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Soglia di sbarramento : calcolo prima o dopo la riparametrazione del punteggio ?

Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2023 n. 9075

2.4.1. Occorre premettere che il disciplinare di gara prevedeva all’art. 21 che “A ciascuno degli elementi qualitativi della Tabella 1 (B.1, B.2, B.4, B.5, B.6) cui è assegnato un punteggio discrezionale, è attribuito un coefficiente discrezionale, variabile tra zero e uno (arrotondando alla seconda cifra decimale), da parte di ciascun commissario di gara, secondo [apposita] griglia di conversione […].
La commissione calcola la media aritmetica dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari all’offerta in relazione al sub criterio in esame, al fine di ottenere il coefficiente medio da applicare al medesimo.
Al fine di garantire la corretta attribuzione dei punteggi ai criteri di valutazione B.1, B.2, B.4, B.5 e B.6 dell’offerta tecnica, i punteggi attribuiti ai suddetti criteri verranno riparametrati, riportando al valore massimo previsto per ciascuno di essi il miglior punteggio conseguito e riproporzionando gli altri. La sommatoria dei punteggi di ciascun criterio costituisce il punteggio finale dell’Offerta Tecnica”.
Subito dopo, il medesimo disciplinare prevede la “Soglia di sbarramento”, stabilendo che “Non saranno ritenute idonee le offerte che, al termine del calcolo del punteggio relativo all’offerta tecnica non abbiano raggiunto un punteggio complessivo (soglia minima di qualità) di almeno 40 punti, ritenuto tale punteggio, un limite per la sufficienza qualitativa dell’offerta. I concorrenti che abbiano presentato offerte con punteggio inferiore a 40 punti verranno esclusi dalla gara […]. Anche in presenza di un’unica offerta ammessa alla valutazione della Commissione giudicatrice, il raggiungimento del suddetto punteggio minimo non inferiore a punti 40 è necessario al fine dell’ammissione alla fase di apertura dell’offerta economica”.
Ancora, la lex specialis prevedeva un meccanismo di “Normalizzazione” in base al quale, prima di eseguire la somma dei punteggi tra offerta tecnica, economica e tempo, “al fine di non alterare i rapporti stabiliti nel bando di gara tra i pesi dei criteri di valutazione aventi natura qualitativa e quelli aventi natura quantitativa, si [sarebbe proceduto] alla riparametrazione del punteggio tecnico complessivo. Tale riparametrazione [sarebbe stata] effettuata assegnando il coefficiente pari a uno alla migliore offerta tecnica e a riparametrare le altre in proporzione lineare”.
Il meccanismo che complessivamente se ne ricava è incentrato essenzialmente su tre passaggi: “riparametrazione” delle valutazioni dei punteggi discrezionali, con attribuzione del valore massimo al miglior punteggio conseguito e conseguente modulazione degli altri; previsione di una “soglia di sbarramento” di almeno 40 punti nella valutazione dell’offerta tecnica; “normalizzazione” del punteggio tecnico (prima di sommare quelli economico e temporale) con attribuzione del coefficiente massimo (“pari a uno”) alla migliore offerta tecnica e conseguente riparametrazione delle altre.
In tale contesto, la questione che si pone è essenzialmente quella dell’ordine – temporale e concettuale – in cui tali tre passaggi, od operazioni, debbano procedere: in particolare, ci si chiede se la valutazione circa il superamento della soglia di sbarramento debba avvenire prima o dopo la (prima) “riparametrazione”, e cioè l’attribuzione del valore massimo per criterio al miglior punteggio conseguito.
Al riguardo, la valutazione svolta dal giudice di primo grado (e già dall’amministrazione) in ordine al prioritario vaglio circa il superamento della soglia di sbarramento è da ritenere corretta.
Depongono in tal senso vari argomenti.
Il primo è di carattere letterale: benché il disciplinare descriva per prima l’operazione di riparametrazione sui singoli criteri valutativi, la previsione per cui “Anche in presenza di un’unica offerta ammessa alla valutazione della Commissione giudicatrice, il raggiungimento del suddetto punteggio minimo non inferiore a punti 40 è necessario al fine dell’ammissione alla fase di apertura dell’offerta economica” non lascia dubbi sul fatto che la verifica di superamento della soglia di sbarramento debba precedere quella di riparametrazione; diversamente, non avrebbe senso la citata previsione che impone la verifica del superamento della soglia anche in presenza di una sola offerta, considerato che una tale offerta per definizione dovrebbe essere considerata quella migliore e, perciò, ricevere i punteggi massimi per criterio, così superando ex se la soglia di sbarramento.
All’argomento testuale se ne affianca peraltro anche uno, correlato, di ordine logico-sistematico, che trova emersione proprio in un caso quale quello in esame, in cui s’è in presenza di una sola offerta in gara: la previsione di una soglia qualitativa minima per l’ammissione dell’offerta sarebbe di fatto obliterata laddove la riparametrazione per criterio dovesse essere eseguita prima del vaglio di sbarramento, giacché, come già evidenziato, in tal caso la (unica) offerta dovrebbe ex se meritare l’attribuzione del punteggio massimo per criterio. Il che imporrebbe teoricamente di ammettere (e assegnare punteggi massimi) anche a un’offerta di qualità inadeguata, e persino molto scadente.
Per converso, il senso della previsione di una soglia di sbarramento è proprio quello di fissare un livello qualitativo al di sotto del quale l’offerta non può essere presa in considerazione, e tale livello non può che collegarsi alla valutazione oggettiva o assoluta (i.e., sulla base dei parametri di cui alla “griglia di conversione” prevista dal disciplinare, anteriormente alla riparametrazione dei punteggi) dell’offerta in relazione ai criteri discrezionali (in tal senso, cfr. chiaramente Cons. Stato, V, 12 ottobre 2022, n. 8728, in cui si pone in risalto, da un lato che la soglia di sbarramento va applicata “sulle offerte non riparametrate”, dall’altro che il meccanismo della riparametrazione rileva soltanto in caso di presentazione di una pluralità di offerte, e che “se si consentisse la verifica della soglia di sbarramento dopo la riparametrazione dell’unica offerta con attribuzione alla stessa, per effetto del meccanismo di riparametrazione, del massimo punteggio [v]errebbe […] frustrato l’interesse della stazione appaltante a selezionare le imprese tra quelle che superano una certa soglia”; cfr. in merito già Id., 12 giugno 2017, n. 2852).
Né rileva, in senso contrario, la previsione del disciplinare per cui “Ai fini della verifica di congruità delle offerte di cui all’art. 97, comma 3, del D.Lgs 50/2016 e ss. mm. e ii., si farà riferiment[o] ai punteggi ottenuti prima della seconda riparametrazione”, previsione che si pone in una distinta prospettiva (di ordine relativo, considerata cioè la modulazione delle varie offerte nell’attribuzione dei punteggi) a fini di rilevazione di quelle anomale, mentre il giudizio di superamento di una soglia qualitativa minima per l’ammissione dell’offerta presenta carattere assoluto, assolvendo appunto alla funzione di far accedere le sole offerte che presentino un livello qualitativo sufficiente.
Allo stesso modo, privo di rilievo, in sé, è il disposto dell’invocato art. 27 del disciplinare (ove prevede che “Qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, la stazione appaltante si riserva la facoltà di non procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 95, comma 12 del Codice”) trattandosi di ipotesi del tutto distinta da quella qui presa in esame – relativa alla “soglia di sbarramento” in sé – affatto obliterata dalla prima.
Alla luce di ciò, deve ritenersi dunque che la stazione appaltante abbia correttamente fatto applicazione della lex specialis di gara, né abbia dato luogo ad alcuna modifica della stessa; di qui l’infondatezza anche delle doglianze che affermano appunto la modifica della lex specialis ad opera della commissione, deducendo altresì l’incompetenza della stessa al riguardo.

