12. Ciò posto, occorre in primo luogo richiamare i princìpi elaborati dalla giurisprudenza sulla natura dei consorzi stabili, ben posta in luce da un precedente di questa Sezione, ovvero dalla recente sentenza 7/11/2022 n. 9762, nonché dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2021.
12.1. Il consorzio stabile è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 10, comma 1, lett. c), L. 10 febbraio 1994, n. 109, all’esito di un “percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese” nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla l. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, l. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con l. 17 febbraio 1987, n. 80.
I consorzi stabili sono quei consorzi costituiti tra almeno tre imprese che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. Si differenziano pertanto dai consorzi “ordinari” in quanto, mentre questi ultimi nascono e cessano (al pari delle associazioni temporanee di imprese) in vista di un’unica operazione, i primi sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni.
Come evidenziato dalla dottrina, l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplinata dagli artt. 2602 ss. c.c. e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese.
Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici.
L’istituto si colloca dunque nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor partecipationis e della “neutralità delle forme giuridiche” dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, disciplinati e regolamentati dalla legislazione prima comunitaria e poi eurounitaria.
Ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti… c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa”.
12.2. La prevalente giurisprudenza amministrativa, mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d.lgs. n. 50/2016, qualifica pertanto consorzi stabili quei consorzi che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa. Si tratta di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.
Il Consiglio di Stato ha, in più occasioni, chiarito che sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).
Peraltro elemento qualificante dei consorzi stabili è senz’altro la “comune struttura di impresa” da intendersi quale “azienda consortile” utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (cfr. Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 5; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
E’ stato infatti osservato (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865) come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276).
Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
12.3. Dall’elaborazione giurisprudenza sul punto, quindi, emerge pertanto che, a differenza dei RTI e dei consorzi ordinari, il consorzio stabile, è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicchè unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria ben possono essere posseduti in capo al consorzio stesso.
12.3.1. E’ in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce ad approdare verso lidi ermeneutici diversi ed opposti rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari. I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 18/03/2021 n. 5, con richiamo da ultimo a Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).
13. Ciò posto, le doglianze di parte appellante devono, pertanto, ritenersi fondate.
13.1. Ed invero come evidenziato dal C.G.A.R.S. con sentenza 22/01/2021 n. 49 – decisione tra l’altro riferita al difetto di motivazione ex art. 21 novies l. 241/90 del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante in riferimento ad una procedura in materia di beni culturali, in cui assume una specifica valenza la qualificazione dell’impresa esecutrice stante la chiara disposizione costituita dall’art. 146 comma 2 del d. lgs, n. 50 del 2016 – “Il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico, che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle imprese consorziate, le prestazioni previste nel contratto.
In sostanza, i consorzi stabili, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. 50/2016, hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese consorziate, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali; la presenza di un’autonoma struttura di impresa, distinta da quella delle consorziate e che sia in grado di eseguire anche in proprio le prestazioni previste nel contratto, rende imputabile l’attività compiuta al solo consorzio stabile (cfr. Cons. Stato, V, n. 276/2018). E dunque, dall’espunzione della consorziata risultata non in possesso delle qualificazioni necessarie, consegue che la prestazione ricade in toto sul medesimo consorzio stabile. D’altra parte, deve ritenersi che l’obbligo per il consorzio stabile di indicare in sede di offerta i consorziati designati per l’esecuzione sia principalmente finalizzato a precludere che questi si giovino della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle Stazioni appaltanti in ragione dell’obbligo di comprovare il possesso dei requisiti di ordine generale”.
13.2. Né a conclusioni diverse può addivenirsi avendo riguardo a quanto incidenter tantum indicato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 18 marzo 2021 n. 5, laddove afferma che “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti)”.
Ed invero detta affermazione non esclude affatto che, proprio in forza del vincolo di solidarietà, la prestazione finisca per ricadere in toto sul consorzio stabile, ove l’impresa esecutrice sia priva dei prescritti requisiti, senza che detta esecuzione in proprio possa considerarsi elusiva del disposto dell’art. 48 comma 19 bis del Codice, laddove prevede che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)” (da leggersi peraltro alla luce del recente arresto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2/2022), dovendosi i limiti alla modifica soggettiva in corso di gara, richiamati negli indicati commi, intendersi riferiti, in relazione ai consorzi stabili, all’ipotesi di sostituzione della consorziata esecutrice con altra consorziata, quand’anche già indicata come esecutrice (con modifica in riduzione), e non anche ai rapporti fra impresa consorziata indicata come esecutrice e consorzio che abbia in proprio i requisiti, essendo il Consorzio ab initio parte sostanziale del contratto con la stazione appaltante, chiamato a rispondere in solido della totalità dell’esecuzione della commessa.
Peraltro lo stesso provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione gravato in prime cure ha considerato elusiva del controllo sul possesso dei requisiti che devono sussistere al momento della presentazione dell’offerta la sostituzione in corso di gara dell’impresa consorziata indicata come esecutrice con altra consorziata (“visto che, ai sensi dell’art. 48, comma 7-bis del D.Lgs. 50/2016, è consentito designare una consorziata diversa da quella indicata in sede di gara solo a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”), nulla precisando in ordine alla possibilità di esecuzione dell’appalto dal Consorzio in proprio.
13.3. La sentenza appellata è pertanto viziata laddove ha ritenuto che il Consorzio non potesse eseguire l’appalto in proprio, per avere indicato una singola impresa consorziata come esecutrice in sede di gara – priva dei prescritti requisiti di partecipazione – sulla base del rilievo dell’avvenuta abolizione del cumulo alla rinfusa.
13.3.1. Infatti in vigenza dell’art. 36 del d.lgs. 163/2006, è stato delineato il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, per descrivere la possibilità per il consorzio stabile di fruire, alternativamente o in aggiunta ai requisiti propri, dei requisiti delle consorziate. Ciò, alla luce della ratio stessa del consorzio stabile, “volta a dare maggiori possibilità di sviluppo alle imprese sprovviste di sufficienti requisiti per accedere a determinate gare (…) attraverso l’accrescimento delle facoltà operative, ottenibile non imponendo al consorzio di avere i requisiti in proprio (…) né prescrivendo quote minime in capo alle consorziate (…) anche perché, altrimenti, si riprodurrebbe inutilmente il modulo organizzativo delle a.t.i., già, peraltro, replicato con l’aggregazione cui dà luogo il consorzio ordinario” (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2563/2013; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6433/2019).
Detto principio pertanto, come evidenziato da parte appellante, alcun rilievo assume rispetto alla fattispecie di cui è causa, in cui il Consorzio appellante possedeva in proprio i richiesti requisiti di qualificazione, senza necessità di ricorrere al cumulo dei requisiti delle imprese consorziate.
L’art. 47, comma 1 del Codice (non interessato dalle recenti modifiche normative) prevede infatti che, per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) – e, dunque, anche per i “consorzi stabili” – “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento” debbano essere, come d’ordinario, “posseduti” dagli stessi e, all’uopo, “comprovati”, fatta eccezione per quelli relativi “alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali – “ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate” – sono suscettibili di computo cumulativo.
Per quanto esposto, la circostanza che la consorziata esecutrice non possegga la certificazione non poteva incidere sulla possibilità del Consorzio, rappresentata in sede di verifica dei requisiti, di eseguire in proprio la commessa.
In merito l’univoca giurisprudenza amministrativa reputa irrilevante, ai fini della sussistenza di un conflitto di interessi invalidante la procedura di gara, la mera compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente e aggiudicataria (Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 166).
Si esclude che la situazione della partecipazione societaria in oggetto sia riconducibile alla fattispecie normativa del conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, come richiamato, ai fini dell’esclusione, dall’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo radicalmente diversi i presupposti di fatto delineati dalla prima delle due disposizioni (cfr. Consiglio di Stato, parere 05.03.2019 n. 667 e id., sez. V, 06.05.2020 n. 2864).
Premesso quanto innanzi, non si rinvengono nel Codice dei contratti pubblici disposizioni preclusive all’ammissione alle gare pubbliche delle società partecipate dalla Stazione Appaltante; al contrario, l’art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 menziona tra gli operatori economici che possono prendere parte alle procedure di gara le “società”, senza alcuna eccezione o limitazione.
La parità di trattamento delle imprese pubbliche rispetto alle imprese private quanto all’offerta sul mercato di servizi, lavori e forniture costituisce un principio dell’ordinamento comunitario (ex art. 345 TFUE) e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha più volte affermato che il detto principio non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni (Corte di Giustizia, 07.12.2000 (C-44/99)) o che sono da essa partecipati (Corte di Giustizia, 11.01.2005 (C-26/03)).
Sul punto, inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le garanzie offerte dalla procedura di evidenza pubblica consentono di escludere che la sola partecipazione societaria della stazione appaltante possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza ed avvantaggiare la società concorrente partecipata pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11.07.2008 n. 3499).
I divieti di partecipazione alle gare delle società pubbliche sono tassativi e, attualmente, non è previsto alcun divieto di partecipazione per le società partecipate dalla stazione appaltante.
In definitiva la giurisprudenza pare escludere che possa rilevare un conflitto di interessi configurabile solo in astratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2019 n. 2511 e id., 05.06.2018 n. 3401).
La situazione di partecipazione societaria potrebbe, quindi, dare luogo ad esclusione allorquando si dimostri che abbia prodotto, in concreto, un effetto distorsivo della concorrenza, specificamente a causa della violazione delle regole dell’evidenza pubblica.
