P. n. 2/2022, per cui deve ritenersi che la mancanza di attestazione SOA non rientri nei casi previsti dai commi 17, 18, 19 e 19 ter che, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo.

12.4. L’Adunanza Plenaria con la citata sentenza 27 maggio 2021, n. 10, investita della questione della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), con obicter dictum ha affermato che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara … – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione”.

12.5. Con l’ordinanza n. 6959/2021 è stata peraltro rimessa all’Adunanza Plenaria la seguente questione:
“se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”.
In caso di risposta positiva alla prima domanda, la citata ordinanza richiede, altresì, “di precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.
12.5.1. L’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022, nel rispondere a tali quesiti, ha invero affermato che “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
L’Adunanza Plenaria continua statuendo che, “laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, è tenuta ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.
La suddetta pronuncia ha, inoltre, affermato: “La deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, è solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente… È chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.
L’Adunanza plenaria ha chiarito pertanto che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter del medesimo Codice, nonostante evidenti discrasie e contraddizioni normative superate in via interpretativa.
In particolare, la pronuncia è intervenuta in relazione a significative e persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti d’appalto che hanno causato la “risoluzione per inadempimento contrattuale” da parte di una mandante di una RTI, rilevante come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter del codice dei contratti pubblici.
Inoltre con la citata pronuncia l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie molto diverse da quella di cui al comma 19.
Infatti, mentre le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta, l’ipotesi di cui al comma 19 attiene ad una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi stabiliti dai commi 17 e 18, ma solo come espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato.
Ed il recesso è ammesso, non tanto in base ad una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti “abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”.
Pertanto, l’Adunanza Plenaria rileva come da un lato, il comma 9 dell’art. 48 introduca un principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento, e dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, prevedano una pluralità di esclusioni a tale principio.

13. Nel presente giudizio, tuttavia, non viene in rilievo la perdita del requisito di partecipazione previsto dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, né un recesso sic et simpliciter da parte di un componente il RTI ma un asserito subentro di un soggetto terzo, che non aveva partecipato alla procedura di gara, ad altro soggetto (-OMISSIS-), che ha perso un requisito di qualificazione, previsto dall’art. 84.
Pertanto, ferma restando l’impossibilità del subentro, che darebbe luogo ad una modifica del RTI in senso additivo, vi è peraltro da chiedersi se i principi enucleati dalla recente pronuncia dell’Adunanza plenaria 2 del 2022 possano essere estesi anche al caso di specie, ovvero di perdita sopravvenuta di un requisito di partecipazione di ordine speciale.
Per risolvere tale problematica peraltro è utile richiamare altre pronunce dell’Adunanza plenaria che sono intervenute sul tema dell’immodificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle gare pubbliche.
13.1. In particolare con la cennata sentenza n. 10 del 27 maggio 2021, l’Adunanza plenaria ha, ulteriormente, precisato che: a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara; b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

In questa prospettiva l’Adunanza plenaria, negando l’ammissibilità della “sostituzione per addizione” nel raggruppamento temporaneo di imprese, ha precisato che le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne al RTI , con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina degli indicati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili, tassativamente individuati dal legislatore, che abbiano colpito uno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva. Peraltro, l’Adunanza plenaria ha chiarito che “La deroga al principio di immutabilità soggettiva dell’offerente, dunque, deve trovare un espresso e chiaro fondamento nel diritto dell’Unione, non potendo essa giustificarsi a livello sistematico, come sembra supporre il Collegio rimettente, nel richiamo al diverso istituto dell’avvalimento e all’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già a derogare alla parità di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021”.
Pertanto principio cardine è quello dell’immutabilità soggettiva dell’offerente, al quale può derogarsi solo nelle ipotesi tassativamente individuate dal legislatore, fondandosi la contrattazione con la P.A. sul principio della personalità, in quanto i contratti sono stipulati all’esito di una procedura ad evidenza pubblica volta, da un lato, alla scelta dell’offerta migliore e, dall’altro, a tutelare, in via mediata, l’interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese partecipanti alle procedure di gara.

