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RTI – Riduzione di classifica SOA della mandante in corso di gara – Modifica composizione del raggruppamento – Ammissibilità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.05.2022 n. 4068

In estrema sintesi, rileva l’appellante come l’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 preveda sì, in via generale, al comma 9 il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, salvo però quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, contemplanti delle eccezioni al predetto principio generale. Inoltre, sempre l’art. 48 dispone al comma 19-ter (introdotto dall’art. 32, comma primo, lettera h) del d.lgs. n. 56 del 2017) che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19” (a mente del quale “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o forniture o servizi ancora da eseguire. In ogni caso la modifica di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”) trovano “applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verificano in fase di gara”.
In ragione della novella normativa, dunque, la deroga all’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto all’originaria composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta sarebbe consentita sia in fase di gara che in fase esecutiva, ove conseguente ad un evento che abbia privato le imprese – mandataria o mandante – della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, a condizione beninteso che il raggruppamento conservi la qualificazione adeguata ai lavori da eseguire.
Il motivo è fondato, alla luce del recente arresto dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 25 gennaio 2022, n. 2.
Secondo tale orientamento – dal quale non vi è ragione evidente per discostarsi, nel caso di specie – la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.
Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione.
In particolare, evidenza l’Adunanza plenaria, “il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara”.
Del resto, la possibilità della modificazione (in “riduzione”) del RTI, ricorrendo i presupposti di cui ai commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 d.lgs. n. 50 del 2016, era già stata riconosciuta sempre dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con le sentenze 4 maggio 2012, n. 8 e 27 maggio 2021, n. 10 (cfr. punti 29.1 e 29.2).

Oggetto e contenuti minimi del contratto di avvalimento attestazione SOA (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 18.05.2022 n. 1364

Occorre al fine della delibazione dell’unico motivo dedotto prendere le mosse dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
Con tale norma il Codice dei contratti pubblici ha introdotto una forma di nullità di protezione dei requisiti di ‘forma-contenuto’ del contratto di avvalimento, che invece mancava nella disciplina precedente, la quale si limitava a presidiare il principio di determinabilità del contenuto del contratto di avvalimento, affermando che esso debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (v. art. 88 del d.P.R. 207 del 2010).
Tale norma viene quindi a definire in modo specifico l’oggetto del contratto di avvalimento che consiste nei requisiti forniti e nelle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
La giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons., Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784) ha chiarito che:
a) l’indagine in ordine agli elementi essenziali di detto avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.07.2021, n. 5464; III, 4.01.2021, n. 68).
b) il contratto non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera o all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione; tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (in termini: Cons. Stato, Sez. IV, 26.07.2017, n. 3682); esso deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se (ciò avvenga) per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30.06.2021, n. 4935);
c) ammissibile è l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria, diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta;
d) va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024).

Avvalimento SOA – Modalità – Peculiarità – Condizioni (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 169

Il contratto di avvalimento stipulato rientrava senz’altro nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo poiché l’ausiliaria si impegnava a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330).
E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).
[…]
Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto attestazione SOA, la giurisprudenza ha precisato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; 12 marzo 2018, n. 1543).
In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente specificato che “tale risultato (la disponibilità dell’intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto”).
Quest’ultimo profilo – la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento – ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perchè ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliario nell’esecuzione dell’appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza.

Affitto ramo d’azienda – SOA originaria – Mancato rinnovo o aggiornamento – Perdita dei requisiti di qualificazione (art. 84 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.08.2021 n. 5916