2.4.2. In tale contesto, non può condividersi neppure il profilo di doglianza che s’incentra sulla circostanza che l’unico concorrente in gara coincidesse nella specie col promotore dell’operazione di project financing, la cui proposta era stata dunque già approvata e ritenuta di pubblico interesse dall’amministrazione.
In senso inverso, è sufficiente richiamare i consolidati principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato per cui la procedura di project financing “individua due serie procedimentali, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, l’altra di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità (quest’ultima a sua volta distinta in due subfasi, la prima di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e l’altra conseguente all’eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione); si tratta di fasi strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale” (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186; 10 febbraio 2020, n. 1005; 31 gennaio 2023, n. 1065; cfr. sul tema già le considerazioni di Cons. Stato, Ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1).
Dal che discende che, quanto oggetto della prima fase della procedura, volta semplicemente a selezionare una proposta d’interesse pubblico da porre a base della successiva gara, non determina effetti diretti sugli esiti della seconda, e in specie non può implicare alcuna aprioristica e preventiva valutazione dell’offerta presentata dal promotore (offerta peraltro ben distinta dal progetto a base di gara, selezionato nella prima fase). Sino al punto che, come già ritenuto da questa Sezione, “il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette [persino] sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto” (Cons. Stato, n. 1005 del 2020, cit.).
Va da sé che analoghe considerazioni valgono, ancor prima, sull’aggiudicazione, e in specie sulla (necessaria) esclusione dell’offerta che non raggiunga la soglia di sbarramento minima, benché proveniente dal promotore, precludendogli in tal modo l’aggiudicazione.

Scelta del criterio più idoneo per aggiudicazione appalti pubblici

Consiglio di Stato, sez. III, 06.10.2023 n. 8706

Giova premettere che la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa e, impingendo nel merito dell’azione della pubblica amministrazione, è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo che, in relazione alla natura e all’oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti (Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).
Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono tra i due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta.
Il criterio del prezzo più basso, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto.
Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell’Amministrazione il criterio del minor prezzo quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l’oggetto del contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell’offerta, in quanto l’esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sè in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l’esigenza dell’Amministrazione.
L’elemento quantitativo del prezzo rimane, quindi, l’unico criterio di aggiudicazione.
Al contrario, la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa verrà in considerazione quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell’aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi. In questo caso l’Amministrazione potrà ritenere che l’offerta più vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo; la stazione appaltante dovrà valutare se uno o più degli aspetti qualitativi dell’offerta concorrano, insieme al prezzo, all’individuazione della soluzione più idonea a soddisfare l’interesse sotteso all’indizione della gara. Solo in questo caso, infatti, corrisponde all’interesse pubblico l’utilizzo del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Applicando tali principi alla gara in esame, appare legittima, perché non illogica, la scelta del criterio del prezzo più basso.

Confronto a coppie – Punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei Commissari – Illegittimità

Consiglio di Stato, sez. III, 06.02.2023 n. 1261

2.2. Deve invece trovare accoglimento il quinto dei motivi riproposti in via subordinata nell’appello – corrispondente al sesto motivo dell’originario ricorso -, afferente allo scorretto utilizzo in concreto del metodo valutativo del “confronto a coppie”.
Questa la motivazione del rigetto dei due motivi (esaminati congiuntamente) proposti in materia dalle ricorrenti, resa dalla sentenza impugnata:
“5. Ad avviso delle esponenti (motivi n. V e n. VI) i Commissari avrebbero esaminato in via preliminare la documentazione tecnica (condividendola) per poi procedere alla valutazione in composizione collegiale (cfr. verbale 24-25 lett. C pag. 57-59), con travisamento del meccanismo del confronto a coppie, che impone la fase individuale autonoma con assegnazione discrezionale dei coefficienti da parte del singolo Commissario. Inoltre, si registrerebbe l’illegittimità dei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, in quanto i Commissari avrebbero espresso – nella maggior parte dei casi – il medesimo grado di preferenza in esito a tutte le comparazioni, soprattutto con riferimento ai criteri che hanno portato all’esclusione delle ricorrenti (doc. 15, verbale 34).
La tesi non è condivisibile.
5.1 Si osserva anzitutto che il verbale n. 33 dell’11/2/2022 (doc. 7 AUSL) e le schede allegate attestano che ogni membro della Commissione ha esaminato le proposte tecniche dei concorrenti in autonomia, con assegnazione dei voti numerici per ciascun criterio. Ivi si dà atto che “avendo completato, nelle riunioni precedenti, la valutazione di tutte le offerte tecniche, i singoli componenti della Commissione procedono discrezionalmente all’attribuzione delle preferenze secondo il confronto a coppie riportandoli nelle schede che si allegano al presente verbale quale parte integrante e sostanziale”.
Il verbale (che fa fede fino a querela di falso) attesta che l’apprezzamento è stato manifestato da ciascun singolo componente “nelle riunioni precedenti” con valutazione per ciascuna coppia di offerte. Nel verbale n. 34 si dà atto che “i risultati delle schede di valutazione, compilate dai singoli commissari nella seduta precedente, vengono riepilogati nella tabella punteggi qualità allegata al presente verbale quale parte integrante e sostanziale. I punteggi ottenuti verranno inseriti nella piattaforma sater nella seduta prossima …”.
6. Sull’altro aspetto, invero, il Consiglio di Stato, sez. V – 15/9/2021 n. 6299, nel riformare una sentenza di questa Sezione (11/11/2020 n. 731) ha sottolineato che “La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401)”. In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994)”.
6.1 Il principio enunciato è condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (ossia, la manifestazione dei voti dei singoli commissari) che traspare nelle schede del confronto a coppie. La coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, essendo plausibile una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a porre nel nulla i voti individuali dei singoli componenti della Commissione: non v’è evidenza, in definitiva, che si sia in presenza di un voto collegiale anziché di un insieme di voti singoli coincidenti..
Sul punto specifico è intervenuta la recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2022, affermando i seguenti principi, in senso opposto a quanto ritenuto nella parte finale della motivazione appena citata (la quale, in punto di fatto, ha riconosciuto una “coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari”):
a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;
b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie; (…).
Orbene, nel caso di specie ricorre con sufficiente evidenza il vizio descritto sub b).
Infatti, gli innumerevoli punteggi attribuiti dai singoli Commissari risultano in generale corrispondenti, con poche eccezioni (nove su sessantaquattro complessivi; cinque sui primi sessanta), oltre ad essere sempre identici – senza eccezione alcuna – nelle pur numerose votazioni afferenti ai “criteri” nn. 3, 4 e 5 che hanno condotto all’esclusione della parte ricorrente, come risulta dalla “tabella punteggi qualità” allegata al verbale n. 34 del 16 febbraio 2022 (prodotto in primo grado dalle ricorrenti, e riprodotto in allegato all’atto d’appello).