13.2 La stessa Adunanza plenaria, con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha inoltre chiarito che il principio di immodificabilità soggettiva persegue lo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, di conseguenza, «precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari» ovvero che «tale verifica venga vanificata», sicché le uniche modifiche soggettive elusive del dettato normativo sono quelle che portano all’aggiunta delle imprese partecipanti, non già alla loro riduzione (c.d. modifica per sottrazione) o al recesso di una partecipante, laddove, però, la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze proprie del raggruppamento o del consorzio, non già per evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo ad un componente (“Né si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti. Tale soluzione va seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva [Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842]).

13.3. Risulta inoltre utile accennare anche al percorso motivazionale seguito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5 del 2021, richiamata nella successiva Plenaria n. 10 del 2021, con cui si è evidenziato che la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.
L’Adunanza plenaria al riguardo ha distinto il consorzio stabile da quello ordinario, precisando che quest’ultimo, “pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636). Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652, il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse). 7.2. Non è così per i consorzi stabili. Questi, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. E’ in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce ad approdare verso lidi ermeneutici diversi ed opposti rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari. I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165)”.
Risulta claris verbis dal tenore della motivazione del citato arresto dell’Adunanza Plenaria come proprio la diversità di struttura tra consorzio stabile e consorzio ordinario, abbia indotto l’Adunanza plenaria ad estendere esclusivamente al consorzio stabile l’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, che consente all’operatore economico di sostituire l’ausiliaria che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per la quale sussistono obbligatori motivi di esclusione.
Nella fattispecie de qua viene per contro in rilievo un RTI, in alcun modo sovrapponibile ad un consorzio stabile, in assenza di una comune struttura di impresa, ma semmai analogo, sia pure con le debite differenze, ad un consorzio ordinario come peraltro evincibile dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 che disciplina in maniera unitaria i “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”.
Pertanto in alcun modo sarebbe possibile applicare al RTI l’art. 89, comma 3 citato, stante la sostanziale disomogeneità che sussiste tra raggruppamento temporaneo di imprese, da un lato, e consorzio stabile, dall’altro, al fine di consentire una sostituzione dell’impresa partecipante al RTI che abbia perso la qualificazione SOA in corso di gara.
Neppure sarebbe ammissibile una sostituzione meramente interna con altri partecipanti al RTI come evincibile dagli altri cennati pronunciamenti dell’Adunanza Plenaria, a fronte della perdita di un requisito speciale di partecipazione, quale l’attestazione SOA od una riorganizzazione interna del RTI dettata non già da esigenze organizzative, ma volta ad evitare l’esclusione del RTI per la perdita, in capo ad uno dei componenti, dei necessari requisiti di qualificazione.

14. La ricostruzione del quadro normativo, come interpretato dall’Adunanza plenaria nelle citate pronunce, deve pertanto condurre all’accoglimento dell’appello nel senso che il ricorso di primo grado doveva essere accolto con esclusione definitiva del RTI controinteressato, in quanto deve ritenersi che non sia consentito al raggruppamento temporaneo di imprese modificare la propria organizzazione, se non nelle limitate e tassative ipotesi previste dai commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del codice, e che le esigenze organizzative del RTI che possono giustificare l’operatività del RTI in riduzione, ai sensi del comma 19 – a fronte del recesso di uno dei componenti il RTI – non possano rinvenirsi laddove venga in rilievo la perdita in capo ad uno dei componenti dei requisiti speciali di partecipazione, che non potrebbero neppure giustificare una sostituzione interna ai sensi dei precedenti commi.
Ed invero deve ritenersi applicabile all’ipotesi di specie il principio già affermato da questa Sezione, sia pure in riferimento all’assenza ab origine dei requisiti speciali di partecipazione (Cons. Stato Sez. V, Sent., 03-05-2021, n. 3464) secondo cui “i requisiti soggettivi dei partecipanti ad una gara pubblica non possono essere modificati ricorrendo al soccorso istruttorio, in quanto, secondo la costane giurisprudenza, la mancanza dei requisiti di partecipazione non può essere sanata mediante una modifica delle quote di partecipazione al sub-raggruppamento, trattandosi di vizi inficianti l’offerta nel suo complesso, ciascuno dei quali sufficiente a rendere invalida l’offerta (in termini Cons. Stato, III, 22 febbraio 2019, n. 1237; VI, 15 ottobre 2018, n. 5919). Infatti la modifica della compagine soggettiva, anche in senso riduttivo, può avvenire per esigenze organizzative proprie del raggruppamento, e non per eludere la lex specialis, ed evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura per difetto dei requisiti in capo alla mandante del raggruppamento (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8)”; ciò in considerazione della circostanza che i requisiti di partecipazione debbono essere posseduti in costanza di gara, per cui anche la perdita sopravvenuta è in grado di determinare l’esclusione del concorrente, ferma rimanendo l’applicabilità delle previsioni in deroga di cui ai commi 17, 18 e 19 ter dell’art. 48 del codice, da interpretarsi in senso restrittivo.