8.3. Correttamente la sentenza di prime cure ha dunque accolto in parte qua il ricorso e annullato l’aggiudicazione, ritenendo fondata la censura sulla violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla Italscavi.
8.4. La sentenza ha anzitutto puntualmente chiarito che l’affitto d’azienda ha determinato (come nel caso di cessione) una modificazione soggettiva e il venir meno dei requisiti che avevano consentito il rilascio dell’attestazione SOA in capo a -Omissis-: attestazione che doveva, per converso, perdurare per tutta l’esecuzione del contratto, non risultando invece neppure che la cedente abbia chiesto una nuova attestazione, sì che essa non potrebbe valersi dell’attestazione SOA rilasciata sulla base di una realtà aziendale diversa rispetto a quella risultante a seguito dell’affitto. La sentenza ha inoltre opportunamente richiamato, siccome dirimente ai fini della decisione del primo motivo di ricorso, il contenuto e la ratio del principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione, per poi chiarire le modalità con cui lo stesso principio operi nel caso di modificazioni soggettive dei concorrenti.
Suddetto principio richiede che il possesso dei requisiti di ammissione alla gara sussista a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e permanga per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833 e 26 marzo 2012, n. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225; Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 10; nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010). Tale principio, spiega l’Adunanza Plenaria, per esigenze di “trasparenza e di certezza del diritto” deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica dei requisiti.
8.5. Sulla ratio di tale principio giova richiamare espressamente, come fatto dall’appellata sentenza, alcuni passaggi dell’Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015 n. 8, laddove in particolare si afferma che: «Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” (e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente ), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica (…)».
8.6. Come noto, e come ribadito dalla stessa Adunanza Plenaria, l’attestazione SOA costituisce lo strumento necessario e sufficiente, nonché esclusivo, “di dimostrazione del possesso dei requisiti partecipazione alla gara”, che deve quindi permanere durante tutte le fasi della procedura di gara, anche in fase di esecuzione.
I riflessi delle modifiche soggettive sull’attestazione SOA sono stati approfonditamente esaminati dalla giurisprudenza amministrativa. In particolare, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez, V, 16 gennaio 2015, n. 70) ha già chiarito che “… nel caso di cessione di ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario possono valersi della attestazione di qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova alla società di attestazione. La nuova attestazione avrà però efficacia solo dopo il suo rilascio, vale a dire dopo che sono stati effettuati tutti i controlli del caso, lasciando l’azienda cessionaria, durante il periodo che intercorre tra l’incorporazione del ramo e l’ottenimento della nuova attestazione SOA, priva dell’attestato di qualificazione”; ne segue che, stante il disposto dell’art. 79, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, l’azienda che ceda un proprio ramo è onerata di “richiedere alla SOA una nuova attestazione”, di modo che “a seguito di tale richiesta, la società di attestazione instaura un nuovo procedimento di valutazione dei requisiti oggetto di trasferimento e di quelli acquisiti successivamente allo stesso, che si conclude, sussistendone le condizioni, con il rilascio alla cedente della nuova attestazione di qualificazione”; in mancanza si verifica irrimediabilmente una “soluzione di continuità” nel possesso dell’attestato di qualificazione, con conseguente perdita del requisito.
Invero, la consolidata giurisprudenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi, ha statuito che “… la cessione del ramo d’azienda non comporta, di per sé, l’automatica decadenza dalla qualificazione, occorrendo, per contro, procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento. Per tal via, non è dubbio che l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporti la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità, laddove – all’incontro – l’omessa verifica, a fronte del trasferimento di azienda, determina, tanto rispetto alla cedente quanto rispetto alla cessionaria, una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti” (cfr. Cons. Stato, V, n. 5740/2019 cit.).
8.7. Orbene, tali principi, pur essendo stati affermati con specifico riferimento al caso della cessione di azienda, sono, ad avviso del Collegio, estensibili anche al caso oggetto di giudizio dell’affitto di azienda, ravvisandosi, in entrambe le fattispecie, una modifica soggettiva dell’azienda.
A tale riguardo, giova anzitutto rammentare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 3 luglio 2017pur affermando che non tutti i casi di cessione del ramo di azienda determinano una perdita dei requisiti di qualificazione in capo al cedente, dovendosi accertare, di volta in volta, quale sia la causa concreta del contratto di cessione- ha chiarito in modo rigoroso i presupposti necessari affinché il cedente possa valersi dell’attestazione SOA anche a seguito della cessione di un proprio ramo. L’Adunanza Plenaria n. 3/2017, in particolare, ha affermato che affinché il cedente (nel nostro caso -Omissis-) possa valersi dell’attestazione SOA anche a seguito della cessione, è necessario che, in sede di verifica, su istanza di parte o periodica, la SOA abbia accertato il perdurante possesso in capo ad esso della presenza dei requisiti che avevano consentito l’originaria attestazione SOA.
8.8. Alla luce dei su riportati principi, deve concludersi che, nel caso in esame, dagli atti di causa risulta invece, senza contestazioni sul punto, che, a seguito dell’affitto del ramo di azienda alla -Omissis-, la -Omissis2- non abbia ottenuto (né richiesto) una nuova attestazione, non potendo perciò la stessa più valersi dell’attestazione SOA rilasciata sulla base di una realtà aziendale diversa rispetto a quella risultante a seguito dell’affitto.

[rif. art. 84 d.lgs. n. 50/2016]

Qualificazione SOA inferiore alla quota di esecuzione: anche uno scostamento minimo comporta esclusione ?

In applicazione dell’art. 92, co. 2, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (principio espresso da Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2019).

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    Computo dei 90 giorni per rinnovo attestazione SOA

    Consiglio di Stato, sez. V, 18.11.2020 n. 7178

    L’ultimo giorno di validità dell’attestazione di qualificazione non può considerarsi dies a quo del termine di 90 giorni (precedente la scadenza del termine di validità dell’attestazione di qualificazione), previsto dall’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, per presentare l’istanza di rinnovo e va pertanto conteggiata nel calcolo del termine.

