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Consorzio – Modifica in corso di gara – Impresa consorziata designata per l’esecuzione – Recesso – Non comporta esclusione (art. 45 , art. 47 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.08.2019 n. 5926

Va confermato l’orientamento secondo cui il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis).
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio [artt. 45, 47 d.lgs. n. 50/2016].
Sicché – tra l’altro – la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio (Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507).
In questi termini, “l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione” (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14).

In effetti, a differenza di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, il consorzio di cui trattasi è l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opera come già detto sulla base di un rapporto organico; e proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.
Sulla base di tali premesse deve dunque concludersi che le eventuali modifiche soggettive di un consorzio di società cooperative, il quale partecipi ad un RTI con altri operatori economici, hanno un rilievo meramente interno al consorzio medesimo e, per tali, non incidono sul rapporto tra quest’ultimo e la stazione appaltante.
Dette modifiche, dunque, non mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del consorzio al raggruppamento temporaneo aggiudicatario. (…)

Non poteva dunque configurarsi alcun vulnus al principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, né a quello di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese.
Deve quindi confermarsi la conclusione cui è giunta l’impugnata sentenza, per cui “concorrente è […] solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Consiglio di Stato, 02.01.2012, n. 12; id. 29.04.2003, n. 2183)”, laddove la necessità che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale è dovuta “al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione”. (…)

Invero, il divieto di modificazione della compagine dei raggruppamenti temporanei di imprese o dei consorzi (nella fase corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione) è finalizzato ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al Rti o al consorzio, ma non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara (in termini, Cons. Stato, V, n. 3507 del 2017, cit.).
Ne consegue che l’eventuale venir meno del requisito generale [art. 80, in fase di gara, da parte di una cooperativa consorziata indicata come esecutrice avrà quale unica conseguenza che la consorziata stessa non potrà più eseguire le prestazioni; il consorzio, però, resta in gara, continuando a possedere, quale “concorrente”, i requisiti generali necessari per la partecipazione (e, dunque, per l’esecuzione), rimanendo – come già in precedenza – obbligato nei confronti della stazione appaltante.

Identità giuridica e sostanziale tra operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte – La pronuncia della Corte di Giustizia UE

Corte di Giustizia Europea, 11.07.2019 (C-697/17)

Conclusioni:
L’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.


SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
11 luglio 2019 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Aggiudicazione di appalti pubblici di forniture e di lavori – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 28, paragrafo 2 – Procedura ristretta – Operatori economici ammessi a presentare un’offerta – Necessità di mantenere un’identità giuridica e sostanziale tra il candidato prequalificato e quello che presenta l’offerta – Principio di parità di trattamento tra gli offerenti»

Nella causa C‑697/17,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 19 ottobre 2017, pervenuta in cancelleria l’11 dicembre 2017, nel procedimento

Telecom Italia SpA
contro
Ministero dello Sviluppo Economico,
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA,
nei confronti di:
OpEn Fiber SpA,

LA CORTE (Quinta Sezione),
composta da E. Regan, presidente di sezione, K. Lenaerts, presidente della Corte, facente funzione di giudice della Quinta Sezione, C. Lycourgos, E. Juhász (relatore) e I. Jarukaitis, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: R. Şereş, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 novembre 2018,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Telecom Italia SpA, da F. Lattanzi, F. Cardarelli e F.S. Cantella, avvocati;
– per la Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, da F. Isgrò, P. Messina e D. Cutolo, avvocati;
– per la OpEn Fiber SpA, da L. Torchia, avvocato;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da G. Aiello, avvocato dello Stato;
– per la Commissione europea, da G. Conte, P. Ondrůšek e T. Vecchi, in qualità di agenti;
– per l’Autorità di sorveglianza AELE, da M. Sánchez Rydelski e C. Zatschler, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 23 gennaio 2019,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di cinque ricorsi proposti dalla Telecom Italia SpA, al fine di ottenere l’annullamento delle decisioni adottate dalla Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (in prosieguo: la «Infratel»), società incaricata dal Ministero dello Sviluppo economico (Italia) della gestione dei progetti di creazione di una rete a banda larga e a banda ultralarga in Italia, per quanto riguarda l’affidamento degli appalti pubblici per la costruzione, la manutenzione e la gestione delle reti pubbliche a banda ultralarga in diverse regioni d’Italia (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto).

Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2004/17/CE
3 L’articolo 51, paragrafo 3, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), prevedeva quanto segue:
«Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti (…) selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l’appalto secondo i criteri di cui agli articoli 55 e 57».
Direttiva 2014/24
4 Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 12, della direttiva 2014/24, il «candidato» è definito come «un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione, a un dialogo competitivo o a un partenariato per l’innovazione».
5 L’articolo 28 di tale direttiva, intitolato «Procedura ristretta», è così formulato:
«1. Nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all’allegato V, parte B o C a seconda dei casi, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa.
(…)
2. Soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità dell’articolo 65.
(…)».

