Non possono essere accolti l’unico motivo di cui consta il ricorso introduttivo e le censure dei motivi aggiunti che lamentano l’illegittimità della scelta di procedere ad un affidamento d’urgenza, in quanto, nella specie, sussistevano i presupposti per procedere ai sensi dell’art. 63 comma 2 lettera c) del d.lgs. n. 50\2016.
E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016.
Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara. […] E, considerato che la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla – pur eccezionale – procedura negoziata senza bando, ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno valutati caso per caso (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827), nel caso di specie l’esiguo lasso di tempo in cui è destinato a svolgersi il contratto – ponte in essere con la controinteressata, in uno con la parziale internalizzazione del servizio, oltre alla già bandita gara per l’affidamento a regime, giustificano l’affidamento in via d’urgenza.
Anche alla luce del riscontro fornito dalla Stazione Appaltante, il provvedimento adottato – non ancora annullato, sebbene sospeso – risulta illegittimo, in quanto non conforme all’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. n. 163/2006 (oggi art. 63, comma 5, d. lgs. n. 50/2016), né fondato su alcuna chiara previsione del bando di gara legittimante il ricorso al rinnovo contrattuale. Infatti, l’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, norma richiamata dalla stazione appaltante quale fondamento dell’affidamento in esame, consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario”.
Il riaffidamento tramite procedura negoziata adottata ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006 può dirsi dunque legittimo, purché rispetti le condizioni previste dalla norma: deve, perciò, trattarsi di ripetizione di servizi analoghi con il medesimo contraente, quale esecuzione di un unico disegno progettuale, oggetto di procedura aperta o ristretta, con previsione sin dal primo affidamento, nel relativo bando di gara oltre che nel contratto stipulato con l’aggiudicatario della prima procedura, di tale possibilità di ripetizione. Questa Autorità, infatti, in diversi precedenti (ex multis delibera n. 117 del 3 febbraio 2016) ha statuito che la possibilità di riaffidare analoghi servizi all’operatore economico selezionato con gara secondo le modalità dell’art. 57, comma 5, lettera b) del d.lgs. 163/2006, deve essere espressamente prevista nel contratto medesimo e presuppone la sussistenza di “tutte le condizioni di legittimità disciplinate dalla suddetta disposizione normative”. È del tutto evidente, dunque, che nel riaffidamento del servizio alla omissis il Comune di S. non abbia rispettato le richiamate condizioni di legittimità disciplinate dall’allora vigente art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006, atteso che il ricorso alla procedura negoziata senza bando è avvenuto per mezzo della determina del 7 dicembre 2022, ben oltre i 3 anni dalla stipula del contratto iniziale (3 marzo 2017). Del resto, come confermato dalla granitica giurisprudenza formatasi in materia, il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando per la ripetizione di servizi analoghi è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti, richiamati dalla norma, i quali devono ricorrere tutti cumulativamente, trattandosi di ipotesi derogatoria ed eccezionale rispetto alla regola principale secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce l’indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni. L’art. 57, comma 5, lett. b) è dunque “norma di stretta interpretazione, la cui applicazione è ammessa nei soli casi tassativi individuati dal legislatore” (cfr. TAR Lazio, Roma, sent. 4924/2008), trattandosi di procedura dal carattere eccezionale, “in deroga all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale” (Delibera AVCP n. 22/2013).
11.2. Nella procedura negoziata non esiste una fase di prequalifica.
11.3. Sul punto non esistono contrasti giurisprudenziali. Esiste, semmai, una qualche confusione concettuale che può essere agevolmente risolta.
11.4. Le gare, come del resto i provvedimenti amministrativi, sono quelle tipiche. Non esistono gare che non siano definite dal Codice e, prima ancora, dalle Direttive. Nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Uno degli elementi di chiarezza del Codice dei contratti è costituito proprio dalle definizioni. E la definizione di procedura ristretta contenuta nell’art. 3 lett. ttt) del codice è la seguente: “«procedure ristrette», le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”.
11.5. Da un lato, quindi, una procedura (negoziata) in cui è la stazione appaltante a consultare gli operatori economici da essa stessa scelti, dall’altro, una procedura (ristretta) in cui gli operatori economici chiedono di partecipare e, dopo questa fase, possono presentare offerta.
11.6. Non si rinviene, nel Codice e nelle direttive, alcuna preclusione a che un soggetto invitato a una procedura negoziata presenti un’offerta in raggruppamento temporaneo.