18. Questa Sezione rammenta, ma tale circostanza è stata ampiamente illustrata dall’appellante e dalle parti costituite nei propri scritti difensivi, che recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2/2022, ha affermato il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”.
La questione all’esame è se la portata applicativa del suddetto indirizzo interpretativo possa estendersi anche consorzi stabili, stante la peculiare natura giuridica e la indiscussa distinzione tra i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche dei consorzi stabili e dei consorzi ordinari, che sostanzialmente coincide con quella dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Il differente trattamento normativo in merito al possesso dei requisiti tra le tipologie di partecipazione plurisoggettiva si specchia con la differente disciplina applicabile in tema di modifica soggettiva, rispetto alla quale, per le ragioni di seguito illustrate, è consentita una più ampia possibilità di operare una modifica della consorziata indicata quale esecutrice del contratto.
18.1. Il Collegio ritiene, infatti, che a tale domanda si deve dare risposta positiva, ossia che, in fattispecie come quella in esame, sia applicabile l’indirizzo recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 e, quindi, sia consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici.
Pertanto, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto.
18.2. L’assunto è confortato dai principi di seguito enunciati.
L’esame della questione impone la ricognizione del quadro normativo e degli istituti di riferimento.
Il consorzio stabile è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 10, comma 1, lett. c), L. 10 febbraio 1994, n. 109, all’esito di un ‘percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese’ nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla l. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, l. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con l. 17 febbraio 1987, n. 80.
I consorzi stabili sono quei consorzi costituiti tra almeno tre imprese che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. Si differenziano dai consorzi ‘ordinari’ in quanto mentre questi ultimi nascono e cessano (al pari delle associazioni temporanee di imprese) in vista di un’unica operazione, i primi sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni.
Secondo la dottrina più attenta, l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplina dagli artt. 2602 ss. c.c. e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese.
Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici.
L’istituto si colloca nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor partecipationis e della ‘neutralità delle forme giuridiche’ dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, disciplinati e regolamentati dalla legislazione prima comunitaria e poi eurounitaria.
L’art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: “Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti… c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa”.
L’art. 48 del d.lgs. cit., al comma 7 bis, stabilisce: “E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 e per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.
L’art. 48 del d.lgs. cit., al comma 17, precisa che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;
L’art. 48 cit., al comma 8, prevede, altresì, che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrazione, amministrativa controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
Il comma 19 bis del medesimo articolo dispone: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”, mentre il comma 19 ter precisa: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
18.3. Ciò premesso, la prevalente giurisprudenza amministrativa, mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d.lgs. n. 50/2016, qualifica consorzi stabili quei consorzi che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa. Si tratta di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto. Il Consiglio di Stato ha, in più occasioni, chiarito che sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).
Il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’, costituendo un approdo pacifico della giurisprudenza, viene individuato nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad.Plen. 18 marzo 2021, n. 5).
L’art. 47, comma 1, del d.lgs. 50/2016, infatti, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti dai consorzi in proprio, anche se il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relativi alla disponibilità dell’attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.
Elemento qualificante dei consorzi stabili è senz’altro la ‘comune struttura di impresa’ da intendersi quale ‘azienda consortile’ utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (cfr. Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 5; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
E’ stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276).
Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di ‘complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa’.
18.4. Dall’elaborazione giurisprudenza sul punto è, quindi, emerso che, a differenza dei RTI e consorzi ordinari, il consorzio stabile, è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicchè unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere.
A quest’ultimo rilievo va data la dovuta importanza, atteso che la questione delle modifiche soggettive della struttura del consorzio stabile, in sede di gara, sembra sfumare se si riflette sul fatto che l’amministrazione appaltante ha un unico interlocutore nella procedura di gara, sebbene espressione di una realtà plurisoggettiva.
18.5. Il Collegio è al corrente dell’indirizzo della dottrina che desume la differenza tra consorzi stabili e raggruppamenti temporanei dalla lettura dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che: “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a quest’ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. Con riferimento a tale profilo, questo indirizzo ritiene di differenziare anche la modalità di partecipazione alla gara e, quindi, l’approccio interpretativo dei requisiti soggettivi con riferimento alle varie fasi della procedura.
Secondo questo orientamento, l’alterità che connota i consorzi stabili rispetto ai propri componenti varrebbe a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari, e troverebbe indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. E da ciò deriverebbe appunto un diverso regime di partecipazione alla gara tra i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865).
Tale interpretazione certamente investe profili di differenze rispetto ai consorzi ordinari e raggruppamenti temporanei con riferimento ai requisiti di partecipazioni alla procedura di appalto, secondo quanto anche in ambito comunitario si è affermato. L’art. 48, comma 7, del d.lgs. 50/2016 porrebbe, per la giurisprudenza unionale, una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio di influenza sulla concorrenza tra offerenti (cfr. Corte giustizia UE, sez. IV, 23.12.2019, n. 376).
In virtù della sua configurazione giuridica, infatti, il consorzio stabile può partecipare alle procedure di appalto in nome proprio e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati. Se partecipa anche nell’interesse di alcuni consorziati, deve indicarli espressamente in sede di offerta. Costoro non potranno partecipare alla medesima gara in nessuna altra forma, pena l’esclusione loro e del consorzio.
La Corte di giustizia UE (Corte di Giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, Serrantoni S.r.l. e Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, in causa C- 376/08), è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia, pertanto, concordato la presentazione dell’offerta.
Tale soluzione è stata condivisa dal Codice dei contratti pubblici, in quanto l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 vietando espressamente che alla stessa procedura possano partecipare i consorziati indicati in sede di gara, implicitamente ammette la partecipazione di tutti gli altri consorziati.
18.6. Il Collegio ritiene che le evidenziate differenze tra consorzi stabili e consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei di imprese non rilevano ai fini della questione oggetto di esame, essendo distinzioni che investono i requisiti di esternalizzazione della partecipazione alle procedure di gara da parte degli operatori giuridici, e non si riferiscono all’evenienza del venire meno dei requisiti di una consorziata designata in corso di gara.
Invero, i criteri che devono ispirare l’approdo ermeneutico che giunge all’applicabilità dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 alla fattispecie in esame, sono quelli che regolamentano la partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, che a loro volta legittimano la creazione dei consorzi stabili, ossia il favor partecipationis e la ‘neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti’, come chiariti dalla legislazione eurounitaria.
Tali principi coesistono e suggeriscono una interpretazione del dettato normativo finalizzata ad agevolare la partecipazione delle imprese, nel rispetto della par condicio degli operatori giuridici.
Il principio del favor partecipationis consiste nel realizzare l’ampliamento della platea dei concorrenti che partecipano ad una gara pubblica, costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve, di conseguenza, essere suscettibile di stretta interpretazione.
Il principio della ‘neutralità delle forme giuridiche’, invece, è stato confermato dagli artt. 19, par.2, della direttiva 2014/24/UE, relative ai settori ordinari, 37, par. 2, della direttiva 2014/25/UE relativa ai settori speciali e 26, par. 2, della direttiva 2014/23/UE, relativa alle concessioni, a mente dei quali i raggruppamenti di operatori economici non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.
L’art. 19, par.2, direttiva 2014/23/UE, infatti, è la base interpretativa della modalità partecipativa di una pluralità di operatori economici, la cui tipizzazione viene rimessa al legislatore nazionale, secondo principi di proporzionalità e di non discriminazione.
Sulla scorta di tale percorso interpretativo, vengono in rilievo gli approdi a cui è giunta l’Adunanza Plenaria nella sentenza invocata sul tema oggetto della pronuncia (ossia perdita dei requisiti ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in sede di gara), la quale è pervenuta alla conclusione di ritenere necessaria, tra le norme antinomiche, “la applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea), e la non applicazione dell’altra recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi”.
Si è quindi ritenuto (punto 12 della sentenza) che:
-“una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”;
-“si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in è ‘incolpevoli’, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.
Si aggiunge che: “Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque di favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma neppure percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici). Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbe a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.
E’ stato così formulato il seguente principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter del medesimo Codice”.
Se la ‘ratio legis’ delle disposizioni che regolamentano i consorzi stabili depongono verso l’applicabilità dei principi di cui si discute, va tenuto conto anche, a conforto di tale tesi argomentativa, dello specifico trattamento giuridico ad essi riservato, quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione prevista per i consorzi stabili.
I consorzi stabili e gli altri consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) hanno fino a questo momento goduto sostanzialmente del medesimo trattamento giuridico quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione e alla disciplina applicabile in caso di mutamento della compagine associativa sia in corso di partecipazione alla procedura selettiva e sia in corso di esecuzione del contratto, poiché configurano entrambi delle strutture stabili e non occasionalmente create o da crearsi per la partecipazione ad una procedura selettiva.
Il comma 7 bis dell’art. 48 prevede per i soggetti di cui all’art. 45 comma 2, lett. b) e c) che sia consentito designare un’impresa esecutrice diversa da quella indicata in sede di gara, anche per fatti o atti sopravvenuti diversi da quelli previsti specificamente dai commi 17, 18 e 19, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. Relativamente alla possibilità di estromettere determinate imprese in corso di esecuzione ovvero in corso di gara, si sottolinea che i commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche relativamente ai consorzi stabili e ai consorzi di società cooperative di produzione e lavoro e di imprese artigiane, in forza del rinvio operato dal comma 19 bis del medesimo art. 48 cit.
Come risulta dal dettato normativo (comma 19 bis dell’art. 48), infatti, le disposizioni sono applicabile anche ai consorzi stabili.