Raggruppamenti temporanei sovrabbondanti – Divieto generale – Non sussiste (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 02.02.2022 n. 1255

La giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 560/2017), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (cfr. la “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese ‘sovrabbondanti’ dalle gare pubbliche” del 23 dicembre 2014) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC, Comunicato del Presidente del 3 settembre 2014 recante “Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese sovrabbondanti”; ANAC, determinazione n. 4/2012), hanno affermato che la partecipazione alle gare da parte di imprese riunite in raggruppamenti temporanei sovrabbondanti non è vietata in via generale dall’ordinamento, venendo in rilievo il favor del diritto europeo per la partecipazione alle gare da parte di soggetti riuniti, a prescindere dalla forma giuridica prescelta per l’aggregazione.
Quindi, ad essere vietato non è, ex se, il sovradimensionamento del RTI, ma solo l’utilizzo di tale strumento giuridico per finalità anticoncorrenziali (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5067/2012; TAR Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, n. 518/2018). Vale, inoltre, ricordare, che la valutazione in ordine all’eventuale sussistenza di profili anticoncorrenziali di un RTI è demandata alla stazione appaltante ed è tesa ad appurare, nel caso concreto, se il sia macroscopicamente anticoncorrenziale e, dunque, in contrasto con il divieto sancito dall’art. 101 TFUE e/o dall’art. 2 della legge n. 287/1990.

Riferimenti normativi:

art. 48 d.lgs. n. 50/2016

Modifica in riduzione del Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Deroga all’esclusione per sopravvenuta carenza dei requisiti – Recesso di una o più imprese raggruppate – Differenza (art. 48 d.lgs. n. 50/2’16)