11.7. La circostanza che le Stazioni appaltanti, per ragioni di trasparenza (a ciò indotte anche dalle Linee Guida ANAC n. 4), approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi, non muta la natura della procedura esperita. Tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non fanno parte della procedura di gara perché non hanno la funzione di prequalifica (che invece fa parte della procedura di gara) che è propria delle procedure ristrette.
11.8. La stessa ANAC, al paragrafo 5 delle Linee guida n. 4 afferma che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).
12. In definitiva, è il momento della sottoscrizione di impegni negoziali quello preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui, in altre parole, si cristallizza l’operatore, che ben può essere una compagine associativa, partecipante alla procedura di gara.
13. La parabola argomentativa del Giudice di primo grado porta a un paradosso logico e cioè quello di impedire la formazione spontanea di raggruppamenti di imprese proprio nelle procedure che dovrebbero essere svincolate da formalità.
13.1. Oltre a un paradosso logico, in realtà, la ricostruzione del primo Giudice si scontra con l’art. 19 della Direttiva 2014/24/UE che, al paragrafo 2 così recita: “2. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione”.
13.2. La disciplina della direttiva ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. Disciplina che soddisfa l’interesse dell’amministrazione all’incremento della potenziale platea concorrenziale e, quindi, all’accresciuta capacità di scelta fra un numero più elevato di potenziali contraenti.
13.2.1. Una volta individuato un soggetto all’interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante non esiste alcuna regola che vieti a questo soggetto di cooperare con altri per partecipare alla gara alla quale è stato invitato. Non vi osta la direttiva 24/2014, non vi osta l’art. 48 del Codice dei contratti, e men che meno la disciplina della procedura negoziata che è una procedura semplificata e non aggravata. Ancora più, se si riflette sul fatto che la gara di cui si controverte è stata indetta dall’Autorità Portuale ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. 16/07/2020, n. 76 come modificato dalla legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120 e, successivamente, dall’art. 51, comma 1, lett. a), d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2021, n. 108.
13.2.2. E’ noto che il d.l. “semplificazioni” abbia, nel quadro emergenziale, ampliato la possibilità del ricorso alle procedure negoziate accentuando una libertà delle forme che non può andare a totale discapito del favor partecipationis.
13.2.3. La stazione appaltante ha dato corretta applicazione all’art. 48 comma 11 del Codice che così recita: “11. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Difatti, la lettera di invito prevedeva che il concorrente invitato singolarmente potesse presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti.
14. Una volta chiarito che, del tutto pacificamente, nulla ostava a che il concorrente invitato potesse presentare offerta in associazione temporanea con altra impresa, va chiarita anche l’altra questione su cui il primo Giudice si è basato per sostenere la propria tesi: il principio di rotazione. 14.1. Il principio di rotazione che, in verità è un criterio, trattandosi di una regola, in questo caso è totalmente inconferente.
14.2. Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade e come è accaduto in questo caso) finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall’altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale, occorre ricordare, si fonda tutto il sistema degli appalti.
14.2.1. Intanto va detto che il principio di rotazione non nasce con il Codice dei contratti del 2016.
Già il precedente Codice prevedeva all’art. 57, comma 6, dopo aver indicato i casi tassativi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, che:
a) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”;
b) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.
Per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia, l’art. 125 del Codice dei contratti del 2006 prevedeva al comma 8 quanto di seguito si riporta:
“Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
Analoga disposizione si rinveniva per servizi e forniture nel comma 11.
Se si risale ancora indietro nel tempo, l’art. 78 del d.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, c.d. Legge “Merloni”) così disponeva:
“Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
14.2.2. Nulla di nuovo quindi. Si tratta di un principio (oggi regola) immanente nell’ordinamento. La ragione dell’introduzione della regola è semplice. Il criterio della rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici.
14.2.3. Per come era pacificamente inteso prima del Codice dei contratti del 2016, esso non aveva, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se a inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si fosse comunque conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario dell’appalto. Tali considerazioni valevano laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si era conclusa con l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato aveva già chiarito quale fosse la ragione dell’introduzione del principio di rotazione (all’epoca si trattava, in effetti, di un principio). Nel contesto dell’art. 125 del Codice dei contratti pubblici (del 2006) il principio della rotazione, imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, era concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e fiduciario della scelta del contraente (Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).
14.2.4. E tutto si comprende se si chiude il cerchio del ragionamento.
Nelle procedure ordinarie il mercato è aperto a tutti i potenziali concorrenti. Non c’è necessità di curarsi della rotazione perché tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti, possono partecipare alla gara.
Nella procedura negoziata la situazione è differente. Non tutti possono partecipare ma solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante. E questo è lo snodo centrale della questione.