Diritto italiano
6 Il decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, del 18 aprile 2016 (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici»), ha trasposto nel diritto italiano le suddette direttive.
7 L’articolo 61 del codice dei contratti pubblici, intitolato «Procedura ristretta», ha trasposto l’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24. Tale articolo, al comma 3, prevede quanto segue:
«A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta».

Procedimento principale e questione pregiudiziale
8 Nel mese di maggio 2016, la Infratel ha indetto, per conto del Ministero dello Sviluppo economico, una procedura ristretta ai fini dell’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione di una rete passiva a banda ultralarga di proprietà pubblica nelle cosiddette aree «bianche» di diverse regioni italiane (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto).
9 Tale procedura di aggiudicazione si inseriva nell’ambito dell’attuazione del regime di aiuti di Stato SA.41647 (2016/N) («Strategia Italiana Banda Ultra-Larga»), notificato dalle autorità italiane il 10 agosto 2015 e autorizzato da una decisione della Commissione del 30 giugno 2016 [C(2016) 3931 final].
10 Detta procedura verteva sull’affidamento di cinque lotti e comprendeva le tre fasi seguenti:
– presentazione delle domande di partecipazione (entro il 18 luglio 2016);
– trasmissione degli inviti a partecipare agli operatori prequalificati (entro il 9 agosto 2016), e
– presentazione delle offerte (entro il 17 ottobre 2016).
11 Per ciascuno di tali cinque lotti, sono state presentate domande di partecipazione da parte della Telecom Italia nonché, in particolare, della Metroweb Sviluppo Srl e dell’Enel OpEn Fiber SpA (in prosieguo: la «OpEn Fiber»). Pur essendo stata prequalificata, la Metroweb Sviluppo non ha poi formulato alcuna offerta.
12 Il 9 gennaio 2017 la Infratel ha pubblicato l’elenco degli offerenti ammessi e il 24 gennaio 2017 le graduatorie provvisorie degli aggiudicatari. La OpEn Fiber si era collocata al primo posto in ognuno dei cinque lotti di cui sopra e la Telecom Italia si era classificata al secondo posto, salvo per il lotto n. 4, in cui si era collocata al terzo posto.
13 Non soddisfatta dell’esito della procedura in questione, la Telecom Italia ha presentato una domanda di accesso ai documenti contenuti nel fascicolo relativo a detta procedura.
14 Da tali documenti risulta che, tra la fase di prequalifica e il 17 ottobre 2016, data limite per la presentazione delle offerte, la Enel SpA e la Metroweb Italia SpA, entrambe società holding, hanno concluso, il 10 ottobre 2016, un accordo quadro vincolante che prevedeva che la OpEn Fiber acquisisse la totalità delle azioni della Metroweb SpA, la quale deteneva la Metroweb Sviluppo, acquisizione che comportava, in tal modo, la fusione per incorporazione della Metroweb SpA e, di conseguenza, della Metroweb Sviluppo, da parte della OpEn Fiber. In applicazione di tale accordo quadro, l’incorporazione della Metroweb Sviluppo da parte della OpEn Fiber è stata deliberata il 23 gennaio 2017.
15 Tale progetto di concentrazione era stato notificato alla Commissione europea il 10 novembre 2016, conformemente al regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1). Con una decisione del 15 dicembre 2016 (caso M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (GU 2017, C 15, pag. 1), la Commissione aveva deciso di non opporvisi.
16 La Telecom Italia ha contestato l’aggiudicazione dei cinque lotti in esame mediante cinque ricorsi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia), il quale li ha respinti tutti. Successivamente, la Telecom Italia ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato (Italia) avverso le decisioni così pronunciate da tale giudice.
17 Il Consiglio di Stato si chiede se, nell’ambito di una procedura ristretta disciplinata dall’articolo 28 della direttiva 2014/24, come quella di cui trattasi nella controversia principale, il requisito di identità giuridica e materiale elaborato dalla Corte alla luce dell’articolo 51 della direttiva 2004/17, nella sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), possa trovare applicazione.
18 Tale giudice fa inoltre osservare che, alla data della presentazione delle offerte, il 17 ottobre 2016, l’operazione di fusione di cui al procedimento principale era solamente iniziata, in quanto il suo completamento è avvenuto solo successivamente, e che di conseguenza, a tale data, la struttura della OpEn Fiber era invariata.
19 Secondo detto giudice, sarebbe impossibile dimostrare che, con l’accordo di fusione di cui trattasi, le parti abbiano voluto realizzare un’intesa anticoncorrenziale, avente lo scopo di restringere la concorrenza nell’ambito della procedura di aggiudicazione di appalto di cui al procedimento principale.
20 In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove: a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea); b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding».