Riferimenti normativi:

art. 95 d.lgs. n. 50/2016

Accordo quadro – Verifica di anomalia – Costo approssimativo della manodopera – Sufficienza (art. 54 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2023 n. 909

Come affermato dalla sentenza appellata, sebbene -OMISSIS- avesse indicato in offerta i costi approssimativi della manodopera (per € 198.000,00), così determinando la loro inclusione nel giudizio di anomalia, la portata di siffatto giudizio deve pur sempre essere calibrata sull’immanente ipoteticità e variabilità dei costi, trattandosi di accordo quadro. Ed invero, ai sensi della clausola 15.3 del bando di gara: “… gli operatori economici potranno non indicare in sede di gara i costi della manodopera in quanto i medesimi non possono essere allo stato calcolati. Gli stessi dovranno tuttavia essere individuati in sede di stipulazione del contratto applicativo”.
La clausola deve essere interpretata alla luce dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’obbligatorietà dell’indicazione nell’offerta del costo della manodopera, volendo significare che, nel caso di specie, avendo la gara ad oggetto un accordo quadro, di natura meramente programmatoria, ed essendo, quindi, impossibile l’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si riveleranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera, che verrà in seguito specificato nei contratti applicativi.
Tanto premesso, e ricordando che il giudizio di congruità delle offerte, di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, non potendo il giudice procedere ad una autonoma verifica dell’offerta e delle singole componenti, poiché ciò costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269), nel caso di specie il costo della manodopera calcolato da -OMISSIS- non può ritenersi in alcun modo inattendibile, anche in ragione del fatto che l’appellante non ha dedotto la violazione dei minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi. Tanto, a maggior ragione, nel caso di specie, per la natura meramente programmatoria dell’accordo quadro.
Ed invero, come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

Servizi di natura intellettuale ma standardizzati e ripetitivi : criterio del minor prezzo

Consiglio di Stato, sez. V, 24.02.2023 n. 782

9. Passando all’esame delle critiche illustrate con l’atto di impugnazione, con il primo motivo si censura la sentenza impugnata con riferimento ai capi rubricati con i numeri da 8) a 18), atteso che l’ANSA ha contestato l’adozione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, anziché dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’appellante deduce che, nella specie, si tratterebbe di ‘servizi di natura intellettuale’ non standardizzati, da aggiudicarsi ‘esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del minor rapporto qualità/ prezzo’, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016. […]