Anche nel nuovo Codice la procedura negoziata è definita in modo da affidare alla stazione appaltante la scelta dei soggetti da invitare.
Si comprende perfettamente, quindi, la necessità di bilanciare il potere di scelta delle amministrazioni con l’obbligo di rispettare la rotazione.
L’esigenza è sempre la medesima, nel Codice del 2016 come in quello del 2006 e cioè evitare che la Stazione appaltante rispetti solo formalmente l’obbligo di consultare più operatori economici ma, nella sostanza, scegliendo sempre gli stessi soggetti, consolidi una posizione di vantaggio in capo a un determinato operatore.
14.3. In un caso come quello qui esaminato, richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso.
14.4. Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente.
14.5. Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa. Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica.
Ferma tale decisione, l’Azienda ha ritenuto di indire, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), n. 2) del d.lgs. n. 50 del 2016, una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, “perché la concorrenza è assente per motivi tecnici” (decisione sindacata nel primo motivo di ricorso), ritenendo che solo il prodotto offerto da -OMISSIS- avesse le caratteristiche dalla stessa richieste e che, contrariamente, non le avesse il prodotto offerto dalla -OMISSIS-.
Ebbene, come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida n. 8, per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse (sul punto, Cons. Stato, Sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 febbraio 2018, n. 500; T.A.R. Campania, Napoli, 16 novembre 2016, n. 5274). Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (Corte Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.
Quindi, dal punto di vista logico, è necessario partire dall’analisi del presupposto della scelta di indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, decisione sindacata nel secondo motivo di ricorso.
In primis, il Collegio evidenzia che tale decisione è caratterizzata da ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo se irragionevole, illogica, arbitraria, basata su un travisamento dei fatti o non supportata da idonea motivazione ed istruttoria, caratteri che non si ritengono ravvisabili nel caso in esame.
L’articolo 63 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) riconosce la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico perché «lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica» (nella versione inglese dell’art. 32 della direttiva 2014/24/EU l’espressione usata è: «the aim of the procurement is the creation or acquisition of a unique work of art or artistic performance»). Una analoga disposizione è contenuta, appunto, nell’art. 25 della legge della Provincia di Bolzano n. 16/2015.
Occorre quindi stabilire se l’idea di progetto elaborata da André Heller relativa alla riqualificazione dell’Hofburggarten di Bressanone rientri nella nozione di “creazione o acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica”. […]
Alla luce di quanto esposto non è revocabile in dubbio il fatto che il progetto di André Heller costituisca un’opera d’arte rilevante ai fini dell’applicabilità dell’art. 63 del d. lgs. 50/2016, anche se un’opera d’arte del tutto peculiare.
A mente dell’articolo 2575 del codice civile formano oggetto del diritto di autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Secondo l’articolo 1 della legge 633/1941 («Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio») sono protette le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.
Il carattere creativo necessario per la tutelabilità di un’opera dell’ingegno implica la novità e l’originalità, ancorché relative, dell’opera e consiste nell’individualità della rappresentazione, ossia nell’idoneità dell’opera ad esprimere in modo personale un sentimento, un’idea, un fatto. Elemento caratteristico dell’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore è la funzione tipica di stimolo a reazioni emotive nel percipiente.
L’articolo 2 della legge 633/1941 contiene un elenco (non tassativo, come si dirà) delle opere protette dal diritto d’autore tra cui:
a) le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, della incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia;
b) i disegni e le opere dell’architettura;
c) le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico.
L’opera di André Heller presenta tratti comuni con le tipologie di opere citate ma non è incasellabile in nessuna di esse: non è un’opera appartenente alle cosiddette “arti figurative” anche se la scenografia e la rappresentazione hanno un ruolo significativo in essa; non è un mero disegno o un’opera dell’architettura perché queste ultime riguardano di regola edifici; non è certamente un’opera del disegno industriale pur avendo carattere creativo e valore artistico.
Come si è detto, l’elenco di cui all’art. 2 della l. 633/1941 non è tassativo ma meramente esemplificativo (Cassazione civile, sez. I, 19/07/1990, n. 7397): pur non rientrando l’opera di André Heller tra quelle elencate nella norma citata essa ha tutte le caratteristiche dell’opera d’arte. È frutto dell’ingegno umano, è originale, è nuova, ha valore artistico, mira a suscitare e comunicare emozioni. Tecnicamente può essere considerata come un’opera composta perché è la risultante della combinazione attuata da più forme diverse dell’attività creativa le quali, pur potendo conservare una propria autonomia ontologica e funzionale, concorrono a formare le parti costitutive di una nuova opera con una sua autonoma e definita individualità.