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
21 A parere della Infratel, della OpEn Fiber e del governo italiano, la domanda di pronuncia pregiudiziale dovrebbe essere dichiarata irricevibile, sia per la sua irrilevanza ai fini del procedimento principale, sia per il suo carattere ipotetico o in quanto non corrisponde a un autentico dubbio del giudice del rinvio.
22 A tale riguardo, occorre ricordare che spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità della decisione giurisdizionale da emanare, valutare, alla luce delle particolari circostanze del caso, sia la necessità di una decisione pregiudiziale al fine di essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire. Il rifiuto, da parte della Corte, di pronunciarsi su una questione pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (sentenza del 10 luglio 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
23 Nel caso di specie, dall’ordinanza di rinvio risulta che la procedura di appalto di cui al procedimento principale è disciplinata dalle norme contenute nel bando, una delle quali rinvia all’articolo 61 del codice dei contratti pubblici, che traspone l’articolo 28 della direttiva 2014/24. Inoltre, nessun elemento del fascicolo consente di ritenere che l’interpretazione del diritto dell’Unione sollecitata non abbia alcun rapporto con la realtà effettiva o l’oggetto del procedimento principale o che sia di tipo ipotetico. Infatti, come ha rilevato il giudice del rinvio, la questione posta mira a consentirgli di accertare se tale disposizione della direttiva 2014/24 imponga una totale identità tra gli operatori prequalificati e quelli che presentano le offerte nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di appalti.
24 Peraltro, se è pur vero che il Consiglio di Stato espone i motivi che a suo avviso deporrebbero nel senso di una determinata interpretazione dell’articolo 28 della direttiva 2014/24, ciò non significa tuttavia che esso non nutra dubbi sul significato di tale disposizione. Esponendo il suo punto di vista, detto giudice collabora lealmente con la Corte nell’ambito del procedimento pregiudiziale e dà seguito all’invito contenuto al punto 17 delle raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (GU 2018, C 257, pag. 1), ai sensi del quale «[i]l giudice del rinvio può anche indicare sinteticamente il suo punto di vista sulla risposta da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte», indicazione che tale punto 17 qualifica come «utile alla Corte».
25 In simili circostanze, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere considerata ricevibile.