9.1. Le critiche sono infondate.
9.1.1. […] Il Collegio rileva, come precisato dal giudice di prima istanza, che la gara in questione è una procedura sottosoglia comunitaria, sicchè trova applicazione l’art. 36, comma 9 bis, del Codice dei contratti, secondo cui, fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50 del 2016, relativo ai contratti sotto soglia, e l’art. 1 d.l. 76/2020 prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione, come si è detto, per le sole ipotesi di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50 del 2016. Ne consegue che non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5 d.lgs. n. 50 cit. di una motivazione specifica della scelta, sicchè non può essere condiviso quanto eccepito dall’appellante, anche con memoria, in ordine al fatto che il mero richiamo alle ‘caratteristiche standardizzate’, o semplicemente alla fonte normativa, non sarebbe sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso.
9.1.2. Anche se l’appalto in esame è stato indetto nel 2021, giova rammentare i principi giurisprudenziali precisati dalla giurisprudenza di questo Consiglio.
Secondo l’Adunanza plenaria, sentenza 21 maggio 2019, n. 8, “dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardato non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”. La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al 3°comma dell’art. 95; resta tale, invece, per i servizi di cui al 4° comma- tra i quali si collocano proprio i ‘servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a”.
In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio. Se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La decisione dell’Adunanza Plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit., operata dal d.l. n. 38 del 2019, convertito nella legge n. 55 del 2019, ed ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38 del 2019. Nondimeno, secondo i recenti arresti della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2020, n. 8285), alla modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici.
9.1.3. Rilevante, dunque, è stabilire quando si è in presenza di un servizio standardizzato.
Secondo l’indirizzo recentemente sostenuto da questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, va qualificato servizio standardizzato “un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità; in questo caso, in effetti, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificata dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio”(Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; Cons. Stato sez. V, 18 febbraio 2018, n. 1099; Cons. Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 1609). E’ stato ritenuto legittimo, pertanto, il ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di forniture e di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).
Nella specie, l’attività richiesta all’aggiudicatario consiste nell’esecuzione di una prestazione di natura intellettuale, ma avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, contemplando, nella sostanza, l’esecuzione di meri compiti standardizzati.
Secondo la definizione fornita dai dizionari, invero, il termine ‘standard’ viene attribuito ad un comportamento reso uguale ad un modello, privo di originalità.
L’oggetto dell’appalto consiste nella realizzazione di un notiziario generale a copertura nazionale, internazionale e locale, che correttamente -OMISSIS-, con nota del 13.7.2021, ha definito “un servizio standard che, in quanto tale, è già disponibile nonché fornito a innumerevoli editori e broadcast nazionale e alle maggiori aziende e istituzioni italiane”.
Né può essere predicato che la prestazione ‘intellettuale’ per sua natura non può essere standardizzata, atteso che quando un servizio di natura intellettuale si caratterizza, come quello di specie, nell’esecuzione di attività dello stesso tenore, senza che si provveda alla elaborazione di soluzioni personalizzate, tale prestazione va ritenuta espressione di uno ‘standard’. Tale aspetto è confermato dalla stessa Stazione appaltante la quale ha condiviso le giustificazioni rese da -OMISSIS- con la lettera datata 13.7.2021 sopra richiamata.
Nello stesso tempo, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni intellettuali standardizzate e sostanzialmente routinarie. Si tratta, in buona sostanza, dell’esecuzione di attività semplici di informazione, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, e per loro natura devono essere rese, nello stesso modo, per ciascun utente del servizio. L’attività oggetto dell’appalto consiste nella fornitura contemporanea di lanci di notizie dell’ente, nella pubblicazione di comunicati prodotti dall’Ufficio Stampa del Consiglio Regionale connessi all’attività dell’ente stesso, nonché di eventuali approfondimenti tematici rispetto ad attività consiliari.
Il Collegio, pertanto, condivide l’approdo argomentativo sostenuto dal Tribunale adito, secondo cui il fatto che la prestazione oggetto dell’affidamento avesse natura intellettuale non osterebbe al ricorso del criterio del prezzo più basso, trattandosi di un appalto sottosoglia (art. 36 cit) e non rientrando nei casi di cui all’art. 95, comma 3, del Codice, poiché tale norma trova applicazione solo ai contratti ad alta intensità di manodopera, esclusi i servizi di tipo intellettuale. Il giudice di primo grado ha, inoltre, correttamente precisato che la Stazione appaltante ha condivisibilmente richiamato l’articolo 95, comma 4, del Codice, laddove prevede la possibilità di ricorrere al criterio del minor presso in caso di “…servizi e le forniture con le caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”, tra i quali non rientrano i servizi oggetto dell’appalto in esame.
In base all’art. 95 cit., il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad ‘alta intensità di manodopera’, secondo il parametro disposto dall’art. 50, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia i servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto. Tuttavia, come precisato dal giudice di primo grado, questa disposizione non trova applicazione per i servizi aventi natura intellettuale, come chiaramente emerge dal tenore letterale della norma che recita: “Per gli affidamenti di contratti di concessione appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

[…]

12. Il secondo ed il terzo mezzo possono essere esaminati congiuntamente, in quanto logicamente connessi.
La Stazione appaltante ha correttamente proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta, sulla base dell’assorbente rilievo che le prestazioni oggetto dell’appalto, avendo natura standardizzata, non richiedevano necessariamente la dimostrazione della congruità dell’offerta alla luce di presunti costi aggiuntivi in termini di personale di lavoro. Il servizio oggetto dell’appalto, in ragione di ciò, non necessitava di una particolare implementazione di risorse umane oltre a quelle già presenti in redazione, o di strumenti ed attrezzature per la sua realizzazione. Stante la natura ripetitiva del servizio, è apparsa, condivisibilmente, ragionevole la giustificazione offerta dalla -OMISSIS- s.p.a., con riferimento al giudizio di congruità dell’offerta, laddove la stessa precisa che si è in presenza di costi indiretti, ossia di costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tenere distinto dai ‘costi diretti’ della commessa comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della stessa.
A tale riguardo va rammentato che, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta è un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, che è espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato alla pubblica amministrazione insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza (Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2021, n. 7951), nella specie non sussistente. Stante la natura standardizzata del servizio, come sopra ampiamente argomentato, appare ragionevole la valutazione di congruità resa dall’Amministrazione, proprio alla luce delle giustificazioni di -OMISSIS- in cui si chiarisce che ‘non è richiesto un maggior dispiego di risorse umane oltre a quelle già presenti in staff (redazione/inviati) o di strumenti e attrezzature per la sua realizzazione’.
Nè può essere predicato l’assunto sostenuto da parte appellante con il secondo mezzo, ossia che il giudizio di congruità sarebbe stato desunto da elementi esterni all’offerta, quale la presenza di clienti che già usufruiscono del medesimo servizio, atteso che tale argomento è stato utilizzato dall’aggiudicatario a sostegno dell’asserita ripetitività della prestazione e del fatto che il complessivo oggetto dell’appalto veniva eseguito da personale già pagato perché impiegato nell’esecuzione di altre commesse.
Quanto alle critiche sulla indicazione dei costi di manodopera, per l’intera durata dell’appalto, che si assume inadeguata ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni, va rilevato che l’errore di fondo si annida nel ragionamento dell’appellante, e risiede nel convincimento della natura non standardizzata del servizio.
Al contrario, partendo dal presupposto che le prestazioni intellettuali oggetto dell’appalto si riducono a mere attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, è agevole desumere la coerenza delle giustificazioni rese da -OMISSIS-, con riferimento al fatto che il medesimo personale applicato all’appalto risulta già regolarmente retribuito dalla società, in quanto operante anche su altri appalti, sicchè il costo del personale incide in minima parte sulla commessa. I chiarimenti resi da -OMISSIS- sono, pertanto, sufficienti ad escludere l’anomalia dell’offerta in relazione al costo del lavoro. Va rammentato, inoltre, che la giurisprudenza, con indirizzo condiviso, ritiene che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali) svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e analisi aziendali, sicchè laddove si riesca, in relazione alla peculiarità della fattispecie, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, le suddette tabelle fungono da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi in sede di giustificazioni dell’anomalia (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501; Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609).