19. La ratio del principio dell’immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi ordinari riposa nell’esigenza di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice una conoscenza piena dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei concorrenti, al fine di scongiurare il rischio che questa verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara o di esecuzione del contratto, delle imprese candidate.
Proprio in considerazione delle ragioni anzidette, il metodo di indagine fino a questo punto seguito deve tenere conto anche dell’evoluzione della giurisprudenza in tema di consorzi ordinari, con riferimento al limite del divieto di modifica della composizione del consorzio (ordinario), in fattispecie in cui il consorzio è stato escluso da una procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione in capo ad una delle consorziate indicate, per l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. La giurisprudenza in passato ha ritenuto che: a) è precluso al consorzio la sostituzione del soggetto indicato come esecutore dell’appalto; ammettere la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle prescrizioni di gara che richiedono l’indicazione delle consorziate che eseguiranno il servizio e la loro dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione; b) è consentita la modifica ‘in riduzione ‘, vale a dire l’eliminazione, senza sostituzione, di una delle consorziate, con conseguente esecuzione dell’appalto integralmente dalle altre, a condizione che la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzativo proprie del consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla consorziata, che viene meno attraverso l’operazione riduttiva (Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n. 8).
Successivamente la giurisprudenza ha chiarito che la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma la modifica in riduzione sarebbe consentita alle condizioni ‘che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione’ (Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2537; Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507).
La modifica in riduzione della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.
Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità alla data di presentazione della domanda e quella di aggiudicazione, e per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397).
Per tale ragione, si è detto che il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione, se essa risponda ad effettive ragioni organizzative ovvero sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura, può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.
Da qui la propensione da parte della giurisprudenza di allargare le maglie in tema di partecipazione, perché nell’ambito della disciplina dei raggruppamenti e consorzi ordinari, si è visto che l’art. 47, comma 9 del Codice dispensa dall’immodificabilità della compagine soggettiva dei partecipanti al ricorrere delle solo ipotesi indicate ai commi 17 e 18 del medesimo articolo, che riportano le peculiari fattispecie di sostituzione del mandante o del mandatario nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora di tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, ovvero in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.
20. Il Collegio rileva che non può non tenersi conto dei recenti arresti giurisprudenziali, sostanzialmente riferiti ai consorzi ordinari e ai raggruppamenti temporanei, ma certamente applicabili, in ragione della medesima ‘ratio decidendi’, anche in tema di modifica soggettiva del consorzio stabile, nell’ipotesi di perdita dei requisiti in sede di gara della consorziata designata.
Si è già detto che relativamente ai consorzi stabili, il comma 7 bis dell’art. 48, ad essi espressamente riferito (a sua volta inserito con l’art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017), consente per le stesse ragioni di cui ai commi 17 e 18 (quindi anche perdita dei requisiti ex art. 80), di “designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tal sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.
La disposizione va letta in combinato disposto con il comma 19 ter (modifiche soggettive in fase di gara).
La piana lettura degli articoli è in linea con la tesi argomentativa favorevole all’applicabilità dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022.
Va subito chiarito, infatti, che nessuna interpretazione restrittiva può essere ammessa, in quanto tale impostazione finirebbe per dare sostanza ad una evidente contraddizione tra situazioni che, al contrario, devono essere analogamente disciplinate, nel senso che per i consorzi stabili sarebbe consentita la sostituzione in fase di gara della mandataria o della mandante e non dell’impresa designata, ancorchè tale ultima evenienza potrebbe essere considerata un evento meno significativo nella modifica soggettiva dell’operatore economico.
Invece, le disposizioni richiamate devono essere interpretate nel senso di ammettere anche la sostituzione dell’impresa designata non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.
Ciò in quanto, diversamente opinando, si determinerebbe l’effetto irragionevole di creare disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze, riferite ad istituti sotto tale profilo sostanzialmente assimilabili (consorzi stabili, consorzi ordinari e raggruppamenti di imprese), pur se, come si è detto, con evidenti differenziazioni.
Resta implicito che in nessun caso la modifica soggettiva possa consentire il subentro di un soggetto privo dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.
21. Tale approdo ermeneutico va sostenuto anche in ragione delle seguenti ulteriori considerazioni.
Si è già detto che il dettato normativo non consente un diverso indirizzo, anche in ragione degli approdi della giurisprudenza amministrativa in tema di requisiti di partecipazione alla gara dei consorzi stabili. E appare dirimente, anche, quanto si è precisato sulla soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, espressione di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna, la quale non osta, anzi suggerisce la regolamentazione della vicenda secondo i criteri individuati dall’Adunanza Plenaria.
Ciò in considerazione del fatto che, tanto durante lo svolgimento della procedura di gara, quanto durante l’esecuzione del contratto, l’unica controparte della stazione appaltante è il consorzio stabile nel suo complesso nell’ambito del quale, a differenza delle unioni temporanee di imprese, i rapporti con le imprese consorziate e le imprese esecutrici si risolvono in rapporti interorganici, che non hanno alcuna rilevanza all’esterno nei confronti della stazione appaltante.
Ne consegue che, a maggior ragione, ogni obiezione alla modifica soggettiva dovrebbe ritenersi superata, tenuto conto che l’Adunanza Plenaria, con la sentenza richiamata, con condivisibile percorso argomentativo, ha ritenuto ammissibile la modificazione soggettiva in fase di gara, pur rilevando che, al contrario dei consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei, essendo centri autonomi di imputazione di rapporti giuridici e potendo avere una struttura organizzativa che provveda all’espletamento in comune di alcune funzioni, rimangono operatori plurisoggettivi, operando come mandatari di tutte le imprese della compagine.
22. A questo punto, i rilievi sopra enunciati sono supportati da una ulteriore precisazione: tale rapporto di ‘mandato’ non sussiste tra consorzio stabile e imprese consorziate.
Invero, con specifico riferimento alla qualificazione giuridica della relazione tra consorzio stabile e imprese consorziate, va condivisa la soluzione interpretativa prospettata dalla Corte Suprema di Cassazione, con sentenza n. 1192 del 2018, secondo cui: “I consorzi stabili, con rilevanza esterna, previsti dalla legge n. 109 del 1994, sono enti collettivi dotati di autonomia soggettiva, organizzativa e patrimoniale rispetto alle imprese consorziate, sicchè è il consorzio l’unico soggetto legittimato ad agire nei confronti del committente e titolare delle somme riscosse in esecuzione del contratto”.
Secondo la Corte un aspetto che non può essere messo in discussione riguarda l’autonomia, sul piano giuridico ed organizzativo, del consorzio rispetto alle imprese consorziate, venendo in rilievo un ente collettivo dotato di autonoma organizzazione, qualificazione e soggettività.
In particolare, “la circostanza che il consorzio stabile costituisce un autonomo soggetto di diritto dotato di autonoma qualificazione e di un patrimonio autonomo (come si desume dalla previsione concernente la responsabilità solidale verso la stazione appaltante) impedisce ogni assimilazione tra consorziate del consorzio stabile e imprese mandanti di raggruppamenti temporanei di imprese, proprio per la ontologica differenza di struttura tra il primo e i secondi, per converso privi di personalità giuridica autonoma”.
I giudici di legittimità chiariscono che tra consorzio e consorziate non vi è traccia di un rapporto di ‘mandato’, nel quadro complessivo del rapporto consortile, atteso che: “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto il profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio, bensì nel momento antecedente all’assegnazione e costituito dalla costituzione e dall’adesione al consorzio, unico atto negoziale contenente l’incarico di stipulare il contratto di appalto per conto delle consorziate e l’ulteriore incarico di determinare di volta in volta a quale tra essere gli appalti assunti dovranno essere assegnati”.
Dalla natura del rapporto tra consorzio stabile e singole consorziate, nonché dalla peculiare struttura dell’istituto, consegue che la sostituzione dell’impresa, che ha perso i requisiti ai sensi dell’art. 80 cit., non pregiudica la struttura originaria del consorzio che ha partecipato alla gara, in quanto autonomo soggetto di diritto, dotato di distinta qualificazione, stante la ontologica distanza tra la propria soggettività e quella delle imprese consorziate. Va condivisa, infatti, la ricostruzione dell’istituto fatta dalla dottrina più attenta, sostenuta anche dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto un profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio”.
Tale atto unilaterale, avente funzione di incarico della consorziata designata, reso al momento della costituzione del consorzio, può bene essere revocato, in quanto ciò non muta la struttura del consorzio stesso, così come il medesimo incarico può essere affidato ad altra impresa, anche in fase di gara, in ipotesi di venir meno dei requisiti della precedente incaricata.
A tale fine, giova ancora sottolineare la dichiarata autonomia che impedisce ogni assimilazione tra consorziate e consorzio stabile, atteso che i partecipanti al consorzio stabile danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.
Ne consegue che la modifica in sostituzione non inficia la natura del consorzio, trattandosi di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, naturalmente se il consorzio stabile rimane nella sua totalità in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.
Ciò in ragione del fatto, già evidenziato, che tanto durante lo svolgimento della procedura di gara, quanto durante l’esecuzione del contratto, l’unica controparte della stazione appaltante è il consorzio stabile.
Diversamente opinando, si determinerebbe la conseguenza del venir meno della finalità giuridica per la quale è stato previsto l’istituto, che è quella (cfr. Cons. Stato, sentenza sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165) di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara cui non avrebbero potuto partecipare con i soli propri requisiti, al tempo stesso beneficiando di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata data dal consorzio e dalla struttura consortile.