Sulla questione pregiudiziale
26 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.
27 Ai sensi dell’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24, soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta.
28 Tale norma è prevista per la procedura ristretta, che si svolge in più fasi, in particolare per la fase di prequalifica e per quella di presentazione delle offerte.
29 Dalla formulazione dell’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24 risulta che l’operatore economico che presenta un’offerta deve, in linea di principio, essere quello che è stato prequalificato.
30 Tale disposizione non prevede norme riguardanti le modifiche eventualmente intervenute nella struttura o nella capacità economica e tecnica del candidato prequalificato.
31 Nel contesto analogo della direttiva 2004/17, la Corte, nella sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), ha esaminato la questione dell’incidenza di simili modifiche nel corso di una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, tenuto conto dei principi generali del diritto dell’Unione, in particolare del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, nonché degli obiettivi di tale diritto in materia di appalti pubblici.
32 A tale riguardo, va ricordato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità, sia nel momento in cui preparano le loro offerte sia nel momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice, e costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici (sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).
33 Il principio della parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, quindi, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti. Un’applicazione restrittiva del principio di parità di trattamento tra offerenti, nell’ambito di una procedura negoziata, condurrebbe alla conclusione che solo gli operatori economici così come sono stati prequalificati possano presentare offerte e diventare aggiudicatari (v., in tal senso, sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punti 38 e 39).
34 Tale approccio trova fondamento nell’articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, secondo il quale «[s]oltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta», il che presuppone un’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte (v., per analogia, sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 40).
35 Tuttavia, la Corte ha altresì statuito che, in una procedura negoziata, in caso di scioglimento di un raggruppamento prequalificato in quanto tale, di cui facevano parte due operatori economici, uno di essi può subentrare a tale raggruppamento e proseguire la suddetta procedura, senza che sia violato il principio di uguaglianza, a condizione che sia dimostrato che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti inizialmente dall’amministrazione aggiudicatrice e che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 48 e dispositivo).
36 Occorre rilevare che, nella causa che ha dato luogo a detta sentenza, sia l’identità giuridica sia l’identità sostanziale tra l’operatore prequalificato e quello che aveva presentato un’offerta erano state modificate, dal momento che, da un lato, non è il gruppo di imprese prequalificato in quanto tale che aveva proseguito la procedura, ma uno solo degli operatori di tale raggruppamento, e che, dall’altro, la capacità economica e tecnica del candidato iniziale era stata ridotta dalla perdita della capacità di uno degli operatori economici interessati. Tuttavia, tale modifica non era tale da impedire la prosecuzione della procedura se fossero stati soddisfatti i requisiti stabiliti dalla Corte.
37 A tale riguardo, occorre sottolineare che il procedimento principale riguarda, per contro, una situazione in cui uno degli offerenti ha aumentato le sue capacità mediante l’acquisizione di uno degli altri offerenti prequalificati.
38 Occorre pertanto stabilire se, in tali circostanze, sia stata modificata l’identità giuridica e sostanziale degli offerenti prequalificati.
39 Nel caso di specie, è pacifico che, per quanto riguarda la OpEn Fiber, il requisito dell’identità giuridica tra il candidato prequalificato e quello che ha presentato un’offerta è stato rispettato.
40 Per contro, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che, tra la fase di prequalifica e la data limite per la presentazione delle offerte, le società holding di due offerenti, la OpEn Fiber e la Metroweb Sviluppo, hanno stipulato un accordo quadro vincolante destinato a comportare, in tal modo, la fusione per incorporazione della Metroweb Sviluppo da parte della OpEn Fiber. Dal momento che era stato preso un impegno irrevocabile, in forza del quale la OpEn Fiber doveva acquisire i beni della Metroweb Sviluppo, e che la OpEn Fiber, sebbene in attesa di una decisione della Commissione, poteva quindi ragionevolmente contare sulla capacità della Metroweb Sviluppo nell’ambito della sua futura attività, si deve constatare, anche se gli effetti concreti e definitivi dell’operazione di fusione di cui trattasi si sono prodotti solo dopo la presentazione delle offerte, una mancanza di identità sostanziale tra la OpEn Fiber alla data in cui è stata prequalificata e la medesima società alla data limite per la presentazione delle offerte.
41 Di conseguenza, occorre esaminare se, nonostante tale mancanza di identità sostanziale, si possa ritenere che il principio di uguaglianza non sia stato violato, alla luce dei criteri di cui alla sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punto 48), citata al punto 36 della presente sentenza.
42 A tale riguardo, occorre sottolineare, come risulta dal punto 37 della presente sentenza, che tali criteri sono stati elaborati nell’ambito della causa che ha dato luogo alla suddetta sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), che riguardava sostanzialmente circostanze in forza delle quali le capacità dell’offerente inizialmente prequalificato erano diminuite, mentre la presente causa riguarda una situazione in cui uno degli offerenti ha aumentato le proprie capacità mediante l’acquisizione di uno degli altri offerenti prequalificati. Il fatto che le situazioni siano diverse incide necessariamente sull’applicazione, nel caso di specie, dei suddetti criteri, dal momento che, contrariamente a un aumento delle capacità di un offerente, una diminuzione delle medesime può dar luogo a difficoltà nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
43 Infatti, consentire a un candidato, la cui capacità economica e tecnica sia notevolmente diminuita dopo la sua prequalifica, di presentare un’offerta potrebbe condurre a un’elusione della procedura di prequalifica, dato che un simile candidato, la cui capacità è in tal modo stata ridotta, eventualmente non sarebbe stato prequalificato.
44 In una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, è nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice che, quando i candidati sono stati prequalificati, essi mantengano la loro capacità economica e tecnica nel corso dell’intera procedura, dato che la perdita di tale capacità rischia di pregiudicare l’obiettivo della medesima, che consiste nello scegliere un offerente in grado di eseguire detto appalto.
45 Non è invece contrario agli interessi dell’amministrazione aggiudicatrice il fatto che un candidato rafforzi la sua capacità economica e tecnica dopo la prequalifica. Può persino essere ritenuto normale che un candidato si doti di mezzi che gli consentano di accertarsi della sua capacità di garantire una buona esecuzione dell’appalto.
46 Tale rafforzamento di capacità economica e tecnica può includere il ricorso ai mezzi di altri operatori economici e, se del caso, l’incorporazione parziale o completa di un operatore economico, incluso un operatore economico che partecipa alla stessa procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico.
47 Tenuto conto di tali considerazioni, si deve constatare che il criterio relativo, in sostanza, all’accertamento del fatto che un operatore economico che intende proseguire una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in quanto offerente – in mancanza di identità giuridica o sostanziale tra tale operatore economico durante la fase di prequalifica e il medesimo operatore economico alla data limite per la presentazione delle offerte – debba dimostrare che continua a soddisfare i requisiti definiti inizialmente dall’amministrazione aggiudicatrice è soddisfatto per definizione in una situazione in cui la sua capacità sostanziale sia solamente aumentata.
48 Per quanto riguarda il rispetto, nel caso di specie, del criterio relativo al fatto che la prosecuzione della partecipazione dell’offerente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non debba comportare un deterioramento della situazione concorrenziale degli altri offerenti, si deve rilevare che disposizioni del diritto dell’Unione distinte da quelle che disciplinano gli appalti pubblici mirano specificamente a garantire che l’esistenza di una concorrenza libera e non falsata nell’ambito del mercato interno non sia minacciata da operazioni di fusione quali quelle di cui trattasi nel procedimento principale. In tal modo, a condizione che il comportamento di un operatore economico rispetti tali norme specifiche, non si può ritenere che la sua partecipazione a un’operazione siffatta possa, in quanto tale, comportare un deterioramento della situazione concorrenziale degli altri offerenti per il semplice fatto che l’entità creata con la fusione godrà di una capacità economica e tecnica rafforzata.
49 Pertanto, un’incorporazione come quella di cui al procedimento principale deve essere realizzata nel rispetto della normativa dell’Unione, in particolare del regolamento n. 139/2004.
50 Orbene, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che, nel caso di specie, il 15 dicembre 2016 la Commissione ha deciso, ai sensi di detto regolamento, di non opporsi all’operazione notificata.
51 Occorre parimenti aggiungere che, sebbene la fusione tra due offerenti prequalificati non leda in quanto tale il principio di uguaglianza, non si può escludere che informazioni sensibili riguardanti la procedura di aggiudicazione dell’appalto abbiano potuto essere scambiate tra le parti interessate dalla fusione prima che quest’ultima venisse realizzata. Orbene, tale circostanza potrebbe, al momento della presentazione delle offerte, procurare all’offerente incorporante vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti, comportando necessariamente un deterioramento della situazione concorrenziale di questi ultimi (v., per analogia, sentenza del 17 maggio 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punto 29).
52 Una simile situazione sarebbe sufficiente, in linea di principio, perché l’offerta dell’incorporante non possa essere presa in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice (v., per analogia, sentenza del 17 maggio 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punto 31).
53 Tuttavia, simili scambi di informazioni – che peraltro, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni, possono violare l’articolo 7 del regolamento n. 139/2004, relativo alla sospensione di ogni concentrazione che rientri nell’ambito di applicazione del medesimo fino a quando non sia stata autorizzata, così come l’articolo 101 TFUE – non possono essere presunti. Orbene, dalle informazioni di cui dispone la Corte risulta che, nel caso di specie, non è stato dimostrato alcun comportamento collusivo.
54 Dall’insieme delle suesposte considerazioni risulta che l’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato, che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.