    Le attestazioni di qualificazione costituiscono requisito di ammissione alle gare pubbliche che si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2015; id. n. 10 del 2014, n. 10; id. nn. 15 e 20 del 2013; id. nn. 8 e 27 del 2012; id. n. 4 del 2011; n. 1 del 2010; id., sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987; id., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833; id. 26 marzo 2012, n. 1732; id., sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225).
    E’ pertanto inconfigurabile la soluzione di continuità in ordine al possesso del requisito: l’operatore economico che partecipa a una gara pubblica deve garantire costantemente il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, ciò che assicura alla stazione appaltante l’affidabilità e la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente. Si tratta di un onere non sproporzionato, perchè assolvibile in modo agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza richiesta agli operatori professionali che gareggiano nel mercato concorrenziale degli appalti pubblici (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2015).
    Del resto, per evitare la predetta soluzione di continuità e scongiurare il pericolo che l’operatore economico partecipante alle gare pubbliche incorra nelle conseguenze negative derivanti dalla scadenza dell’attestazione nel periodo sopra indicato, l’ordinamento di settore appronta rimedi specifici.
    La giurisprudenza è ferma nel riconoscere che al fine della verifica della continuità del possesso del requisito è sufficiente che l’impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2014; id. . 27 del 2012; id., sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091).
    In altre parole, nelle gare pubbliche, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, è sufficiente che l’impresa abbia presentato, ai sensi dell’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, istanza di rinnovo nel termine di 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione: tale condizione, testimoniando la diligenza del concorrente che prima della scadenza dell’attestazione anzidetta si è tempestivamente premurato di richiederne il rinnovo, confidando nella sua tempestiva evasione, rende il concorrente non penalizzabile con l’esclusione, in applicazione del principio del favor partecipationis e tenuto conto dell’efficacia retroattiva della verifica positiva, idonea a creare una saldatura con il periodo successivo alla scadenza della precedente attestazione, fino all’esito positivo della domanda di rinnovo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto. Infatti, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso requisiti in passato già valutati e certificati positivamente, ma li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2051; id. 8 marzo 2017, n. 1091).
    Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell’attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all’attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest’ultima (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2018, n. 4148).

    ​​​​​​Quanto al computo dei 90 giorni, ha affermato la Sezione che l’ultimo giorno di validità dell’attestazione non può considerarsi il dies a quo di cui all’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 e va pertanto conteggiata nel calcolo.
    Ove così non fosse, detto ultimo giorno andrebbe (teoricamente) considerato anche il dies ad quem per il rilascio della nuova attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 3 del d.P.R. n. 207 del 2010, che stabilisce che gli organismi SOA hanno ordinariamente 90 giorni di tempo dalla stipula del contratto per il rilascio della stessa: ma tale conclusione comporterebbe la sovrapposizione tra il primo giorno di validità della nuova attestazione e l’ultimo giorno di validità della precedente, e sottrarrebbe un giorno al periodo di validità quinquennale delle SOA, di cui all’art. 84, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici.
    Più in dettaglio, poiché, come visto, nell’ottica del d.P.R. n. 207 del 2010 le attestate in scadenza devono stipulare il contratto per la nuova attestazione almeno 90 giorni prima della scadenza dell’attestazione (art. 76, comma 5) e, a loro volta, come sopra, le SOA, salvo proroga, devono rilasciare il nuovo certificato entro 90 giorni dalla stipula (art. 76, comma 3), considerare l’ultimo giorno utile per la stipula comporterebbe la fissazione del termine di 90 giorni assegnato alla SOA per emettere il certificato alla data del 26 ottobre 2018, con conseguente non coincidenza del dies a quo dell’impresa e del dies ad quem dell’organismo di attestazione, e scadenza di quest’ultimo prima della scadenza del termine quinquennale della precedente attestazione.
    Non rileva il fatto che i termini di cui all’art. 76, commi 5 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010, abbiano diversa natura (il primo è un termine minimo; il secondo un termine massimo): si tratta in ambedue i casi di un ben preciso range nel quale si collocano gli adempimenti dell’operatore economico e dell’organismo di attestazione, che possono pertanto essere legittimamente effettuati in ogni segmento temporale ivi collocato: nessuno di essi, pertanto, può sottrarsi all’esigenza di una interpretazione aderente alla comune finalità delle due previsioni, che è quella di predisporre un sistema di oneri che, laddove rispettato, consente di evitare soluzioni di continuità nell’attestazione dei requisiti.
    Infine, non si tratta dell’applicabilità o meno alla materia che occupa degli ordinari criteri di computo dei termini, bensì, più limitatamente, della corretta individuazione del dies a quo di cui all’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010. ​​​​​​​​​​​​​​

    fonte: sito Giustizia Amministrativa