Tale interpretazione è in linea con i principi sostenuti dal legislatore comunitario, dovendosi rammentare che la Corte di Giustizia UE, in più occasioni, ha adottato una nozione funzionale di impresa, incentrata sullo svolgimento di attività economica, anziché sulle caratteristiche dell’operatore professionale; per impresa deve intendersi l’organismo che: “esercita un’attività economica, offrendo beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento”.
Il principio è stato ribadito anche dalla giurisprudenza nazionale, secondo cui: “per imprenditore deve intendersi qualsiasi operatore economico, persona fisica o giuridica, che offra sul mercato lavori, prodotti e servizi, secondo un principio di libertà di forme. Ne consegue che l’elenco dei soggetti ammessi alle gare, di cui all’art. 34, codice dei contratti pubblici – dlgs. n. 163 del 2006 non è da considerarsi tassativo” (Cons. Stato, sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897).
La soluzione interpretativa delineata non confligge con la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 8/2015, né con il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527). Anzi tale prospettiva è idonea a soddisfare sia il principio del favor partecipationis, sia quello della certezza dei requisiti che debbono ricorrere affinchè un determinato soggetto giuridico possa legittimamente concorrere per l’aggiudicazione di un contratto di lavori, servizi e forniture.
23. In conclusione, deve ritenersi che, nel caso di specie, era consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 cit., e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.
3.1. Vale rammentare, in premessa, che l’art. 47, comma 1 del Codice(non interessato dalle recenti modifiche normative) prevede che, per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) – e, dunque, anche per i “consorzi stabili” – i “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento” debbano essere, come d’ordinario, “posseduti” dagli stessi e, all’uopo, “comprovati”, fatta eccezione per quelli relativi “alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali – “ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate” – sono suscettibili di computo cumulativo.
La disposizione suona, nella sua formulazione letterale, identifica a quella già trasfusa nel corpo del previgente art. 35 del d. lgs. n. 163/2006, e nondimeno – opportunamente rimeditando sul punto, anche sulla scorta della interpretazione avallata, sia pure per obiter dictum, dalla adunanza plenaria n. 5/2021, l’orientamento espresso anche in tempi recenti dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588, cui la sentenza appellata ha, segnatamente, inteso dare seguito) – va acquisita restrittivamente, nel senso della (rigorosa) limitazione (dell’ambito) della scolpita facoltà di cumulo.
Milita in tal senso – più ancora che l’argomento meramente letterale, dal quale pure, in sé, sarebbe, in principio, lecito distillare una direttiva di interpretazione limitativa, giustificata dalla attitudine derogatoria e, per tal via, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione “cumulativa” dei requisiti di partecipazione – il nuovo ‘contesto’ normativo, dal quale risulta espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7, la quale (non operando, ai fini in parola, alcuna distinzione tra imprese designate o meno per l’esecuzione delle prestazioni) aveva legittimato un intendimento comprensivo, lato e generalizzato del cumulo, detto appunto e genericamente “alla rinfusa”.
In definitiva, proprio la mancata riproduzione del testo dell’art. 36, comma 7 cit. (in base alla quale “il consorzio stabile si qualifica[va] sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”) suggerisce (ed anzi impone) di abbandonare l’orientamento esegetico che, sulla sua scorta, era maturato, restringendo la praticabilità del cumulo ai (soli) aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.
Né ad un diverso intendimento può indurre una direttiva (suppletiva) di interpretazione “sistematica”, orientata alla valorizzazione, sul piano teleologico, della complessiva logica proconcorrenziale che ispira e legittima la partecipazione in forma consortile (e sulla quale fa dichiaratamente leva Cons. Stato, n. 2588/2021 cit., che si richiama, altresì, al “fondamento causale” della disciplina, incentrata sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, deputata ad operare quale “unica controparte” delle stazioni appaltanti).
Vero è, invece, che – di là dal rilievo, di ordine metodologico, che l’argomentazione sistematica obbedisce, in quanto tale, ad una direttiva ermeneutica secondaria, che non può far premio sul non equivoco dato linguistico – l’argomento prova troppo (e si risolve, di fatto, in un esito non plausibilmente correttivo), atteso che l’attitudine proconcorrenziale resta comunque confermata (senza la necessità di decampare dei limiti del tratto testuale della norma e sia pure nei limiti più restrittivi rimessi alla non implausibile opzione legislativa) dalla perdurante possibilità del ricorso alla forma consortile per consentire ad imprese prive di requisiti di accedere alle procedure di gara.
Le conclusioni che precedono, desunte dalla aggiornata esegesi del comma 1 dell’art. 47, trovano conferma nella disciplina del comma 2, così come riformulata dal d.l. n. 32/2019 (c.d. sbloccacantieri).
Invero, in base alla formulazione previgente della norma (peraltro successiva alla primigenia formulazione, già modificata dall’art. 31 del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56), i consorzi stabili potevano alternativamente utilizzare, ai fini della qualificazione: a) “i requisiti […] maturati in proprio”; b) quelli “posseduti dalle singole imprese consorziate”, che fossero state “designate per l’esecuzione delle prestazioni”; c) quelli “delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”, in tal caso “mediante avvalimento”.
Per contro, l’attuale versione dell’art. 47, comma 2 non menziona più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, ai fini della utilizzazione dei requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici e si limita a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara”, con la precisazione che, in tal caso, non si tratta – ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante – di “subappalto”. La disposizione demanda, poi, al regolamento di cui all’art. 216, comma 27 octies, la definizione – “ai fini della qualificazione di cui all’art. 84” – dei “criteri per l’imputazione” delle prestazioni eseguite.
Ne discende, in virtù del congiunto operare delle due disposizioni: a) che i consorzi stabili che intendano eseguire le prestazioni “con la propria struttura” devono dimostrare (e comprovare con le modalità ordinarie) il possesso, in proprio, dei “requisiti di idoneità tecnica e finanziaria” per l’ammissione alle procedure di affidamento, salva la facoltà di “computare cumulativamente” i (soli) requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, quand’anche posseduti “dalle singole imprese consorziate”, ancorché non designate alla esecuzione; b) che possano, alternativamente, affidarsi (senza che ciò costituisca subappalto) alle imprese consorziate, all’uopo indicate in sede di gara, che ne risultano corresponsabili.
In quest’ultimo caso, la norma non chiarisce espressamente (il che dà ragione al contrasto esegetico) le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione (naturalmente, nell’unico caso in cui la questione si ponga, che è, all’evidenza, quello in cui gli stessi non possano dimostrarne il possesso in proprio).
Dal comma 47, comma 1 discende de plano, in ogni caso, l’operatività, sia pure limitata, del cumulo: di tal che (in ciò risolvendosi l’effetto proconcorrenziale della regola) la carenza di requisiti tecnici (in quanto attinenti alle risorse reali: attrezzature e mezzi) o professionali (attinenti alle risorse umane in senso quantitativo: organico medio) non preclude la partecipazione alla gara e l’assunzione dell’impegno ad eseguire le prestazioni contrattuali, potendo l’impresa “avvalersi” dei requisiti del consorzio (o, in via mediata, delle altre consorziate non esecutrici).
Ne discende, a guisa di corollario, che – fuori dei ridetti limiti, che sono oggi, come vale ribadire, i limiti “generali” della valorizzazione “cumulativa” dei requisiti nella partecipazione in forma consortile – debba applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei “requisiti” e delle “capacità” di qualificazione (artt. 83 e 84). Il che non vuol dire, beninteso, che l’impresa consorziata non qualificata non possa valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici: ma solo che, in tal caso – lungi dal poter sfruttare il meccanismo del “cumulo automatico” – ha l’onere di ricorrere all’ordinario strumento dell’avvalimento (art. 89).
Se ne trae indiretta ma solida conferma (tota lege perspecta) dalla previsione dell’art. 48, commi 7 bis, 19 bis e 19 ter, che – nel legittimare, in occasione delle qualificate sopravvenienze di cui ai commi 17, 18 e 19, la designazione alternativa in executivis, sottendono, con dichiarata finalità antielusiva, il postulato possesso, in capo alla “impresa consorziata”, dei requisiti di partecipazione.
Giova rimarcare che le esposte conclusioni sono coerenti con il ragionamento formulato, sia pure per obiter, da Cons. Stato, ad. plen. n. 5/2021 (dalla quale, non a caso, il primo giudice ha sentito, assente il formale vincolo nomofilattico, il bisogno di motivatamente smarcarsi). In definitiva, alla luce dell’attuale quadro normativo, si deve concludere nei complessivi sensi per cui: a) la possibilità di “qualificazione cumulativa”, nell’ambito dei consorzi stabili, è limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico medio annuo (cfr. art. 47, comma 1); b) i consorzi stabili possono, per tal via, partecipare alle gare qualificandosi in proprio (art. 47, comma 2, prima ipotesi) e comprovando i propri requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, potendo, a tal fine, cumulare attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo di tutte le consorziate (con il limite, non codificato ma implicito, del divieto di cumulo in caso di autonoma partecipazione, alla medesima gara, dell’impresa consorziata, che autorizzerebbe – di là dalla paradossale vicenda del concorso competitivo con cooperazione qualificatoria – una implausibile valorizzazione moltiplicativa dei medesimi requisiti: cfr., per la relativa vicenda, Corte di Giustizia UE, C-376/08, 23 dicembre 2009); c) i consorzi stabili, anche quando partecipino e si qualifichino in proprio, possono eseguire la prestazione (oltreché con la propria struttura) per il tramite delle consorziate, ancorché non indicate come esecutrici in sede di gara (onde, in chiara – seppur circostanziata – prospettiva proconcorrenziale, il ricorso alla struttura consortile consente ad imprese non qualificate di partecipare, sia pure indirettamente, alle procedure di affidamento): si tratterebbe – nella ricostruzione di ad. plen. n. 5/2021, che argomenta dal confronto con la previgente formulazione dell’art. 47, comma 2, di “una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità”: che, benché si tratti, va riconosciuto, di formula men tecnicamente rigorosa che sostanzialmente espressiva, sintetizza un condivisibile corollario di sistema); d) in alternativa, il consorzio può, in sede evidenziale, designare, per l’esecuzione del contratto, una o più delle imprese consorziate (che, in tal caso, partecipano direttamente alla gara, concorrendo alla sostanziale formulazione dei tratti, anche soggettivi, dell’offerta ed assumendo, in via solidale, la responsabilità per l’esatta esecuzione, ancorché la formalizzazione del contratto sia rimessa al consorzio, che è parte formale: cfr., ancora, Cons. Stato, ad. plen., n. 5/2021 cit.); e) in tal caso (che è quello in cui si sussume la vicenda di specie) è necessario che le imprese designate possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei, limitati e specifici, casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione.
