TAR Catania, 21.12.2023 n. 3882

Osserva il Collegio che parte ricorrente è stata esclusa dalla procedura di affidamento con la seguente motivazione: “mancanza del possesso dei requisiti professionali (SOA) richiesti dalla lettera di invito della capogruppo -OMISSIS- srl ai sensi dell’allegato II.12 art. 30 dl 36/23.
Ciò di cui si discute, quindi, non è il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per partecipare alla gara, che ai sensi dell’art. 68, comma 11, del d. lgs. n. 36/2023 devono essere soddisfatti “complessivamente” dal raggruppamento, bensì la rispondenza della quota di partecipazione al raggruppamento indicata dalla società -OMISSIS- s.r.l. ai requisiti di qualificazione in suo possesso.
L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 del nuovo codice dei contratti pubblici statuisce che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all’articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
La norma consente, quindi, la libera determinazione della quota di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato purché siano rispettati i requisiti di qualificazione dal medesimo posseduti.
Nel caso di specie:
– la società -OMISSIS- s.r.l. ha dichiarato di partecipare al raggruppamento nella misura del 59%;
– il valore dei lavori a base di gara è pari ad € 561.411,57;
– la quota di partecipazione al raggruppamento del 59% è, quindi, pari ad € 331.232,82.
Ritiene il Collegio che il valore di riferimento per la determinazione della quota di partecipazione non sia, come ritenuto da parte ricorrente, quello della singola categoria dei lavori che l’associato si è impegnato ad eseguire ma quello complessivo dei lavori a base di gara, comprensivo cioè anche delle categorie di lavori che possono essere – come nel caso di specie – oggetto di subappalto.
Ciò in quanto, come chiarito da condiviso orientamento giurisprudenziale, nell’ambito dei raggruppamenti temporanei d’impresa, occorre distinguere tra requisiti di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione:
“- i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico – finanziaria e tecnico professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatogli;
– la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all’interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto;
– la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dell’appalto” (Consiglio di Stato sez. VII, 31 maggio 2022, n. 4425).
La quota di partecipazione al raggruppamento è, quindi, cosa diversa dalla quota dei lavori che l’impresa s’impegna ad eseguire, indicando – in particolare – anche la misura di responsabilità che l’impresa assume nei confronti della stazione appaltante e che, in quanto tale, non può non riguardare l’insieme dei lavori che sono oggetto di affidamento (anche se del caso subappaltati).
Detto in altri termini, “la percentuale di partecipazione rappresenta il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente – ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo – come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto” (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. V, 16 maggio 2022, n. 6099).
Tornando alla previsione dell’art. 30, comma 2, è chiaro, quindi, che la società -OMISSIS- s.r.l. dovesse indicare una percentuale di partecipazione al raggruppamento in linea ai requisiti di qualificazione posseduti. Ma così non è stato, avendo indicato una quota di partecipazione superiore rispetto a quella consentita in base al requisito di qualificazione posseduto (eventualmente anche aumentato di un quinto ai sensi dell’art. 2, comma 2, dell’allegato II.12 del codice dei contratti pubblici).
Invero, il valore della partecipazione, come prima indicato, è pari ad € 331.232,82; la qualificazione posseduta è per lavori fino a € 258.000 (€ 309.600 nel caso di incremento di un quinto).
Irrilevante è, inoltre, che l’impresa individuale di Vincenzo Leone fosse – se del caso – in possesso dei requisiti per partecipare alla procedura individualmente, non avendo la società -OMISSIS- s.r.l. formulato alcuna dichiarazione di recesso dalla costituenda A.T.I.
Tale soluzione pare, peraltro, coerente anche all’interpretazione dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, che, con previsione di identico contenuto, stabiliva che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”.
Invero, tale norma è stata interpretata nel senso che “i requisiti di qualificazione devono ‘coprire’ la quota di partecipazione dichiarata nell’offerta, nel senso che possono essere posseduti in eccesso, ma non in difetto rispetto alla quota dichiarata (nonché, in ogni caso, nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti, rispettivamente per la mandataria e per le mandanti, nel settore degli appalti di lavori), costituendo invero i requisiti di qualificazione un elemento essenziale dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione. Ne consegue che le quote di partecipazione indicate nell’offerta non possono ritenersi modificabili ex post per sopperire ad eventuali carenze di qualificazione, a pena di incorrere nella violazione dei principi della par condicio fra i concorrenti e di trasparenza (così, ad es., dal numero dei concorrenti ammessi possono discendere rilevanti conseguenze nelle fasi successive della gara, ad es. in tema di individuazione dei criteri per la verifica dell’anomalia)” (Consiglio di Stato sez. III, 21 gennaio 2019, n. 491).