Sulle spese
55 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
L’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.

Consorzio stabile – Natura – Elementi identificativi – Individuazione (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2019 n. 2493 

La natura di “consorzio stabile” di un concorrente ad una gara pubblica deve essere accertata sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che è irrilevante l’assenza nell’atto costitutivo di espresse indicazioni nominalistiche della sua natura così come di formali manifestazioni di volontà delle imprese consorziate dirette alla costituzione di un consorzio stabile.

Ha già chiarito Consiglio di Stato, sez. V, 06.12.2016, n. 5152 che “quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo ‘istituire’ in luogo di ‘costituire’ ne è la significativa riprova, “un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto” (Cons. St., sez. V,15 ottobre 2010, n. 7524). Quel che conta invero, è la possibilità di “individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento“.

Sulla base di tale presupposto e con riferimento al caso di specie la Sezione ha concluso nel senso che analizzando il contenuto dell’atto costitutivo del concorrente, esso rechi la definizione di un modello organizzativo del tutto coerente con lo schema normativo di riferimento, ricorrendo di quest’ultimo: 1) il requisito numerico (“formati da non meno di tre consorziati”); 2) temporale (“per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”), essendo stabilita dall’atto costitutivo la durata di 25 anni; 3) teleologico (“abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”); e 4) strutturale (“istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”).

Ha ancora ricordato la Sezione che “elemento essenziale per attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036, nonché, più recentemente e di questa stessa Sezione, 4 febbraio 2019, n. 865).

Deve infatti osservarsi che, anche alla luce della giurisprudenza citata, rilievo discriminante, ai fini della riconoscibilità di un “consorzio stabile”, deve attribuirsi alla sussistenza di un “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, secondo la nozione civilistica di “azienda”.