Secondo aggiornamento del Bando tipo n. 1. L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha aggiornato nuovamente il Bando Tipo per accedere alle gare pubbliche, al fine di tenerlo costantemente revisionato tenendo conto delle evoluzioni normative e giurisprudenziali. La decisione è stata presa dal Consiglio dell’Anac, nella seduta del 20 luglio 2022, con la delibera n. 332 del 20 luglio 2022.
L’Anac è nuovamente intervenuta sulle clausole relative alla novella introdotta dall’articolo 47 del decreto legge n. 77/2021 che ha previsto forme di incentivazione per la parità di genere e generazionali nei bandi di gara. Ciò al fine di risolvere alcuni dubbi interpretativi sorti sulla base delle prime applicazioni del Codice. E’ la seconda volta che il bando tipo viene rivisto nel corso del 2022: l’approvazione era avvenuta con delibera del 24 novembre 2021.
L’Autorità è intervenuta in questa occasione, anche a seguito di un confronto con Itaca e Consip, per fornire delle prime indicazioni a seguito della Sentenza della Corte di Giustizia del 28/4/2022 nella Causa C-642/2020, con la quale è stata dichiarata incompatibile con l’ordinamento comunitario la normativa italiana sui raggruppamenti temporanei di imprese laddove impone che la mandataria deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.
Gli Atti di segnalazione a governo e Parlamento
L’Anac ha scelto di intervenire nel bando tipo in modo “minimale” disapplicando tale normativa. Contestualmente l’Autorità ha deciso di segnalare al Legislatore, impegnato anche nella revisione del Codice dei contratti pubblici, con l’Atto di Segnalazione a governo e Parlamento n. 1 del 20 luglio 2022, la necessità di chiarire normativamente gli altri punti che appaiono non compatibili con tale decisione.
L’Autorità non è invece intervenuta, ma ha deciso di inviare l’Atto di Segnalazione a governo e Parlamento n. 2 del 20 luglio 2022, sui consorzi stabili. Le modifiche normative succedutesi negli ultimi anni, invece di chiarire il quadro normativo, lo hanno reso piuttosto incerto, al punto che si è formata una giurisprudenza contrastante. In particolare, alcune recenti sentenze del giudice amministrativo hanno prospettato una visione opposta a quella sostenuta dall’Autorità nel Bando tipo, volta a garantire la massima partecipazione dei consorzi e dei consorziati alle gare.
Anac ha ritenuto opportuno mantenere la propria posizione, chiedendo al Legislatore di chiarire definitivamente quali devono essere i requisiti di partecipazioni dei consorzi e delle imprese consorziate.
La stazione appaltante, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione (ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 per grave illecito professionale) da parte della consorziata designata per l’esecuzione nell’ambito di un consorzio stabile, facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, è tenuta a interpellare il raggruppamento, assegnando un congruo termine per la riorganizzazione al fine di poter riprendere la partecipazione alla gara, verificando nel caso di specie la sussistenza dei presupposti e delle condizioni della sostituzione della consorziata designata o di altra riorganizzazione del raggruppamento, valutando la permanenza dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e, altresì, l’incidenza della modifica soggettiva sul piano dell’offerta formulata.
Allorquando alla gara partecipi un Consorzio stabile che abbia designato per l’esecuzione dei lavori determinate imprese consorziate, è sufficiente che queste siano qualificate per la categoria e la classifica delle lavorazioni ad esse assegnate, non essendo necessario che possiedano in proprio la qualificazione per l’intero importo previsto nel disciplinare, poiché in tal caso il Consorzio e le imprese designate avrebbero gli stessi requisiti di qualificazione e verrebbe meno la stessa ragion d’essere della partecipazione alla gara del Consorzio che, istituendo una comune struttura di impresa, può modulare la propria organizzazione imprenditoriale e l’offerta in modo tale da prefigurare l’apporto di ciascuna consorziata nei limiti della singola qualificazione posseduta, per categoria e classifica.
In assenza di specifica previsione del disciplinare, non occorre la ripartizione delle quote dei lavori tra le imprese designate, bastando che le stesse coprano unitamente, con la loro qualificazione, l’importo dei lavori affidati
Il TAR ha poi affrontato la problematica della sostituzione in corso di esecuzione dell’impresa designata dal Consorzio, la quale abbia perduto i requisiti di partecipazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Rifacendosi agli enunciati di cui alla sentenza dell’Adunanza plenaria del 25 gennaio 2022 n. 2 (che ha formulato il seguente principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”), è stato statuito che: – le disposizioni dei commi 17 e 18 sono applicabili anche ai consorzi stabili (art. 48, comma 19-bis); – avendo partecipato alla gara in R.T.I. con mandatario il Consorzio stabile, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 in sede di gara, applicando il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria, sarebbe ammissibile la sostituzione del mandatario, che altrimenti potrebbe eseguire le prestazioni in proprio o attraverso la mandante (in applicazione dei citati commi 17 e 18); – nel caso in cui a perdere i requisiti ex art. 80 sia invece la consorziata designata, non sarebbe possibile la sua sostituzione in fase di gara, ove esclusivamente applicabile il comma 7-bis dell’art. 48 del codice dei contratti, che ammetterebbe la sostituzione soltanto in fase di esecuzione.
Il TAR ha rilevato la contraddizione che con ciò si produrrebbe tra situazioni suscettibili di ricevere la stessa disciplina, che condurrebbe a ritenere possibile (come sancito dall’Adunanza Plenaria) la sostituzione del Consorzio mandatario ma non dell’impresa da esso designata, ancorché tale evenienza possa ritenersi un effetto “minore” nella modifica soggettiva dei componenti dell’operatore economico partecipante.
Il TAR ha quindi ritenuto che le norme vadano interpretate ammettendo la sostituzione in fase di gara anche della consorziata designata, per le considerazioni espresse dalla citata Adunanza Plenaria (tra cui l’accento posto sulla “disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”), con la conseguenza che la stazione appaltante è tenuta a interpellare il raggruppamento assegnando un congruo termine per la riorganizzazione al fine di poter riprendere la partecipazione alla gara, verificando nel caso di specie la sussistenza dei presupposti e delle condizioni della sostituzione della consorziata designata o di altra riorganizzazione del raggruppamento, valutando la permanenza dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e, altresì, l’incidenza della modifica soggettiva sul piano dell’offerta formulata.
L’iscrizione nelle white list rientra tra i requisiti soggettivi e la sua carenza determina l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.
L’art. 1, comma 52, della L. 190 del 6 novembre 2012 ha previsto l’istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori pubblici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei settori maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, espressamente indicati nel successivo comma 53 (estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari; fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardianìa dei cantieri; servizi funerari e cimiteriali; ristorazione, gestione delle mense e catering; servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti).
ANAC, nei pareri di precontenzioso di cui alle delibere del 14 novembre 2018 n. 1071 e n. 1072, ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dal dpcm 18 aprile 2013, come aggiornato dal dpcm 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa. Conseguentemente, ai fini della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica è necessario o essere iscritti alla white list oppure aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco.
Gli operatori economici che intendono “concorrere” all’affidamento dei contratti pubblici debbono possedere non solo le specifiche “capacità tecniche-professionali” ed “economico-finanziarie” necessarie per eseguire il contratto e disciplinate dall’art. 83 del d.lgs. 50/2016 (rispetto ai quali sono applicabili gli istituti del cumulo alla rinfusa, per i Consorzi, e dell’ avvalimento per partecipazioni collegate in modo estemporaneo), ma anche i “requisiti di moralità”, individuati dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016.
Tra i quali rientrano anche la “comunicazione” antimafia, “informazione” antimafia e l’iscrizione White list:
– la prima consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 67 del medesimo decreto (art. 84, comma 2) ed ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2);
– la seconda contiene anche l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese “raggiunte” (art. 86, comma 3) ed ha validità di dodici mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2).
I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula del contratto e alla sua successiva esecuzione.
Con delibera n. 97 del 7 febbraio 2018, l’ANAC ha sottolineato che sussiste l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara, qualora, in fase di comprova, risulti che questo, alla data della presentazione dell’offerta, fosse privo di un requisito di partecipazione, avendolo acquisito solo in un momento successivo.
L’aspetto della moralità è garantito sia dalla mancanza di precedenti penali, sia dall’iscrizione alla white list, con necessità di sussistenza dei requisiti, sia da parte del “concorrente-consorzio”, sia da parte (ovviamente) della consorziata esecutrice.