Limiti al potere di non aggiudicare la gara d’ appalto (art. 95 , comma 12, d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2023 n. 384

12.4. Nel caso di specie è dirimente stabilire i limiti del potere di non aggiudicare di cui all’art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici. In particolare se, come nella vicenda in esame, per giustificare la scelta di non aggiudicare l’amministrazione richiama profili e valutazioni già svolte dalla commissione giudicatrice si verifica una revisione sostanziale di tali giudizi; se, invece, vengono invocate esigenze sopravvenute alla conclusione della procedura di gara si fuoriesce dall’ambito normativo segnato dalla disposizione in esame la quale impone di valutare la convenienza o l’idoneità dell’offerta «in relazione all’oggetto del contratto», non con riferimento a eventi non contemplati nel programma contrattuale posto a base di gara (in relazione ai quali, invece, dovrebbero essere esercitati i poteri di revoca del bando e di rinnovo della gara).
12.5. In ogni caso, nella fase di attuazione del giudicato e dei relativi effetti conformativi, l’esercizio del potere di non aggiudicare soffre di ulteriori limiti, dovendosi evitare che, in presenza di un giudicato che riconosce al ricorrente vittorioso il diritto all’aggiudicazione, il bene della vita attribuito dalla sentenza di cognizione sia vanificato dalla decisione discrezionale dell’amministrazione di non aggiudicare. Il potere di non aggiudicare, secondo logica, va esercitato prima di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva (il che spiega anche perché si tratti di un potere riservato alla stazione appaltante e non alla commissione giudicatrice: in termini anche Cons. Stato, V, 27 novembre 2018, n. 6725); una volta disposta l’aggiudicazione residuano eventualmente i soli poteri di autotutela (art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici).
12.6. Pertanto, quando, come nel caso di specie, il giudicato ha espressamente accertato il diritto all’aggiudicazione e il diritto al subentro nel contratto, si giustifica sul piano sistematico anche la preclusione (quale effetto del giudicato) all’esercizio del potere di non procedere all’aggiudicazione previsto dall’art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici (in tal senso si veda di recente anche Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4904, che ha dichiarato la nullità del provvedimento di non aggiudicazione adottato ai sensi dell’art. 95, comma 12 cit., sull’assunto che una valutazione di convenienza successiva al giudicato è certamente sintomatica dell’elusione del medesimo).

Criteri tabellari “graduati” o “automatici” : differenza

Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2023 n. 211

L’appellante se correttamente qualifica come “tabellare” la natura dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, erroneamente però individua il metodo attributivo dei relativi punteggi, come di tipologia “on/off”.
Invero, risulta dagli atti che la quasi totalità (venti) dei ventidue sub-criteri valutativi predeterminati dalla stazione appaltante, ex art. 13.1 disciplinare, quali “idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze dell’Autorità”, ancorché tabellari non erano basati su un metodo rigido del tipo “on/off” – nel quale il punteggio viene assegnato in toto in ragione della ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla legge di gara – bensì erano gradualmente crescenti in ragione del contenuto dell’offerta tecnica (erano cioè graduati in relazione agli effettivi livelli tecnologici di erogazione del servizio).
Posta tale premessa, va quindi ricordato (ex multis, Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094; V, 10 novembre 2021, n. 7498) che “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105)”.
Ciò detto, va ribadito che non è di per sé ravvisabile un diretto contrasto con l’art. 95, comma 10-bis d.lgs. n. 50 del 2016 neppure nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia optato, nell’esercizio (a monte) della propria discrezionalità tecnica, per una modalità di attribuzione del punteggio di tipo “on/off”, in cui – come già detto – vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, in quanto “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094, cit.).
A maggior ragione, “la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici va esclusa […] nel caso di specie in cui non si verte affatto nell’ipotesi nella quale i criteri on/off assorbono gran parte del complessivo punteggio tecnico”, ma “tutti i restanti criteri di valutazione erano tabellari, attenevano ad elementi qualitativi dell’offerta e, garantendo in maggioranza la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, erano atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (dislocazione territoriale, numero e competenza dei selezionatori, test di valutazione dei candidati)”.
Per l’effetto, va confermato il principio per cui “va esclusa la violazione dell’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 ogniqualvolta, in un appalto di servizi, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica definiti dalla lex specialis, pur essendo in parte del tipo c.d. on/off, per altra parte comportano l’assegnazione di punteggi gradualmente crescenti in ragione della tipologia degli elementi qualitativi dell’offerta presi in considerazione, diversi dai requisiti minimi di partecipazione e caratterizzanti le modalità di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato, III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2967)” (così, ex multis, Cons. Stato, V, 10 novembre 2021, n. 7498).
Nel caso attualmente in esame, come già detto, la legge di gara prevedeva dei criteri tabellari “graduati”, per i quali era cioè prevista l’assegnazione non di un punteggio fisso – come per il meccanismo “on/off” – bensì di punteggi “automatici” gradualmente crescenti in ragione degli impegni assunti dai diversi operatori economici nelle proprie offerte tecniche, criteri da ritenersi pertanto, alla luce dei rilievi che precedono, del tutto legittimi.

Neppure persuadono, infine, le considerazioni di parte appellante secondo cui “il fatto che i due concorrenti abbiano ottenuto un punteggio tecnico praticamente uguale (…) ha illegittimamente appiattito la competizione sui punti residui, di cui solo 2 di effettivo merito tecnico e 30 di merito economico. Conseguentemente, il rapporto di forza tra elemento tecnico ed elemento economico inderogabilmente fissato dall’art. 95, comma 10-bis del d.lgs. n. 50/2016, è stato illegittimamente sovvertito”.
Invero, va rilevato (ex multis Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5026) che “la circostanza che ex post, all’esito della valutazione delle offerte tecniche, si sia registrato un identico punteggio assegnato ai singoli offerenti in relazione al merito tecnico, non consente, di per sé, di ritenere illegittima la metodologia di attribuzione del punteggio all’uopo definita nella documentazione di gara”, dal momento che “il riconoscimento di un punteggio riferito al merito tecnico identico per più offerenti è evenienza realizzabile anche in presenza di criteri con punteggio graduabile, non potendo, dunque, essere posta a fondamento di un vizio di legittimità incidente sulla tipologia del criterio valutativo all’uopo definito dall’Amministrazione (se a struttura binaria, ispirato al principio “on/off” ovvero con punteggio graduabile in concreto)”.