Consiglio di Stato, sez. VI, 30.07.2020 n. 4858

7.2.3. La fattispecie è regolata dall’art. 48, commi 17, 19 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016.
Tali disposizioni dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento aggiudicatario la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi l’impresa mandataria della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione.
7.2.3.1. In particolare, la disposizione contenuta nel comma 17 consente alla stazione appaltante di «proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire» – per quanto qui interessa – «in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione», «ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80» [inciso, inserito nel comma 17 dall’art. 32, comma 1, lettera e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56], facendo «[s]alvo quanto previsto dall’art. 110, comma 5».
Il comma 18 detta una disposizione analoga per le imprese mandanti (quindi non rileva ai fini della presente decisione).
7.2.3.2. La disposizione contenuta nel comma 19 consente il recesso di una o più imprese raggruppate «esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimaste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire», specificando che «[i]n ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara». I limiti introdotti dal legislatore con il comma 19 paiono recepire quanto già affermato in precedenza dalla giurisprudenza (v., in particolare la sentenza n. 8/2012 dell’Adunanza plenaria).
Si precisa sin d’ora che il divieto di modifica per mancanza di requisiti in funzione anti-elusiva si riferisce alle ipotesi, nelle quali la carenza dei requisiti risale al momento della presentazione dell’offerta, e quindi ai casi in cui i requisiti manca(va)no ab origine, non invece anche alle ipotesi – quale quella sub iudice – in cui la carenza dei requisiti sia sopravvenuta alla domanda di partecipazione, nelle quali ai sensi dei commi 17 (per il mandatario) e 18 (per il mandante) è consentita la modifica in riduzione della compagine del raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245).
A questo proposito deve distinguersi nettamente l’istituto – avente più rigidi limiti – della deroga all’esclusione per sopravvenuta mancanza di requisiti, dall’istituto della riduzione dell’ATI sovrabbondante.
Nel primo caso infatti il raggruppamento ottiene di continuare ad avere un rapporto giuridico con l’amministrazione pur in presenza di situazioni riportabili all’insolvenza, nel secondo caso invece l’impresa incorsa in situazione riportabile all’insolvenza viene esclusa dall’ATI ed il rapporto giuridico può continuare, come si vedrà, se i membri residui del raggruppamento continuino ad avere i requisiti necessari per eseguire l’opera.
In conseguenza di ciò non appare rilevante, nel caso in esame, il decisum della Corte Costituzionale n. 85 del 2020 invocato dall’impresa -Omissis-, attinendo tale decisum all’ipotesi dell’ambito della deroga alle esclusioni per mancanza di requisiti soggettivi e non al diverso istituto dell’ATI c.d. sovrabbondante.
L’elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base di dell’operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo: infatti, l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell’offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti. Qualora invece, come nel caso di specie, l’uscita della mandataria dal raggruppamento sia sopravvenuta all’aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, le sopravvenute esigenze organizzative – tra le quali rientrano i casi in cui una delle imprese raggruppate sia colpita da un evento non volontario, quali (tra l’altro) l’apertura di una procedura concorsuale (ivi compreso il concordato preventivo) per effetto di una sopravvenuta situazione di insolvenza o di crisi aziendale implicante la perdita del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 – consentono la modificazione soggettiva.
7.2.3.3. Infine, la disposizione contenuta nel comma 19-ter [aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56] estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 – ivi limitata alla fase dell’esecuzione del contratto – anche alla fase di gara.
7.2.3.4. La ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari sancito dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori.

Raggruppamenti temporanei imprese (RTI) sovrabbondanti e principio di concorrenza (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 20.06.2018 n. 518

In primis, va rilevato che nella vicenda in esame la disciplina di gara non contemplava alcun divieto di costituzione di raggruppamenti “sovrabbondanti”, diversamente dalla fattispecie concreta oggetto di altre decisioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato n. 4145/2009).
Come noto, la giurisprudenza ha precisato che l’ordinamento in generale, e la regola della gara specifica in particolare, non vietano né la cosiddetta ATI (anche sovrabbondante), né la costituzione di altre forme stabili di cooperazione quale quella consortile (art. 48 d.lgs. n. 50/2016). Sul punto, è anche vero che l’uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza e i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà e/o di diritti riconosciuti dall’ordinamento, dei quale si faccia però un impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono riconosciuti (cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.06.2016, n. 2947).
In ogni caso va evidenziato che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2012, n. 5067).
E’ stato dunque affermato che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).
L’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla questione: «… Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Consiglio di Stato, 11.06.2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale (…).
Anche altra giurisprudenza di legittimità ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12.02.2013, n. 842).

Raggruppamento temporaneo imprese (RTI) sovrabbondante – Ammissione alla gara – Legittimità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2017 n. 3246

Come rilevato dal Giudice dell’appello, nel nostro ordinamento non esiste alcuna regola o principio che imponga in assoluto l’esclusione del r.t.i. sovrabbondante (v., sul punto e da ultimo, Cons. St., sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452, che ribadisce un principio consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio e ribadito anche dall’ANAC nel parere n. 114 del 21 maggio 2014): essa deve pertanto ritenersi legittimamente ammessa alla procedura di gara in esame (art. 48 d.lgs. n. 50/2016).