Senza che sia possibile ipotizzare “un riverbero” favorevole (in termini di “ultrattività”) dalla consorziata al Consorzio, in quanto il Consorzio non può avvalersi di requisiti morali di altri soggetti.
Il Consorzio assume il ruolo, prima, di “concorrente” e , poi, di “parte contrattuale” con la PA (se ottiene l’aggiudicazione).
Le disposizioni dell’art. 80, comma 1 e comma 2, apprestano uno strumento differenziato di tutela dell’amministrazione anche nei confronti dei fenomeni mafiosi:
– mentre il primo comma dell’art. 80 richiede che i fatti delittuosi ivi contemplati siano stati accertati dall’autorità giudiziaria con sentenza definitiva o decreto penale divenuto irrevocabile,
– per il secondo comma è sufficiente una considerazione unitaria degli elementi di fatto che, “valutati nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio”.
[…]
Quindi, da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di SOA inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente).
Ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del Consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate. Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi). Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l’effetto di consentire l’esecuzione dei lavori da parte della consorziata “indicata” come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale). Il Consorzio stabile è e rimane l’unico “concorrente” (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori ). Con necessità di “propria” white list (non suscettibile di acquisizione/avvalimento, tramite ultrattività di quella della consorziata indicata).
9.1. Come noto il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa non può operare negli appalti del settore dei beni culturali essendo necessario in tal caso che le imprese indicate come esecutrici siano autonomamente qualificate ad eseguire i lavori.
9.2. E’ l’art. 146 del d.lgs. n. 50/2016 ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il meccanismo del cumulo alla rinfusa. Si tratta di norma di stretta interpretazione, non applicabile ad interventi diversi ma sicuramente derogatoria rispetto al sistema ordinario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49).
9.3. E’ pertinente il richiamo, operato dal giudice di prime cure al precedente di questa Sezione (Consiglio di Stato sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403) secondo cui “non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.)”.
9.4. Occorre tenere conto della specialità della disciplina riguardante i lavori nella materia dei beni culturali, in cui si richiede il possesso dei requisiti in capo all’impresa consorziata designata per eseguire i lavori. La finalità di tale disciplina è quella di evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione. Si tratta di un profilo che attiene alla funzione di tutela dei beni culturali, che giustifica, sul piano della comparazione dei valori, anche una limitazione della regola della concorrenzialità, con il suo portato del favor partecipationis (Consiglio di Stato sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, cit.).
Riguardo a quest’ultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nell’offerta -Omissis- anche per il fatto che, nella specie, l’impresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente un’impresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO– sez. I 21/11/2017 n. 767).
Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.).
Il ricorrente ritiene irrilevante la sopravvenuta carenza di un requisito generale in capo alla consorziata esecutrice in ragione di un rapporto solamente indiretto tra quest’ultima e la Stazione appaltante. A suo parere, il consorzio stabile, che ha espresso la consorziata esecutrice, è dotato di autonoma soggettività e organizzazione ed è unico titolare del rapporto con la Stazione appaltante con la conseguenza che la modifica della consorziata esecutrice assume un rilievo meramente interno, non in grado di incidere sul citato rapporto; inoltre è il consorzio stabile ad essere stato designato quale mandante del costituendo RTP cosicché non sussiste un rapporto diretto neppure tra la consorziata esecutrice e il ricorrente raggruppamento.
Tali argomentazioni non colgono nel segno.
L’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 include tra gli operatori economici anche i consorzi stabili “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro … formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Il patto consortile stabile instaura pertanto tra le parti un rapporto di durata, con causa mutualistica, avente ad oggetto la collaborazione tra i consorziati ai fini della partecipazione a gare pubbliche.
Nella ricostruzione della struttura di questa particolare forma di partecipazione, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 5/2021, ha affermato che “I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
7.3. Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865)”.
Infatti il consorzio stabile può partecipare in proprio alla procedura di gara ed eseguire in proprio le prestazioni dedotte in contratto oppure “indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre” (cfr. art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016) designando corrispondentemente tali consorziati all’esecuzione del contratto mediante la specificazione delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuno di essi (cfr. art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016).
La consorziata esecutrice partecipa quindi alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.
La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti)” (cfr. Adunanza Plenaria n. 5/2021). Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in uno strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 e Consiglio di Stato n. 2537/2018).
L’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede poi che il consorzio stabile esegue “le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”; l’art. 48, comma 7, del medesimo decreto dispone che “I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara (previsti dal citato art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016) nonché la responsabilità solidale e l’inconfigurabilità del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del medesimo decreto) consentono di escludere che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile. Il consorzio stabile poi, quale struttura comune destinata a consentire la congiunta operatività delle consorziate nel settore dei contratti pubblici, già all’atto della partecipazione indica le consorziate per le quali concorre e le designa come esecutrici, generando così anche tra le stesse consorziate esecutrici e la Stazione appaltante un rapporto avente rilevanza esterna. In ogni caso, la rilevanza esterna dei rapporti tra consorzio stabile, consorziata esecutrice e Stazione appaltante già emerge dalla configurazione del patto consortile. La partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara ne realizza infatti la causa concreta e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza non meramente interna.
Il carattere indiretto e interno di tale rapporto non può essere argomentato neppure sulla base della posizione di raggruppamento “indicato” rivestita dal costituendo RTP (a cui partecipa come mandante il consorzio stabile che ha designato la consorziata esecutrice in posizione di irregolarità fiscale) in quanto, come già rilevato nell’ambito della sentenza n. 441/2021 di questo Tribunale relativa alla medesima procedura, il progettista “indicato” è comunque assimilabile al concorrente ai fini del possesso dei requisiti generali.
Il ricorrente contesta altresì la violazione del combinato disposto dei commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, ritenendo possibile, nel caso di specie, la sostituzione della consorziata esecutrice sulla base di tali disposizioni, anche considerato che in capo alla stessa è stata rilevata un’irregolarità non originaria ma sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla procedura.
Anche tale ulteriore profilo di censura non può essere condiviso.
Occorre rammentare che, in relazione alle richiamate disposizioni, la prevalente giurisprudenza ha espresso una tendenza interpretativa restrittiva, ammettendo la sostituzione, peraltro meramente interna secondo quanto affermato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2021, dei componenti delle forme collettive di partecipazione “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” del d.lgs. n. 50/2016 ed escludendo tale sostituzione in caso di perdita dei medesimi requisiti in corso di gara; da ultimo, con ordinanza n. 6959/2021, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla esatta interpretazione delle medesime disposizioni, chiedendo in particolare “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara” e prospettando, sulla base di ampie argomentazioni, un’interpretazione meno rigida.
Occorre tuttavia considerare che, anche ammettendo una interpretazione più elastica del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 (ritenendo cioè possibile la modifica soggettiva anche ove la mancanza dei requisiti generali sopravvenga in corso di gara), la sostituzione della consorziata esecutrice, nel caso di specie, non può essere ammessa in quanto si tradurrebbe in un’inammissibile modifica dell’offerta presentata in gara.
nfatti, la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, incontra comunque il limite delle immodificabilità dell’offerta al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite ovvero tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.
Al riguardo, è utile evidenziare che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5563/2021 relativa alla precedente vicenda processuale che ha coinvolto la medesima procedura di gara, nel confermare le valutazioni espresse da questo Tribunale, ha affermato che la “modifica dell’offerta [è stata] esclusa dalla stessa Corte di Giustizia anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’art. 63 dir. 2014/24/UE (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”)”.
La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.
Ha chiarito l’Alto consesso che il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; id., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).
Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652, il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse).
Non è così per i consorzi stabili. Questi, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
È in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce ad approdare verso lidi ermeneutici diversi ed opposti rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari. I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).
Tanto chiarito sul versante della natura giuridica del consorzio stabile, giova fare un ulteriore cenno esplicativo al cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha segnatamente caratterizzato la vicenda in causa.
Trattasi del portato dell’art. 31, comma 1, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli artt. 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’Anac di cui all’art. 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.
La disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Siffatto peculiare meccanismo (si ribadisce, esteso all’epoca dei fatti di causa anche ai requisiti di qualificazione, ma oggi limitato ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo) ha radici nella natura del consorzio stabile e si giustifica in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “una comune struttura di impresa”.
Quanto sopra, se è vero in via generale in relazione al cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, necessita invece di un distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell’ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori.
Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2, del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.
Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).
Una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità dunque.
Questa constatazione, se intermediata attraverso l’elaborazione logica, è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti.
A mente della disposizione citata, infatti la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Ergo, se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso.
Del resto, che questa sia la soluzione per colmare la lacuna normativa esistente, ed evidenziata dall’ordinanza di rimessione, per il caso del consorziato non designato per l’esecuzione, trova piena conferma nell’ampia formulazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il quale, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi. Circostanza, quest’ultima, rimessa piuttosto dalla direttiva all’eventuale decisione discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice (l’amministrazione aggiudicatrice “può esigere” che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto, recita l’art. 63 cit.), anche se poi tradottasi in un precetto di legge in sede di recepimento nell’ordinamento italiano (art. 89, comma 5, codice dei contratti).
Non v’è ragione, dunque, per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento. Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita.
In risposta alle preoccupazioni manifestate dal Collegio rimettente, e al fine di garantire chiarezza e certezza al quadro esegetico complessivo, può aggiungersi che la chiave interpretativa innanzi delineata non tocca la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8/2015, né il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (salvi i casi previsti della legge nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese).
Con tale decisione l’Adunanza, ribadendo il portato della costante giurisprudenza antecedente, ha affermato il principio generale, secondo cui “il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica”; chiarendo che “per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8, ed all’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006”.