Offerta di opere aggiuntive – Divieto – Non estensibile agli appalti di servizi (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VII, 29.12.2022 n. 11580

II.5. – Non coglie nel segno neanche il richiamo all’art. 95 co. 14 bis D.Lgs. n.50/2016 secondo cui, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”, poiché, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, trattasi di una disposizione normativa esclusivamente applicabile agli appalti di lavori.
Secondo quanto, infatti, chiarito dal Consiglio di Stato (Sez. V, 17 dicembre 2019 n. 8534), deve escludersi che per il servizio in contestazione possa applicarsi il divieto previsto dall’art. 95, comma 14-bis, del codice dei contratti pubblici di attribuire punti “per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”, poiché esso è applicabile sulla base del suo tenore letterale ai soli contratti di appalto pubblico di lavori. Né la medesima disposizione è estensibile agli appalti pubblici di servizi in ragione della sua ratio, consistente nell’evitare che il progetto di opera predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice sia posto nel nulla da offerte che abbiano ad oggetto lavori ulteriori, non essendone consentita l’estensione agli appalti pubblici di servizi. I lavori si contraddistinguono, infatti, per la determinazione dell’opera (come definita dall’art. 3, comma 1, lett. pp), del codice dei contratti pubblici, secondo cui “il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”), da realizzare sulla base del progetto predisposto dall’Amministrazione aggiudicatrice, mentre i servizi consistono in prestazioni di fare che possono avere contenuto svariato e in cui il carattere accessorio ed aggiuntivo di alcune di esse, secondo valutazioni di carattere ampiamente discrezionale, contribuiscono comunque a soddisfare gli interessi dell’Amministrazione insieme alle prestazioni di carattere principale.

Certificazioni di qualità – Requisito di partecipazione o criterio di valutazione premiale – Possesso in capo a tutte le imprese del raggruppamento temporaneo – Contrasto giurisprudenziale – Soluzione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.12.2022 n. 10566

6.1. Le parti hanno segnalato contrapposti precedenti giurisprudenziali sulla questione controversa.
Va premesso che, con riferimento alle certificazioni di qualità, il superamento del divieto di possibile commistione tra elementi soggettivi di partecipazione e criteri valutativi dell’offerta è desumibile dal tenore dell’art. 95, comma 6, secondo periodo, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, che fa rientrare, fra l’altro, le “attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001 [n.d.r. oggi ISO 45001]” tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Quindi non è in contestazione che le leggi di gara possano prevedere il possesso di certificazioni di qualità come requisito di partecipazione oppure come criterio valutativo dell’offerta, al fine di attribuire punteggi premiali (cfr. Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283 e id., V, 22 ottobre 2018, n. 6026, nonché id., III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Con la sentenza di questa sezione V, 17 marzo 2020, n. 1916, sulla quale si basano i motivi di ricorso, si è affermato che, così come ritenuto per il caso in cui la certificazione di qualità sia richiesta per la qualificazione, anche quando è richiesta per l’attribuzione del punteggio premiale, in caso di concorrente plurisoggettivo essa deve essere posseduta da tutti i componenti del raggruppamento.
Tuttavia, con altro precedente di questa stessa Sezione V, 16 marzo 2020, n. 1881, richiamato da Abaco, si è affermato che, quando il possesso della certificazione di qualità non costituisce un requisito di ammissione alla procedura, ma solo elemento integrativo e di valorizzazione dell’offerta, ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se il possesso non è richiesto dalla legge di gara, a pena di inammissibilità, in capo ad ogni ditta, le certificazioni di qualità sono da ascrivere al raggruppamento nel suo complesso.
Date tali oscillazioni giurisprudenziali, si ritiene che la questione (sulla quale di recente è tornata la Sezione V, con la sentenza 23 giugno 2022, n. 5190, indicata negli scritti conclusivi dell’appellante, ma concernente più nello specifico la possibile attribuzione di un punteggio parziale) vada risolta componendo il contrasto mediante l’affermazione della necessità di considerare volta a volta i contenuti complessivamente desumibili dalla legge di gara.
In particolare, va superato l’assunto a base di entrambi i citati precedenti che vi sia un principio generale ricavabile dalla disciplina in materia secondo cui il requisito in parola è valutabile per l’attribuzione del punteggio premiale nei confronti dei raggruppamenti solo quando sia posseduto da tutti i membri del raggruppamento, a meno che la legge di gara non contenga un’esplicita deroga in tal senso, ovvero, all’opposto, solo quando la legge di gara lo richieda esplicitamente a pena di inammissibilità in capo a ogni ditta.
6.1.1. Va infatti considerato che, per come emerge anche dai richiamati precedenti giurisprudenziali, quando le certificazioni di qualità siano richieste per la valutazione delle offerte tecniche, esse devono essere funzionali a qualificare l’offerta tecnica dal punto di vista oggettivo, cioè ad offrire garanzie di qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, senza tradursi in un indebito vantaggio per gli operatori economici che, sul piano soggettivo, possano vantare certificazioni o marchi che prescindano dal contenuto dell’offerta.
Il relativo apprezzamento è rimesso in toto alla stazione appaltante, come peraltro sottolineato anche dalla sentenza di primo grado – sia pure nell’(erroneo, come si dirà) presupposto che nel caso di specie tale scelta non fosse stata effettuata – quando ha sottolineato come spetti all’amministrazione “a monte, ovvero all’atto della predisposizione della documentazione di gara, di esercitare il proprio potere discrezionale nella definizione dei criteri di valutazione e nella loro ponderazione, attraverso la previsione di un punteggio (seppure non graduabile tra un minimo e un massimo) differenziato per ciascun criterio, in modo da soddisfare lo scopo – sotteso alla scelta di ricorrere all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di valorizzare il merito tecnico di ciascuna offerta.”.
6.1.2. La legge di gara quindi può variamente connotare la rilevanza della qualità dell’offerta del concorrente, singolo o plurisoggettivo, ai fini dell’attribuzione del punteggio.
Si tratta di una conclusione supportata dal testo dell’art. 95, comma 6, il quale, nel prevedere la valutazione delle offerte sulla base di caratteristiche soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto, consente di valorizzare il possesso delle certificazioni anche in capo ad una soltanto delle imprese del raggruppamento se idoneo comunque a connotare positivamente l’offerta di quest’ultimo. Si tratta, in sostanza, di un meccanismo analogo a quello delineato dallo stesso art.95, comma 6, in relazione ad altri criteri di valutazione dell’offerta tra quelli contemplati nelle lettere da b) a g), i quali, pur potendo dipendere dalle caratteristiche soggettive di una singola impresa vengono però considerati, nel caso di imprese raggruppate, sommando, o meglio valutando complessivamente, il criterio riferito al concorrente plurisoggettivo.
6.1.3. In definitiva, anche per il criterio di valutazione dell’offerta riferito al possesso di certificazioni ambientali, la disciplina va desunta dall’interpretazione della legge di gara, secondo i consueti canoni ermeneutici, con l’unico limite che qualora sia previsto un criterio c.d. on/off non è consentito all’interprete il frazionamento del punteggio.
6.1.4. Resta ovviamente impregiudicato il sindacato del giudice sulla ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza della legge di gara, da parametrare alle finalità quali sopra esposte della disciplina dettata dall’art. 95, comma 6, in relazione all’oggetto del singolo appalto.
6.2. Nel caso di specie, rilevano quindi i contenuti complessivi del disciplinare di gara, nonché i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