Proprio il fatto che l’opera di Heller non sia immediatamente riconducibile alla elencazione esemplificatoria contenuta nell’art. 2 della l. 633/1941 è una prova indiretta della sua assoluta unicità (ed al concetto di unicità fa riferimento l’art. 63 del d. lgs. 50/2016). D’altronde il riconoscimento del “valore artistico” ad un’opera non può che derivare (almeno inizialmente) da una valutazione fatta dalla comunità degli appassionati, esperti dei singoli rami dell’arte, i quali molto spesso fanno da “apripista” al riconoscimento poi attribuito dalla collettività dei cittadini. L’attribuzione ad un’opera del valore di “opera d’arte” (come la storia insegna) agli inizi è molto spesso il frutto di un giudizio di persone di cultura, particolarmente competenti sia dello specifico ramo artistico, sia delle correnti socioculturali alle quali l’artista si ispira e delle quali l’opera è espressione. Ciò si verifica soprattutto quando un’opera rompe gli schemi e i canoni in precedenza seguiti e, di conseguenza, non compresi dalla massa del pubblico, ma apprezzati da critici illuminati. Posto l’apprezzamento che le opere di Heller riscuotono nel mondo, non si può non riconoscere che ad esse, dalla comunità dei critici e dalle persone culturalmente competenti del ramo (nonché di gusto raffinato), sia stato attribuito il valore di “opera d’arte”. Alla luce delle considerazioni esposte si può ritenere che: – il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte per la quale il Comune di Bressanone ben poteva ricorrere alla procedura prevista dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016; – contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, nella specie non ci si trova di fronte ad un appalto pubblico di servizi ma all’acquisizione di un’opera d’arte unica che può essere acquistata esclusivamente dall’artista che ne è autore; se si fosse trattato di un quadro di Caravaggio nessuno avrebbe dubitato della possibilità di ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara; possono sorgere problemi quando ci si trova di fronte a forme d’arte innovative: ma, una volta chiarito che il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte, le conseguenze vengono da sé.
16.1. La complessa ricostruzione dell’appellante si scontra con evidenze che sono già, almeno parzialmente, state oggetto di analisi in sede di esame dell’appello principale.
16.2. Intanto, non esiste alcuna preclusione assoluta alla configurabilità di un avvalimento per l’iscrizione ad un elenco fornitori e il richiamo all’art. 63 della Direttiva UE n. 2014/24 è del tutto inconferente.
16.3. -OMISSIS- s.r.l. dimentica un elemento tanto semplice quanto fondamentale. Il segmento procedimentale volto ad includere un operatore economico in un elenco fornitori non fa parte della procedura di gara.
16.3.1. L’art. 3 lett uuu) del codice dei contratti definisce le procedure negoziate come “le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”.
16.3.2. L’iscrizione all’elenco fornitori è null’altro che un procedimento strumentale alla scelta dei soggetti da invitare che avviene poi in maniera casuale, mediante sorteggio o altra modalità definita dall’amministrazione.
16.3.3. Nulla osta a che l’iscrizione a tali elenchi sia effettuata utilizzando lo strumento dell’avvalimento. Non va dimenticato che tutta la disciplina della direttiva 2014/24/UE ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata l’intera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa all’affermazione piena dei principi del Trattato, quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano e cioè parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza.
16.4. Se, come si è già osservato, l’operazione economica tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata costituisce un’ipotesi paradigmatica di collegamento negoziale, quindi perfettamente ammissibile, la ditta iscritta in elenco ben poteva essere invitata alla gara. Nella gara (e non al di fuori) l’amministrazione deve verificare la permanenza dei requisiti per potervi partecipare, con ciò scongiurando quei pericoli di proliferazione degli avvalimenti che si traducono in congetture dell’appellante incidentale più che in censure avverso gli atti impugnati.
16.5. C’è, infine, un argomento logico che vanifica tutto il complesso quanto formalistico ragionamento della -OMISSIS- s.r.l.
16.6. La procedura negoziata è una procedura semplificata e non aggravata. Sta di fatto che, per poter essere invitati alle procedure negoziate presso il Comune di Bari, occorre essere iscritti ad un elenco. Seguendo il ragionamento dell’appellante incidentale, in definitiva, ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta.