Trattasi di un principio del quale, a valle dell’Adunanza Plenaria citata, nessuno più dubita, e che merita piena adesione anche oggi, in questa sede.
E’ pur vero che, nel caso allora deciso, l’Adunanza si spinse a precisare che sussiste “sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale e tecnico-professionali ed economici, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l’imprenditore, che preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara”, con ciò lasciando chiaramente intendere che l’affermato principio di continuità dovesse valere anche per l’impresa avvalsa.
Tuttavia detta ultima affermazione dev’essere letta nel quadro normativo, ratione temporis vigente, anche comunitario, che pacificamente escludeva la possibilità di una sostituzione dell’impresa rimasta priva di requisiti, a prescindere se essa fosse legata da un vincolo di associazione temporanea con l’aggiudicatario o da un più tenue rapporto di avvalimento (art. 44 della Dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE).
Quel quadro normativo è mutato, e per il tramite del più volte citato art. 63 della direttiva 2014/24/UE, esso oggi pacificamente impone che il soggetto avvalso che nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto perda i requisiti, venga sostituito.
Dunque non v’è più motivo per discorrere, in relazione a tale peculiare fattispecie, di necessaria “continuità” nel possesso dei requisiti del concorrente che si avvale dell’apporto claudicante di terzi, a pena di esclusione.
La sostituzione è appunto lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall’Adunanza Plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operatore terzi. Trattasi di un “istituto del tutto innovativo”, secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (sez. III, n. 5359 del 2015) e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.).
Esso restituisce al soggetto avvalso la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all’offerta da questa formulata e risponde all’esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili. Esigenza quest’ultima evidentemente strumentale a stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può contare sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti o perda i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua sostituzione senza il rischio di essere, solo per questa circostanza, estromesso automaticamente dalla procedura selettiva (Cons. Stato, sez. V, n. 69 del 2019; id. 2527 del 2018; 1101 del 2018).
Di tale mutato quadro ha dato di recente atto l’ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005, con la quale la terza sezione del Consiglio di Stato ha adito in via pregiudiziale la Corte di Giustizia dell’Unione europea proprio in relazione al meccanismo sostitutivo contemplato dall’art. 89, co. 3, del d.lgs. n. 50/2016, sostenendone la necessaria estensione, a termini del diritto dell’unione, a tutte le fattispecie di esclusione, a prescindere dai motivi (attualmente l’art. 89 comma 3 e la giurisprudenza escludono pacificamente che la sostituzione possa avvenire nel caso di dichiarazioni mendaci.
2.4. L’art. 45 (Operatori economici), comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: «Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti: … c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa». Per la giurisprudenza , il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030; in coerenza all’evoluzione del consorzio con attività esterna che, ritenuti in passato meri centri di imputazione di rapporti giuridici, sono ora considerati, specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377 (Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili), “entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse” così Cass., I, 16 dicembre 2013, n. 28015). Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura – come ben evidenziato dall’appellante – e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50). 2.5. Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse. Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara. Diviene a questo punto irrilevante, dunque, stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti. 2.6. La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma. Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto. 2.7. In vicenda analoga, ma riguardante un raggruppamento di imprese che, partecipando ad una gara suddivisa in più lotti, si era avvalsa per uno dei lotti di suo interesse un’impresa ausiliaria rivelatasi poi priva del requisito della regolarità tributaria, il Consiglio di Stato, con sentenza V, 22 ottobre 2018, n. 6004, ha già ritenuto legittima l’esclusione dal raggruppamento da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione: “…poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.”. Quanto potrebbe apparire come una sanzione – l’esclusione del Consorzio da entrambi i lotti – costituisce in realtà la corretta attuazione delle finalità a fondamento della scelta legislativa diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara solamente a quegli operatori economici in regola con ogni adempimento fiscale e contributivo (pena la distorsione delle regole concorrenziale tra le imprese operanti nel medesimo settore di mercato).
Con il primo motivo di doglianza, rubricato “I – error in judicando – violazione di legge (artt. 45 – 48 – 80 – 83 e 85 del d.lgs. 50/2016)”, si lamenta l’inesistenza, in capo al Consorzio Stabile -Omissis-, dei presupposti inerenti il regime giuridico e la disciplina in tema di Consorzi Stabili. In particolare, la detta inesistenza sarebbe sanzionabile: per violazione dell’art. 45 co. 1 lett. c) D.Lgs. 50/2016, non avendo il concorrente una comune struttura di impresa per l’esecuzione diretta delle prestazioni contrattuali; per violazione dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016, per carenza dei requisiti soggettivi e di qualificazione del Consorzio Medil come Consorzio Stabile; per violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c bis) ed f bis) del D.Lgs. 50/2016, per aver reso falsa dichiarazione in merito al possesso del requisito di qualificazione in gara come Consorzio Stabile. I tre profili della doglianza sono connessi, atteso che è solo il primo di carattere autonomo mentre i successive due sono meramente derivativi. Pertanto, la censura può ben essere superata evidenziando l’infondatezza della prima critica, dove si contesta l’esistenza di uno dei requisiti necessari per potersi avere un consorzio stabile e cioè la costituzione di una comune struttura di impresa, in quanto il consorzio non sarebbe in grado di eseguire le prestazioni previste nel contratto senza avvalersi della struttura di impresa delle consociate. Va qui ricordato come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. La detta alterità non è però tanto spinta dall’imporre la nascita di un soggetto integralmente slegato dalle imprese consorziate, con un’impostazione che svuoterebbe di contenuto la funzione stessa dell’istituto, ossia quella di garantire alle piccole e medie imprese di partecipare a procedure di gara alle quali non avrebbero potuto partecipare facendo leva solo sulla capacità della singola impresa consorziata, beneficiando al tempo stesso di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata dato proprio dal consorzio e dalla struttura consortile. In dettaglio, la funzione di favorire l’incremento delle occasioni di lavoro degli imprenditori consorziati non può portare alla nascita di un’impresa necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, vicenda che renderebbe inutile l’istituto stesso del consorzio stabile. Ciò implica che lo scrutinio sulla sussistenza dei requisiti va svolto ricercando non gli elementi costitutivi di un soggetto imprenditoriale esclusivamente teso alla realizzazione in proprio dei lavori, ma individuando l’esistenza di una struttura aziendale autonoma in grado di fronteggiare una serie di questioni tecniche, attinenti le varie fasi della procedura e poi della successiva fase esecutiva, che le singole consorziate non potrebbero reggere stanti i costi che ne deriverebbero. In questo senso, la funzione consortile ben può essere esplicata con modalità più flessibili, ad esempio tramite strutture di appoggio che svolgano compiti ausiliari, purchè resti ferma la possibilità eventuale di operare anche direttamente, possibilità che va quindi valutata in astratto, accertando se sussiste, in relazione allo statuto, la possibilità per gli organi consortili di eseguire l’opera o il servizio con la struttura comune o affidandoli ai singoli consorziati. Nel caso in esame, questo accertamento appare positivamente svolto, in quanto il consorzio è in grado di svolgere un complesso di compiti (analiticamente indicati dal primo giudice come “il compito di coordinare, svolgere ed accompagnare per conto dei soggetti consorziati, le procedure e gli atti inerenti alla realizzazione dei rispettivi programmi di investimento, nonché implementare, gestire ed erogare i servizi comuni a favore dei consorziati provvedendo tra l’altro a: intervenire in licitazioni, gare bandi aste ed appalti, fornire, in accordo con i soggetti consorziati medesimi, sia direttamente che attraverso terzi, assistenza tecnica ai soci stessi al fine del miglioramento delle loro rispettive attività e dei servizi resi all’utenza, provvedere agli acquisti collettivi per i consorziati ed organizzare e gestire centri per la logistica dei consorziati, disciplinare tra i consorziati la distribuzione delle commesse, vigilando ai fini della perfetta esecuzione ed osservanza delle norme contrattuali, istituire uno specifico ufficio tecnico volto a garantire la redazione dei progetti e dei preventivi delle commesse, nonché la loro analisi e direzione e la soluzione di eventuali controversie in rapporto alla loro esecuzione, curare, sia per conto dei soci che direttamente, tutte le attività gestionali, di coordinamento e di organizzazione commerciale, tecnica amministrativa, del lavoro, della sicurezza finanziaria ed ogni altra attività di impresa anche in outsourcing”) che ben dimostrano la sussistenza di tutti i requisiti per essere annoverato tra i consorzi stabili.