Verifica costo della manodopera prima dell’ aggiudicazione – Anche in assenza di anomalia – Necessità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 18.11.2022 n. 7131

Osservato, in particolare, che l’interpretazione letterale dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 induce a ritenere che la verifica di congruità del costo della manodopera, da effettuarsi prima dell’aggiudicazione riguardi, nello specifico, il rispetto dei minimi salariali retribuiti previsti dalla legge o dalle fonti da esse autorizzate, come si evince dalla chiara prescrizione in tal senso contenuta nell’art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016, cui rinvia il comma 10 dell’art. 95 sopra citato, cosicché spetta all’amministrazione verificare se “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”; ciò, in quanto, nel complessivo costo del lavoro per il cui valore rilevano anche le situazioni economico-finanziarie delle singole organizzazioni imprenditoriali, la componente di derivazione legale o contrattuale del trattamento salariale minimo è inderogabile ai sensi di quanto previsto dall’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 (“Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81”);

Ritenuto che il criterio dell’interpretazione letterale del testo normativo (Cass. civ. Sez. Unite, 25 luglio 2022, n. 23051; T.A.R. Veneto Venezia Sez. I 29 agosto 2017, n. 809), che porta alle conclusioni appena rappresentate, debba plasmarsi con quello sistematico (così risolvendosi l’apparente dualismo, presente nell’art. 12 delle disp. att. c.c., tra lettera “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” e spirito o ratio “intenzione del legislatore”) e che, a tale scopo, sovviene la copiosa giurisprudenza secondo cui il rispetto dei trattamenti salariali minimi risponde all’esigenza di tutela del diritto di rango costituzionale dei lavoratori alla giusta ed equa retribuzione, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di verificare tale conformità, anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020 n. 329; T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 23 luglio 2020, n. 287; “la gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell’art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori” Cons. Stato, Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036).

Ritenuto pertanto che:
– la valutazione di congruità del costo della manodopera, per il profilo della garanzia del salario minimo oggetto di contrattazione collettiva, costituisce adempimento necessario, non solo al fine di verificare l’idoneità della forza lavoro indicata in offerta rispetto alla corretta e completa esecuzione della proposta progettuale presentata, ma soprattutto a garanzia dell’equa retribuzione del personale ivi impiegato, trattandosi di diritto costituzionalmente riconosciuto;
– tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 19 maggio 2021, n. 502);

Ritenuto, in conclusione, che:
– incontestata la circostanza che la predetta valutazione di congruità sia stata omessa nella fattispecie in esame, è fondata la censura spiegata da parte ricorrente con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione;
– in ottemperanza alla presente decisione, il Comune dovrà rideterminarsi in merito all’aggiudicazione, previa verifica della congruità del costo del lavoro rispetto alla prescrizione di cui all’art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016 dell’offerta della prima classificata;

Offerta tempo può essere inserita nella busta dell’ Offerta tecnica

Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2022 n. 9803

Con il quinto motivo, in via subordinata, l’appellante censura la sentenza per non aver rilevato il vizio (dedotto con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo) che inficerebbe la lex specialis di gara per aver previsto che nella busta recante l’offerta tecnica venissero inserite contestualmente sia le proposte afferenti gli elementi qualitativi di valutazione, sia quelle relative alla riduzione dei tempi (sub-criterio A11- Tempi di intervento, oggetto di valutazione di tipo automatico). In tal modo si sarebbe integrata una illegittima commistione tra elementi dell’offerta tecnica soggetti a valutazione discrezionale ed elementi soggetti a valutazione automatica, al pari di quanto si rileva nel caso di commistione tra offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica quale il prezzo.
Il motivo è infondato, considerato che il principio invocato dall’appellante non appare sorretto da alcun dato normativo; e, anzi, emergono indicazioni contrarie ove si tenga conto che l’art. 95, comma 6, del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare i criteri di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, privilegia una valutazione condotta sulla scorta di criteri oggettivi (e quindi anche automatici: si pensi al possesso, o non, di una certificazione di qualità) e, comunque, non preclude la indicazione di criteri automatici insieme a criteri che presuppongono una valutazione tecnica, purché connessi all’oggetto dell’appalto.

Soglia di anomalia – Calcolo – Assenza di previsione espressa nel Bando – No arrotondamento o troncamento (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.08.2022 n. 7567

11.3. Vanno pertanto condivise le doglianze di parte appellante atteso che la sentenza di prime cure nel dare rilievo alla sola prescrizione della lex specialis di gara – peraltro non prevista a pena di esclusione – secondo cui l’offerta economica doveva essere presenta con l’indicazione della percentuale di ribasso da applicare all’importo posto a base di gara con l’indicazione di tre decimali dopo la virgola, IVA e oneri di sicurezza esclusi, ha sminuito per contro la circostanza che la medesima lex specialis di gara alcuna indicazione forniva in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nell’ipotesi in cui alcune delle offerte fossero stata presentate con l’indicazione di ulteriori decimali dopo la virgola oltre tre, non prevedendo all’uopo alcuna ipotesi né di troncamento né di arrotondamento, limitandosi il disciplinare a prevedere nella Parte Seconda “Procedura di aggiudicazione” al punto 1. “Criterio di aggiudicazione”: “L’aggiudicazione avviene con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’articolo 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e s.m.i, b) offerte anormalmente basse: ai fini dell’individuazione delle offerte anormalmente basse in riferimento al numero delle offerte ammesse trova applicazione l’art. 97 commi 2 – 2bis e 3bis; b.1) l’amministrazione può in ogni caso valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Ai sensi di quanto disposto dall’articolo 95 comma 12 del D.lgs.50 del 18/04/2016 e s.m.i la stazione appaltante può decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Fermo restando la facoltà prevista dalla disposizione sopra citata, la stazione appaltante procederà all’aggiudicazione anche nel caso di una sola offerta valida”.
11.4. Visto l’ambito specifico della normativa di gara relativa alla presentazione delle offerte, la stessa non era estensibile anche alle modalità di calcolo dell’anomalia dell’offerta, per le quali il disciplinare di gara prevede regole autonome, che non specificano nulla in merito al fatto che le offerte sarebbero state esaminate nella loro interezza ovvero si sarebbe proceduto ad eventuali troncamenti od arrotondamenti (in termini da ultimo sentenza TAR Lombardia, Milano, sez, IV n. 2358 del 2 dicembre 2020 secondo cui “ giurisprudenza consolidata (da ultimo, TAR Calabria, I, 27/10/2020 n. 1699), anche di secondo grado (C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta. Difatti, “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042)”.
In applicazione di tale criterio è stato osservato che “In assenza (…) di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.1.2016, n.150). Da quanto sopra esposto consegue che l’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo ad una lacuna che imponga di ricorrere all’analogia (costituita dall’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi). In assenza di specifiche indicazioni, l’amministrazione è chiamata, piuttosto, a considerare l’offerta nella sua integralità, ossia utilizzando tutti i decimali delle offerte, proprio in quanto ogni diversa operazione costituirebbe, come già osservato, alterazione delle normali regole matematiche e, dunque, foriera di indebite alterazioni del normale sviluppo della gara nella fase cruciale di determinazione delle offerte anomale”.
11.5. Nello stesso solco si colloca la recente delibera ANAC n. 243 del 23 marzo 2021 (depositata nel giudizio di primo grado), in cui l’Autorità, confermando e ribadendo suoi precedenti e richiamando la giurisprudenza in materia, afferma che la lex specialis di gara , nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente.
11.6. Tali assunti sono pertanto applicabili anche alla fattispecie di cui è causa, laddove, pur prevedendo la lex specialis di gara che le offerte dovessero recare l’indicazione del ribasso offerto con tre decimali dopo la virgola, nulla specifica in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia, con la conseguenza che a tali fini, come correttamente avvenuto ad opera della Centrale Unica di Committenza, doveva tenersi conto delle offerte così come formulate, senza procedere ad alcun troncamento né arrotondamento.