16.7. In un sistema in cui, il d.l. “semplificazioni” ha incentivato la procedura negoziata ex art. 63 del codice dei contratti come metodo per l’aggiudicazione di una quota importante delle commesse pubbliche, il risultato sarebbe che gli operatori economici impossibilitati a iscriversi negli elenchi fornitori si troverebbero estromessi da tutte le procedure semplificate. Se l’iscrizione all’elenco fornitori è il presupposto per partecipare alla gara, impedire l’iscrizione significa tagliare fuori dal mercato tutti gli operatori economici che intendono partecipare mediante avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Il risultato sarebbe illogico oltreché contrario alle regole. L’art. 89 del Codice dei contratti ha reso le modalità di utilizzo dell’avvalimento sempre più elastiche; la ragione è semplice: la normativa vigente in materia di appalti pubblici, lungi dall’essere un ostacolo alla dinamicità propria del mercato, si deve atteggiare come uno strumento di efficiente regolazione del settore delle commesse pubbliche.
L’Amministrazione ha fatto ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 63, secondo comma, del decreto legislativo n. 50/2016) in quanto la gara iniziale era andata deserta.
Il sesto comma del citato art. 63 stabilisce che: a) “le Amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”; b) “l’Amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.
L’Amministrazione, ovviamente, è anche tenuta a rispettare i principi generali enunciati dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016: a) “l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”; b) “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
Nel caso in esame la ricorrente è stata invitata a presentare l’offerta entro le ore 11:00 del 23 aprile 2021 e la controinteressata entro le ore 12:00 del 29 aprile 2021.
La controinteressata, però, ha presentato la propria offerta alle ore 12:11 – cioè in (pur lieve) ritardo – per dichiarati problemi di ordine tecnico. Pur non essendo la procedura negoziata soggetta a tutte le previsioni che disciplinano gli affidamenti ordinari, una volta che l’Amministrazione si sia vincolato al rispetto di specifiche prescrizioni dalla stessa indicate, la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle decisioni conseguentemente assunte, poiché ciò determina (quantomeno) una lesione dei principi di correttezza e trasparenza che sono stati già menzionati.
Ne consegue che, in difetto di puntuali e convincenti elementi di prova in ordine alle difficoltà tecniche dichiarate dalla controinteressata, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura.
E’ opportuno aggiungere che anche la fissazione di termini diversi per la presentazione delle offerte determina un “vulnus” ai menzionati principi di correttezza e trasparenza, sia in quanto una decisione di tale natura appare nel caso di specie non giustificata, sia in quanto la previa conoscibilità dell’offerta presentata da un concorrente può costituire elemento di vantaggio in favore del concorrente che benefici di un termine più ampio per la presentazione della propria, con conseguente violazione anche del principio di non discriminazione.
Posto che sulla base dei consolidati principi giurisprudenziali, dai quali non vi è motivo di discostarsi, la scelta di avvalersi della eccezionale procedura negoziata senza bando di cui dell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente (Cons. Stato Sez. V, 24/01/2020, n. 608, Conferma T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 832/2019), ritiene il Collegio che nessuna delle surrichiamate circostante addotte dall’Amministrazione possa valere come ragione giustificativa del ricorso alla procedura oggetto di gravame. Segnatamente, non può considerarsi “evento imprevedibile” l’impugnazione del bando di gara e dei relativi atti atteso che costituisce fatto notorio e può considerarsi fisiologico che provvedimenti di aggiudicazione per importi così rilevanti di norma vengano impugnati e sottoposti al vaglio giurisdizionale. Ne consegue che l’impugnazione dell’esito della gara non può essere qualificato come un evento non prevedibile per la stazione appaltante, né tale impugnazione può essere addotta, a parere del Collegio, per giustificare il ricorso ad una procedura negoziata senza indizione di una gara. Il ricorso giurisdizionale come pure il conseguente provvedimento cautelare vanno, infatti, considerati per procedure di gara con importi come quello dell’affidamento de quo, come eventi del tutto prevedibili (in tali termini, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 22/07/2020) 10-09-2020, n. 219, confermata da Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 920). In buona sostanza “l’estrema urgenza invocata dalla resistente a giustificazione della procedura negoziata senza bando posta in essere, dev’essere ricondotta alla mancata attivazione della gara in termini più congrui, prudenti ed adeguati ovvero ad una circostanza imputabile al solo ente aggiudicatore” (ibidem, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 22/07/2020) 10-09-2020, n. 219).
Con il secondo motivo parte ricorrente censura l’atto di indizione della selezione, sul rilievo che mancherebbero nella specie i presupposti di cui all’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50/2016, in particolare i requisiti di eccezionalità e di non imputabilità alla stazione appaltante della situazione che ha condotto alla scelta di tale modulo negoziale.