5.2.3. Il principio sotteso alla prima delle due argomentazioni si è venuto consolidando in coerenza con l’orientamento di questo Consiglio in ordine ai limiti entro i quali può ammettersi un’associazione temporanea di imprese “a geometria variabile”. In riferimento alle deroghe previste dal citato art. 37, comma 18 e 19, nel contrasto tra un’interpretazione restrittiva volta ad escludere la modificabilità della compagine al di fuori delle fattispecie ivi previste (riguardanti l’esecuzione del contratto), ed un’interpretazione meno rigorosa, che limita il divieto all’aggiunta o alla sostituzione dei componenti, non anche al venir meno senza sostituzione di alcuno pure in fase di gara e dopo l’aggiudicazione, si è preferita tale ultima opzione. Essa è stata ritenuta in linea con lo scopo del divieto di modificazione soggettiva, individuato in “quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari”, di modo che “[…] è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2009, n. 2964, richiamata per condivisione da Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2012 cit.). Nel seguire tale orientamento, la giurisprudenza ha avuto cura di precisare sia che il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta per cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti; sia che soluzione del recesso può essere seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. La combinazione di queste due precisazioni ha portato ad escludere qualsivoglia possibilità di modificazione soggettiva del consorzio ogniqualvolta risulti che la consorziata indicata come esecutrice non avesse i requisiti di partecipazione già alla data di presentazione della domanda, ponendosi invece il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione soltanto quando il soggetto estromesso abbia perduto medio tempore i requisiti di partecipazione (così in termini Cons. Stato, V, n. 2849/2020 cit.). 5.2.4. Quanto, poi, alla distinzione tra requisiti di partecipazione c.d. soggettivi e quelli c.d. oggettivi (nel senso sopra specificato), rilevante ai fini della seconda delle argomentazioni su enunciate, va sottolineato come le decisioni dichiaratamente conformi ai principi seguiti nella citata pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 8/2012 siano riferite alla mancanza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti c.d. soggettivi di partecipazione (così Cons. Stato, V, 23 gennaio 2017, n. 849, riguardante irregolarità fiscali e contributive). Questi, ai fini del principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, vengono contrapposti alle evenienze sopravvenute alla partecipazione alla gara costituite dalle procedure concorsuali, nelle quali “non assume rilevanza il comportamento dell’operatore economico, ma il dato oggettivo della sua insolvenza giudizialmente dichiarata, mentre nel caso di difetto dei requisiti di ordine generale altrettanto non può predicarsi: in particolare, l’irregolarità fiscale ha un’ineliminabile coefficiente soggettivo di imputabilità nei confronti dell’operatore economico che versi nella situazione prevista dalla citata disposizione” (così Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n.2537). Per tale ragione, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, in un caso analogo a quello oggetto del presente giudizio, di dichiarazione di fallimento di una componente del raggruppamento intervenuta nella fase pubblicistica, precisamente dopo l’aggiudicazione provvisoria, si è ritenuto che dall’esclusione della mandante dichiarata fallita “non doveva necessariamente derivare l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento”, ma che fosse sufficiente l’estromissione della fallita, dato che non poteva dirsi “disposta al fine di eludere le verifiche in ordine al possesso dei requisiti (verifiche che si erano già svolte in precedenza e con esito positivo)” e che “i residui membri del raggruppamento risultavano ex se in possesso della totalità dei requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto […]” (Cons. Stato, V, 17 luglio 2017, n.3507). Identica conclusione è stata raggiunta, come detto, nel caso oggetto delle decisioni di questa Sezione, n. 6632/18 e n. 6024/19, richiamate nella sentenza di primo grado, riguardanti la sopravvenuta liquidazione coatta amministrativa di una consorziata indicata come esecutrice dei lavori. 5.2.5. Significativa conferma della portata generale dei principi antielusivi del divieto di modificazione soggettiva dei consorzi e dei raggruppamenti desunti, come sopra, dal sistema, per via giurisprudenziale, si rinviene nella disciplina dell’attuale codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, in specie dopo le modifiche apportate dal correttivo del d.lgs. n. 56 del 2017 all’art. 48, richiamato nel ricorso in appello. Tale disposizione detta un’apposita disciplina per le fattispecie della liquidazione giudiziale, della liquidazione coatta amministrativa, dell’amministrazione straordinaria, del concordato preventivo, della liquidazione: ove la procedura concorsuale riguardi un’impresa consorziata indicata in sede di gara dal consorzio concorrente (ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b e c, quindi anche dai consorzi fra società cooperative) ne consente la sostituzione con un’impresa consorziata diversa “a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (comma 7 bis), estendendo peraltro le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 (il quale ultimo consente il recesso di una o più imprese raggruppate, alla detta condizione ed “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”), per un verso, ai consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) (comma 19 bis) e, per altro verso, “anche laddove le modifiche soggettive si verifichino in fase di gara” (comma 19 ter). Ne risulta una disciplina attuale che positivizza quanto già ritenuto dalla giurisprudenza in tema di eccezioni al principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi, ma che ne amplia la portata perché non limita la deroga al recesso, ma consente la sostituzione del soggetto colpito dall’evento espulsivo, per di più non solo quando questo sopravvenga nella fase esecutiva del contratto (ipotesi, quest’ultima, disciplinata per i consorzi dal comma 7 bis), ma anche in fase di gara, fatta eccezione per la perdita dei requisiti generali dell’art. 80 cui si può ovviare soltanto in fase esecutiva (come da commi, 17, 18, 19, nonché 19 bis e 19 ter); risulta perciò positivizzato il diverso trattamento della perdita dei requisiti di moralità, rispetto alla sopravvenienza delle procedure concorsuali, disciplinate come non ostative alla partecipazione dei componenti del raggruppamento o del consorzio superstiti, anche se sopravvenute in fase di gara. 5.2.6. In conclusione, nel sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, alla stregua della su esposta interpretazione giurisprudenziale degli artt. 36, 37 e 38, pur non essendovi spazio per le sostituzioni consentite invece dall’attuale art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., le modifiche nella composizione dei raggruppamenti e dei consorzi non erano precluse in via assoluta, ma solo se artatamente preordinate al fine di impedire l’efficace controllo in ordine al possesso dei requisiti o idonee a rendere di fatto inefficace la verifica, ferma restando, una volta esclusa tale evenienza, la possibilità del recesso di una delle imprese raggruppate o consorziate, purché le rimanenti avessero i requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
I consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 (Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici) e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577 (Provvedimenti per la cooperazione) erano ammessi alla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici dall’art. 34, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e sono ora ammessi dall’art. 45, lett. b)d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50); per essi, come per tutti i consorzi, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio nella sua interezza, mentre dei requisiti generali di partecipazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è richiesto il possesso alle singole imprese consorziate indicate come esecutrici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703;V, 22 gennaio 2015, n. 244; V 17 maggio 2012, n. 2825; V, 15 giugno 2010, n. 3759; la ragione viene comunemente spiegata in questi termini: “Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura”). (…)
[L’appellante], tra la fase di prequalifica e la fase di gara, comunicava l’estromissione di una delle consorziate indicata come esecutrice dell’appalto in caso di aggiudicazione nell’allegato alla domanda di partecipazione per ragioni organizzative interne, la [consorziata]. La carenza dei requisiti generali di partecipazione – e, più esattamente, l’accertata sussistenza di “gravi violazioni tributarie” – in capo alla [consorziata] è una delle ragioni per le quali è stato disposto l’annullamento in autotutela delle precedenti aggiudicazioni.
[L’appellante] oppone, in primo grado, ed ora in appello, la possibilità di sostituire sempre le consorziate indicate nell’esecuzione dell’appalto senza il limite del divieto di modifica della composizione del consorzio e che, comunque, nel caso di specie, si tratterebbe di una modifica “in riduzione”, che lascia inalterata la compagine che si troverà a contrarre con l’amministrazione.
La questione è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza ed ha trovato una sua precisa definizione nella sentenza dell’Adunanza plenaria 4 maggio 2012, n. 8, riferita proprio ad un caso in cui era stato escluso da una procedura di gara un consorzio tra società di produzione e lavoro per la carenza dei requisiti di partecipazione in capo ad una delle consorziate indicate per l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione.
L’Adunanza plenaria ha dettato i seguenti principi:
a) è precluso al consorzio la sostituzione del soggetto indicato come esecutore dell’appalto; ammettere la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle prescrizioni di gara che – come nella vicenda oggetto dell’odierno giudizio – richiedono l’indicazione delle consorziate che eseguiranno il servizio e la loro dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione, e renderebbe, di fatto, vano il controllo preventivo ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, in capo all’impresa indicata nella domanda di partecipazione;
b) è consentita la modifica “in riduzione”, vale a dire l’eliminazione, senza sostituzione, di una delle consorziate, con conseguente esecuzione dell’appalto integralmente dalle altre, a condizione che la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla consorziata, che viene meno attraverso l’operazione riduttiva.
Impone questa conclusione il rispetto del principio della par condicio chiaramente violato ove si consentisse ad uno dei concorrenti, sia pure nella particolare forma del consorzio, di ridurre la compagine con la quale si è presentato alla stazione appaltante per evitare di incorrere nella sanzione espulsiva, e, così, sanando ex post il difetto del requisito di partecipazione (Corte di Giustizia nella decisione 24 maggio 2016, C-396/14).
Contrariamente a quanto pare sostenere l’appellante, la successiva giurisprudenza non si è discostata da tali regole ma ne ha fatto applicazione (sia per procedure sottoposte al vecchio codice dei contratti pubblici, sia con le disposizione, peraltro di tenore sostanzialmente identico, del nuovo codice dei contratti pubblici, cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2020, n. 1623; V, 26 aprile 2018, n. 2537; V, 17 luglio 2017, n. 3507); né si è posta in contrasto con essi la sentenza di questa Sezione, più volte citata dall’appellante, 2 settembre 2019, n. 6024.
E’ vero, infatti, che nella sentenza in esame è affermato il principio per cui la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma si ribadisce pure che la modifica in riduzione è consentita alle condizioni “che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione”, ma specialmente, “che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara”. (…)
Spetta, dunque, alla stazione appaltante, prima, e, in caso di contestazione, al giudice amministrativo, valutare se la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice sia avvenuta per ragioni organizzative interne al consorzio ovvero nel tentativo di sottrarsi all’esclusione dalla procedura per carenza dei requisiti generali di partecipazione.
Occorre, però, subito completare il discorso con una precisazione: la modifica “in riduzione” della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.
Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità dalla data di presentazione della domanda a quella di aggiudicazione, e, per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397e i precedenti ivi citati).
Detto, altrimenti, il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione – se essa risponda ad effettive ragioni organizzative ovvero sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura – può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.
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