Ebbene, è un dato acquisito, sul piano interpretativo, che ciò che connota l’impresa non è la disponibilità materiale dei mezzi e delle attrezzature necessarie allo svolgimento dell’attività produttiva, quanto piuttosto la disponibilità giuridica degli stessi, intesa come un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre dei mezzi necessari all’esercizio dell’impresa, nonché la capacità dell’imprenditore medesimo di organizzarli in modo da asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quella delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati”: capacità che viene meno – a leggere attentamente la citata giurisprudenza – quando il consorzio operi avvalendosi della struttura imprenditoriale tout court delle imprese consorziate, replicandone la funzione produttiva, ma non quando esso attinga al patrimonio di queste ultime ai fini della costituzione di un nuovo assetto produttivo, di cui esso abbia la diretta responsabilità organizzativa.

fonte: sito G.A.

Consorzio stabile – Natura giuridica – Caratteristiche – Struttura – Requisiti di partecipazione alle gare – Differenze rispetto a Consorzi ordinari e Raggruppamenti temporanei (art. 45 , art. 47 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2019 n. 865

Rispetto al primo tema in discussione, il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.
Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.
Coerentemente, l’articolo 47, comma 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.
Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.
E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018 n. 276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.
Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.
Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

Beni culturali – Consorzi stabili – Designazione consorziata esecutrice – Qualificazione – Mancanza – Principio del cumulo alla rinfusa – Inapplicabilità – Sostituzione – Inammissibilità (art. 45 , art. 47 , art. 146 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2019 n. 403

Giova principiare dal parere dell’A.N.A.C., su cui si basa il provvedimento di esclusione, alla cui stregua “i consorzi stabili nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2, del Codice; inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici dal Consorzio … in sede di offerta poiché ciò costituirebbe una illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto”.
Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Consiglio di  Stato, sez. V, 27.08.2018 n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.).
L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.
Ne deriva che legittimamente è stato escluso dalla procedura negoziata il Consorzio, in quanto le imprese consorziate designate per l’esecuzione erano pacificamente prive della qualificazione in OG2, a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio.
(…)
Rileva non tanto, ad avviso della Sezione, il comma 2 dell’art. 146 del d.lgs. n. 50 del 2016, che effettivamente sembra, in prospettiva, guardare all’utilizzazione, ai fini della qualificazione, dei lavori eseguiti, prevedendo che possa avvalersene solo il soggetto che li abbia in concreto realizzati, quanto piuttosto il primo comma che evidenzia il carattere strettamente inerente all’esecutore dei lavori del possesso dei requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento, come dimostra anche il rinvio, seppure di portata parziale, prevalentemente esemplificativa, all’art. 29 del d.lgs. n. 42 del 2004, che, in tema di conservazione, momento della funzione di tutela dei beni culturali, enuclea il carattere professionale dei restauratori e degli altri operatori che svolgono attività complementari al restauro. Rileva, come già in precedenza ricordato, anche il comma 3, che, nella misura in cui esclude, nella materia in esame, il ricorso ad un istituto di portata generale e di matrice eurounitaria, quale è l’avvalimento, e quindi al prestito dei requisiti, inevitabilmente va inteso come attribuzione di rilievo, ai fini della qualificazione, al profilo soggettivo dell’esecutore dei lavori. Al contrario, non assume valore la mancata prescrizione nella lex specialis, in quanto le cause di esclusione dalle gare previste dalla legge non devono essere riprodotte anche nella legge di gara; è vero piuttosto che il principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti, incorrendo altrimenti nella sanzione della nullità.
(…)
Il Consorzio invoca l’applicazione dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non tiene conto della specialità della disciplina riguardante i lavori nella materia dei beni culturali, in cui si richiede il possesso dei requisiti in capo all’impresa consorziata designata per eseguire i lavori. Ciò in quanto la finalità di tale disciplina è quella di evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione. Si tratta di un profilo che attiene alla funzione di tutela dei beni culturali, che giustifica, sul piano della comparazione dei valori, anche una limitazione della regola della concorrenzialità, con il suo portato del favor partecipationis.
(…)

Cooptazione – Significato – Ratio – Applicabilità dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice – Condizioni (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 15.01.2019 n. 19

Come è noto, l’istituto della cooptazione trova la sua base giuridica nell’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs.), secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”. Come chiarito dal giudice d’appello (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014), il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.
Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purchè detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

RTI – Corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione – In caso di assenza di previsioni nella lex specialis – Responsabilità solidale e avvalimento infragruppo (art. 45 , art. 48 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 04.06.2018 n. 704

Alla luce della disciplina contenuta negli art. 45, comma 2, lettera d) ed art. 48 del D.Lgs 50/2016, così come integrato dal D.Lgs. 56/2017, deve registrarsi, in attuazione dell’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese, il definitivo tramonto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione plurisoggettiva e le quote di esecuzione del contratto, per ogni tipologia di contratto e di associazione.
La facoltà riconosciuta dagli articoli 45, commi 4 e 5, e 83, comma 8, alla stazione appaltante di introdurre soglie ulteriori rispetto ai requisiti minimi di esecuzione richiesti alle singole imprese del raggruppamento è stata prevista per assicurare, nei limiti della proporzionalità, l’interesse pubblico alla corretta esecuzione degli appalti.