La censura è infondata. L’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 consente la procedura negoziata senza bando “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”. Nella specie sussistono i presupposti per l’accesso a tale procedura semplificata. In primo luogo essa è utilizzata, come disposto dalla norma, “nella misura strettamente necessaria”, cioè non per addivenire all’affidamento a regime, bensì per stipulare un contratto ponte, di durata temporale limitata, funzionale a consentire l’espletamento della procedura ordinaria secondo le regole di evidenza pubblica comunitaria. In secondo luogo sussiste l’estrema urgenze di provvedere, che è data dall’annullamento della procedura di evidenza pubblica ordinaria, indetta nel 2020, così come della procedente indetta nel 2017; l’amministrazione, in esito all’ultimo annullamento d’ufficio, conseguente a pronunce giurisdizionali che avevano evidenziato l’illegittimità della procedura, ha disposto una proroga tecnica dell’affidamento in corso, ma la stessa, secondo quanto statuito dalla Corte dei Conti in sede di controllo, non può andare oltre il 31 dicembre 2021, con la conseguente necessità di provvedere in altro modo (cioè proprio attraverso la procedura negoziata) all’affidamento provvisorio nelle more della conclusione della nuova indetta selezione ordinaria. Né, in terzo luogo, può dirsi che la situazione di urgenza sia imputabile all’amministrazione, la quale ha provveduto ad articolare procedure selettive ordinarie, ad oggetto complesso, com’è nella specie, con una corretta tempistica, le quali tuttavia sono state poi annullate in sede giurisdizionale. Si è in tal modo venuta a determinare una necessità di provvedere, rispetto alla quale la scelta della negoziata senza bando, con ampia partecipazione degli operatori economici interessati, appare la scelta più corretta.
3.1.1. Merita di essere premesso che ai sensi dell’art. 95, comma 14-bis, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 [id est, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”. La disposizione in questione, nel rivolgersi alla stazione appaltante, preclude l’attribuzione di un apposito punteggio con riferimento alle stesse opere aggiuntive (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 ottobre 2020, n. 4212). Il Consiglio di Stato, nel parere sulle Linee Guida dell’ANAC riferite alla norma appena menzionata, ha osservato che “la ratio di fondo che ha ispirato in parte qua la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’articolo 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura (e, in particolare, l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva)” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 26 agosto 2019, n. 938 ed ivi precedenti giurisprudenziali).
[…]
E tuttavia, come sopra visto, la ratio della disposizione dell’art. 95, comma 14-bis, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 è proprio quella di precludere l’aggiudicazione possa essere disposta premiando l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva.
Inoltre, l’ubicazione di alcune delle opere relative all’offerta tecnica (cfr. pagg. 16 e ss. del disciplinare di gara) – e segnatamente quelle contemplate nei criteri sub A (1.1.), A (1.3.) e A (2.1.) – appare esterna (e in taluni casi assai distante rispetto) all’area dell’intervento in questione. In secondo luogo, comunque, l’affidamento di opere e di servizi complementari richiede l’esperimento di una apposita procedura (cfr. l’art. 63, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e deve essere legato a specifici requisiti.
Non è in discussione la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’eccezionalità cui si riferisce tale ultima disposizione – della quale il Comune ha ritenuto di fare applicazione per l’affidamento in oggetto – attiene alle “ragioni di estrema urgenza”, non tanto quindi agli eventi che l’hanno determinata, che invece devono essere “imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” ed a questa non imputabili.
Pertanto, è vero che nel settore dei contratti pubblici non è eccezionale l’insorgenza di un contenzioso giudiziario, ma non è affatto questo il dato rilevante per escludere il legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando. Piuttosto, rileva che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza e che questa situazione sia derivata non solo dalla pendenza del contenzioso, ma (anche) da eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.
[…]
In risposta al suggestivo argomento di -Omissis-, secondo cui il provvedimento impugnato fa menzione soltanto dell’annullamento giurisdizionale, va detto che l’onere della motivazione che pure è richiesto in termini stringenti per giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza bando è adeguatamente assolto mediante l’esposizione delle ragioni di estrema urgenza (ampiamente descritte nella determinazione del 14 maggio 2021) e dell’evento imprevedibile che le ha determinate, senza necessità di ulteriore motivazione che ne espliciti la non imputabilità all’amministrazione aggiudicatrice.
[…]
La pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti costituiscono, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016. Questa infatti consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice.