La questione sta nel verificare cosa accade quando la stazione appaltante nulla abbia previsto nella lex specialis.

Sul punto si registrano due orientamenti:

1) un primo orientamento, prevalente in giurisprudenza, anche per essere stato oggetto di numerosi interventi dell’Adunanza Plenaria sulla pregressa normativa (A.P. n. 27/2014, A.P. n. 7/2014, A.P. n. 22/2012) secondo il quale negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione e che, nel silenzio del legislatore, e pure della stazione appaltante, tale divieto di corrispondenza si estenderebbe pure ai requisiti di qualificazione che rappresentano nient’altro che una proiezione, in fase di valutazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione.
L’obbligo imposto alle imprese raggruppate dall’articolo 48, comma 4, di indicare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna di esse non comporta la automatica corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione; se, pertanto, la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige.
Il momento di garanzia della corretta esecuzione del contratto diventa, pertanto, recessivo rispetto all’esigenza comunitaria di attuazione della più estesa partecipazione, il cui rispetto non è più assicurato da una norma imperativa idonea ad integrare i bandi silenti ma è rimesso all’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante.
La tutela apprestata alla corretta esecuzione del contratto da preventiva sarebbe diventata successiva ed affidata agli istituti della responsabilità solidale e della locazione finanziaria;

2) un secondo orientamento, sostenuto prevalentemente da una giurisprudenza di primo grado ed in particolare da un precedente specifico di questa Sezione (T.A.R. Piemonte, sezione I, n. 347 del 2017) in base al quale il silenzio del legislatore avrebbe creato una vera e propria lacuna da colmare facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema.
L’orientamento trae origine dalla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684 che ritiene “immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio dinecessaria qualificazione” per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.
Deve pertanto ritenersi ancora vigente, anche alla luce delle modifiche al codice dei contratti, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione, non essendo assimilabili, quanto a struttura e ad effetti, i requisiti di partecipazione e quelli di qualificazione poiché sono finalizzati a realizzare diversi interessi (da ultimo T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione I, 6 marzo 2018, n. 206, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sezione IV, 22 gennaio del 2018 n. 157, T.A.R. Campania, sede di Napoli, sezione I, 26 aprile 2018, n. 2782).

Il TAR ritiene di aderire a tale secondo orientamento secondo il quale le quote di esecuzione che ogni impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta sono funzionali alla verifica della sua capacità imprenditoriale, facendo rinvio alle ragioni efficacemente illustrate nello specifico precedente della Sezione sopra indicato che non risultano espressamente smentite dal quadro normativo vigente, tanto che la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4403 del 21 settembre 2107, ha rimesso nuovamente la questione all’Adunanza Plenaria anche sullo specifico punto, pur affermando di aderire all’orientamento contrario.
Ritiene il Collegio che, anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda.
Il mancato ricorso da parte della stazione appaltante all’esercizio della discrezionalità nella previsione di un livello minimo di capacità per i singoli componenti del raggruppamento, ex articolo 83, comma 8, non equivale a rinuncia alla verificazione della capacità imprenditoriale; il bando può prevedere quote di qualificazione in misura superiore rispetto a quella esecutiva minima, che deve essere comunque essere posseduta anche in assenza di specifiche previsioni sul punto.
La soluzione contraria condurrebbe a risultati elusivi del principio, immanente nel sistema, di affidabilità degli operatori economici, riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19, nei quali si afferma che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota di prestazioni che eseguirà.
Ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti.
Altrimenti opinando non vi sarebbe modo di controllare gli accordi tra imprese all’interno dell’associazione, rimessi all’autonomia negoziale, che ben si presterebbero ad eludere le garanzie di affidabilità dell’impresa ammessa a partecipare alla gara.

RAPPORTI CON LA RESPONSABILITA SOLIDALE

Il Collegio, inoltre, non ritiene degne di rilevo le censure per cui la previsione di una responsabilità solidale ex articolo 48, comma 5, in capo agli operatori economici raggruppati sarebbe sufficiente a garantire la corretta esecuzione del contratto senza necessità di affermare il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione. I due istituiti operano su piani e momenti differenti: il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione opera a monte e si preoccupa di garantire la scelta di operatori economici affidabili già prima dell’aggiudicazione, mentre la responsabilità solidale opera a valle e si preoccupa di assicurare il risarcimento di un danno che il principio di corrispondenza mira ad evitare.

Neppure è sufficiente a giustificare la tesi del ricorrente il ricorso all’articolo 48, commi 17, 18 e 19, ove è previsto che il raggruppamento sia qualificato nel suo insieme ad eseguire anche quelle prestazioni cui la mandante non è abilitata: tale previsione è, infatti, contemplata solo in relazione alle specifiche ipotesi di mutamenti soggettivi e non con riferimento alla percentuale di esecuzione dei lavori, che resta indisponibile.

RAPPORTI CON L’AVVALIMENTO INFRAGRUPPO

Anche la previsione dell’avvalimento interno al raggruppamento previsto dall’articolo 89, comma 1, conferma che non basta la mera partecipazione al raggruppamento per soddisfare i requisiti di qualificazione che la mandante deve avere anche ove la mandataria possegga la totalità degli stessiL’obbligo di specificare nell’offerta le parti del servizio che le singole componenti del raggruppamento andranno effettivamente ad eseguire è, dunque, posto a presidio della effettività della qualificazione ed è volto ad evitare partecipazioni fittizie: esso, infatti, si risolverebbe in un inutile aggravamento procedimentale ove non fosse finalizzato alla verifica della capacità imprenditoriale rispetto alla quota di esecuzione, già nella fase che precede l’aggiudicazione.
Anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve, pertanto, considerarsi cogente, imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis.

Raggruppamento temporaneo imprese (RTI) sovrabbondante – Ammissione alla gara – Legittimità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2017 n. 3246

Come rilevato dal Giudice dell’appello, nel nostro ordinamento non esiste alcuna regola o principio che imponga in assoluto l’esclusione del r.t.i. sovrabbondante (v., sul punto e da ultimo, Cons. St., sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452, che ribadisce un principio consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio e ribadito anche dall’ANAC nel parere n. 114 del 21 maggio 2014): essa deve pertanto ritenersi legittimamente ammessa alla procedura di gara in esame (art. 48 d.lgs. n. 50/2016).

Cumulo alla rinfusa dei requisiti per il consorzio stabile nel nuovo Codice dei contratti – Operatività (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.06.2017 n. 3507

Il modulo associativo del “consorzio stabile”, già delineato dall’art. 36 del D.Lgs. n. 163/2006 e attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate.
In forza di tale rapporto, nel previgente quadro normativo, era previsto che detto Consorzio potesse giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006) cosicché il medesimo poteva scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.
In tal senso deponevano inequivocabilmente sia l’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, per cui “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, sia l’art. 94 del D.P.R. 207/2010 in base al quale “1. I consorzi stabili di cui agli articoli 34, comma 1, lettera c), e 36 del codice, eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. 2. I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti. 3. Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile…”.
Ebbene, l’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non può ritenersi, allo stato, venuto meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016. Sotto tale profilo, va condiviso il ragionamento di parte ricorrente che, a sostegno di tale ermeneutica, trae argomenti dall’art. 83, comma 2, e dall’art. 216, comma 14, del citato decreto che sanciscono la vigenza del descritto principio – nelle more dell’adozione di specifiche disposizioni ministeriali su proposta dell’Anac – scolpito dall’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato a sua volta dall’art. 81 del D.P.R. n. 207/2010 (T.A.R. Lazio, Roma, n. 1324/2017).
Non ha pregio la tesi difensiva dell’amministrazione appaltante che limita l’applicazione del beneficio esclusivamente ai Consorzi stabili costituiti da non più di 5 anni – situazione nella quale non versa il Consorzio ricorrente – in virtù dell’art. 47, comma 2, del nuovo codice appalti vigente ratione temporis, antecedente alla novella attuata con il decreto correttivo D.Lgs. n. 56/2017.
Ed invero, il ragionamento seppur corretto in teoria, non esclude che vi sia contrasto tra disposizioni che ammettono il “cumulo alla rinfusa” incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione del consorzio stabile (i citati art. 83, comma 2, art. 216, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 ed il previgente art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006) e quella che, viceversa, ne ammette l’applicazione solo ai consorzi neocostituiti (art. 47, comma 2, prima della novella del 2017). In presenza di tale contrasto, va preferita l’interpretazione che salvaguardia la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica coerentemente, tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Va infine rammentato che la limitazione temporale di cui al citato art. 47 comma 2 è stata poi eliminata dal legislatore con il decreto correttivo di cui al D.Lgs. n. 56/2017 mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili.
Infine, l’interpretazione sostenuta dalla parte ricorrente è corroborata dai chiarimenti forniti dall’Anac nel proprio comunicato dell’8 giugno 2016 “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”.
In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 82, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, l’Anac ha rilevato che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, aggiungendo che “l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”.