[…]
Orbene, proprio tali esigenze e la ragionevole previsione di tempi più lunghi avrebbero dovuto indurre il Comune a procedere conformemente all’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Si tratta di disposizione cruciale per assicurare il confronto concorrenziale minimo esigibile in ragione dell’eccezionalità della procedura, come richiesto dalla direttiva europea. L’unico limite posto esplicitamente dall’art. 63, comma 6, è individuato nella insussistenza di almeno cinque operatori economici “idonei”, da consultare “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”.
Lo stesso Comune riconosce che tale situazione di esonero dalla consultazione concorrenziale non ricorreva nel caso di specie e, a riprova di ciò, va sottolineato che risulta dagli atti che alla gara precedentemente annullata erano stati ammessi a partecipare dieci operatori economici.
Assume invece l’appellante che l’esperimento di consultazioni o indagini di mercato e l’applicazione delle modalità di cui all’art. 63, comma 6, sarebbero state rese impossibili dalla natura indispensabile ed urgente dei servizi in questione e dall’inammissibilità di una loro interruzione.
L’argomento difensivo prova troppo, considerato che si tratta di difficoltà ordinariamente poste dalle procedure di affiancamento e di “cambio appalto” ogniqualvolta si sostituisca il gestore in atto dei servizi. Il periodo di sei mesi, prorogabile di altri tre, è sufficientemente lungo per affrontare siffatte difficoltà, sol che si consideri che non sarebbe stata necessaria alcuna spendita di tempo per “consultazioni o indagini di mercato” se il Comune avesse individuato gli operatori economici da consultare tra coloro che avevano partecipato alla gara annullata, in numero addirittura eccedente il minimo di cinque indicato dalla disposizione del Codice dei contratti pubblici.
Va perciò confermata la sentenza gravata laddove ha ritenuto illegittimo l’operato dell’amministrazione comunale per non avere contattato altri operatori ai fini indicati, né documentato “l’impossibilità di individuare sul mercato dei soggetti in grado di offrire il servizio, che si connota, comunque, per avere ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie” (dato, quest’ultimo, nemmeno specificamente censurato dall’appellante).
Trattasi, all’evidenza, di condotta in violazione dell’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che comporta la conferma dell’illegittimità dell’affidamento.
La gara indetta è quindi soggetta alla disciplina dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76/2020, conv. con mod. dalla legge n. 120/2020, ai sensi del quale l’affidamento avviene mediante “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, preceduta dalla “consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici…” (la disposizione corrispondente sostanzialmente a quanto previsto nell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016).
Consip, che ha avviato la procedura negoziata su MEPA, non ha tuttavia scelto di individuare gli operatori da invitare alla gara avvalendosi di indagini di mercato “o” degli elenchi di operatori economici come prevede espressamente la disposizione innanzi riportata, bensì ha deciso di avvalersi di entrambi gli strumenti di consultazione del mercato ossia dell’indagine di mercato “e” degli elenchi del MEPA (cfr. avviso di indagine di mercato in data 15 febbraio 2021). […]
Alla luce del quadro giuridico-fattuale della procedura ad evidenza pubblica qui descritta, la censura sollevata non è meritevole di accoglimento. Era nella facoltà di Consip individuare gli operatori da invitare alla procedura negoziata mediante indagini di mercato “e” tramite gli elenchi degli operatori previsti dalla legge (MEPA). Non le era quindi precluso, dopo aver attivato l’indagine di mercato, individuare anche altri gli operatori “tramite elenchi”. Specularmente non era precluso agli operatori, che non avevano partecipato all’indagine di mercato a suo tempo avviata, partecipare in seguito, ove regolarmente invitati previa consultazione degli elenchi, alla procedura negoziata.
Ciò comporta che con riferimento agli operatori inviati “tramite elenchi” MEPA (e che non avevano preso parte all’indagine di mercato) il possesso dei requisiti (generali e speciali) di partecipazione deve essere accertato con riferimento alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata.
Con riferimento all’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato nell’art. 36, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 e come modificato dall’art. 1 della L. 120/2020, ferme le soglie per forniture e servizi e per lavori e fermo il possesso dei requisiti di legge in capo agli operatori, si domanda: 1) se debba interpretarsi come facoltà di affidare “sine causa” ad una determinata impresa senza necessità di confronto concorrenziale con altri operatori; ovvero 2) come affidamento ad un determinato operatore, motivandone le ragioni della scelta: ad esempio, necessità ed urgenza, motivi di privativa commerciale, ed, in via generale, i motivi della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del D. Lgs. 50/2016; ovvero 3) se debba intendersi come modalità, meno formale rispetto alle altre procedure, che postula, comunque, una consultazione di mercato in maniera sostanziale attraverso richieste di preventivi, sondaggi, ecc. ?
RISPOSTA
Con riferimento a quanto richiesto, si rappresenta che l’affidamento diretto previsto dall’art. 1, comma 2 della L. n. 120/2020 in deroga all’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 non presuppone una particolare motivazione nè lo svolgimento di indagini di mercato.
Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi. L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice.
Resta fermo che occorre procedere nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D. Lgs. 50/2016.
Si ricorda, inoltre, che l’amministrazione può procedere all’affidamento diretto tramite determina in forma semplificata ai sensi dell’art. 32, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Tale atto conterrà, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.
6.1. Non v’è dubbio che, quale che fosse la volontà dell’amministrazione, risulta dagli atti che la decisione di affidare la fornitura dell’elicottero a -Omissis- s.p.a. sia maturata (e motivata) per essere detto operatore economico l’unico in grado di fornire il modello (…) per “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, secondo l’indicazione dell’art. 63, comma 2, lett. b), del codice dei contratti per l’affidamento mediante procedura negoziata. D’altronde, la consultazione preliminare di mercato aveva avuto tale conclusione, come si è già avuto modo di evidenziare. 6.2. L’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”. È poi specificato che “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”. Per effetto di tale disposizione citata, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310). In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255). 6.3. Che -Omissis- s.p.a. sia l’unico operatore economico in grado di fornire il modello di elicottero (…) è indiscutibile, data la complessità tecnica che caratterizza e distingue ogni modello di elicottero; non per questo, però, il bene è infungibile. 6.3.1. La Cassa provinciale antincendi, infatti, si è venuta a trovare in quella condizione che è definita nelle Linee guida ANAC n. 8 (intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) come lock – in; una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore (dovuta, seguendo ancora le indicazioni dell’A.n.a.c., all’impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l’effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) ovvero ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un bene che sarebbero persi in caso di cambio di fornitore). 6.3.2. La condizione di lock – in (lett. bloccare) si è determinata, come spesso accade, per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore, ma è suscettibile di perpetuarsi per un lungo (se non lunghissimo) periodo di tempo. È sufficiente por mente al fatto che l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto. Non è un caso che nelle citate Linee guida siano fornite indicazioni alle amministrazioni per evitare di trovarsi nella condizione di lock – in. 6.3.3. Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie, che se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore. Per l’amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori. Proprio per tale ultima considerazione v’è necessità per l’amministrazione – non solo di evitare di cadere, ma anche – di uscire dalla condizione di lock – in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili. L’uscita dalla condizione di lock – in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.
Né, si badi bene, il comportamento di -Omissis- può dirsi anticoncorrenziale per aver “autorizzato” la pratica manutentiva del repair exchange in virtù della quale il produttore, in luogo della riparazione delle ottiche danneggiate, opta per la loro sostituzione con ottiche nuove al prezzo della riparazione. E’ pur vero che, a rigore, con il termine manutenzione si intende usualmente la combinazione di tutte le azioni tecniche, amministrative e gestionali, durante il ciclo di vita di un’apparecchiatura, volte a mantenerla o riportarla in uno stato in cui possa eseguire la funzione richiesta, sottintendendo dunque la conservazione del bene nella sua identità fisica. Ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, e nella particolarità del caso qui in rilievo, il suindicato concetto deve essere adeguato nella sua rigida valenza semantica alla ordinarie dinamiche di mercato che individuano il repair exchange come una comune pratica manutentiva frequentemente in uso, come alternativa modalità esecutiva, nei rapporti di manutenzione di apparecchiature sofisticate come quella in argomento e, peraltro, adottata anche dalla stessa odierna appellante finanche nella precedente gara aggiudicata sempre da Estar e qui richiamata a sostegno delle tesi sviluppate con il primo motivo di appello. […] Vi è, infine, da registrare – a fronte delle sollecitazioni dell’appellante – l’impegno anticipato da -Omissis- nei propri scritti difensivi a scongiurare, per il futuro, ulteriori fenomeni di lock in attraverso la previsione nel capitolato in fase di predisposizione per l’acquisto di nuove ottiche di una clausola in virtù della quale, trascorso il periodo di ammortamento decorrente dall’acquisizione iniziale, alla successiva rottura che dovesse verificarsi, l’ottica verrebbe messa fuori uso e dunque dovrebbe essere indetta una gara per l’acquisto di nuova fornitura oppure dovrebbe essere acquistata la nuova ottica dal fornitore medio tempore individuato con gara.
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