Offerta economica – Costo della manodopera palesemente errato in cifre ed in lettere – Deve essere, in ogni caso, accertato in sede di verifica di anomalia (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.08.2022 n. 7141

9.1. Come emerge dalla esposizione sopra svolta, la questione sollevata dall’appellante impone di stabilire se una indicazione palesemente incongruente dei costi della manodopera, come avvenuto nel caso di specie, comporti l’immediata esclusione dell’offerta, per la riscontrata difformità tra detto importo (indicato nell’offerta economica ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti) e l’effettivo costo del lavoro ricavabile dall’offerta; ovvero se la stazione appaltante, constatato che tale indicazione non corrisponde al complessivo costo della manodopera impiegata per l’esecuzione dell’appalto, debba procedere non all’immediata esclusione dell’offerta ma all’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel cui ambito sarà tenuta ad accertare la conformità del costo del personale rispetto ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti (art. 97, comma 5, lettera d), al quale rinvia l’art. 95, comma 10, ultimo periodo).
9.2. Va rilevato, anzitutto, che la questione non è risolvibile nei termini di un mero errore materiale, riconoscibile ictu oculi e quindi emendabile direttamente dalla stazione appaltante, posto che, nel caso di specie, dall’esame del documento contenente l’offerta economica non emergono elementi che facciano dubitare della corrispondenza di quanto indicato all’effettiva volontà del dichiarante. In particolare, il fatto che nell’offerta economica l’importo errato sia stato ripetuto sia in cifre che in lettere non lo rende immediatamente riconoscibile sulla base della mera lettura dell’offerta. Per giungere a tale conclusione occorrerebbe procedere a un’attività interpretativa basata su dati esterni al documento (quale, per esempio, l’importo del contratto posto a base di gara, che potrebbe rivelare la palese incongruenza del costo della manodopera indicato), ma la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca non solo nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una «discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto»: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). In tale prospettiva, ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa «si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).
9.3. Tuttavia, sebben non si tratti di errore materiale riconoscibile ed emendabile (e in tal senso va quindi modificata e corretta la motivazione della sentenza appellata), la attendibilità del costo della manodopera previsto nell’offerta deve essere, in ogni caso, accertata nella sede propria del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, non prevede, infatti, per l’ipotesi di errata o incongrua indicazione del costo della manodopera, l’immediata esclusione dell’offerta (prevedendo tale grave conseguenza unicamente per il caso della omessa indicazione: in termini Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140), ma impone la verifica della congruità ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d); e solo se la verifica risultasse negativa l’offerta potrebbe essere esclusa.

Appalti sotto soglia : è possibile utilizzare la procedura aperta invece della procedura negoziata ai sensi del Decreto Semplificazioni (D.L. 76/2020) ?

Quesito: In caso di appalto lavori di importo di € 600.000,00 è possibile scegliere la ditta aggiudicataria mediante procedura aperta invece che a mezzo di procedura negoziata ex art. 1 D.L. 76/2020 ?

In pratica l’art. 36 co. 9 per appalti sotto soglia comunitaria è ad oggi vigente e non sospeso dal D.L. 76/2020 ?

Nel caso quindi di procedura aperta per appalto lavori sotto soglia, l’esclusione automatica delle offerte anomale va applicata solo in presenza di n. ditte pari o superiore a 10 ?

 

Risposta: Con riguardo al primo quesito, tenendo conto delle finalità di semplificazione e di incentivazione degli investimenti pubblici delle procedure di affidamento introdotte dal D.L. 76/2020 e s.m.i., si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie.

Con riferimento al secondo quesito, si conferma che non risulta temporaneamente abrogato il comma 9 dell’art. 36 del Codice, che prevede che in caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79 del Codice, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 del Codice possono essere ridotti fino alla metà. Si rappresenta inoltre che per le procedure ordinarie trova applicazione anche l’articolo 8, lett. c) del D.L. 76/2020 e s.m.i. che prevede, in relazione alle procedure ordinarie, che “si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”.

Con riguardo al terzo quesito, si rappresenta che l’articolo 1, comma 3, del D.L. 76/2020 e s.m.i. ha previsto che “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, estendendo l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti trova applicazione in caso di affidamenti diretti (ex articolo 1, comma 2, lettera a del D.L. 76/2020 e s.m.i.) e/o procedure negoziate (ex articolo 1, comma 2, lettera b del D.L. 76/2020 e s.m.i.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023. In tal senso si richiama la Delibera n.222 del 9 gennaio 2021 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione che chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di ritenere applicabile la disposizione di cui al comma 3, ultimo periodo, del D.L. 76/2020 a procedure differenti da quelle espressamente richiamate dalla normativa ovvero non rientranti nel novero di cui all’articolo 1, comma 2, lettere a) e b) del D.L. 76/2020, come una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, ha chiarito che tale disposizione non trova applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016. Tanto premesso, si ritiene che in caso di procedura aperta sotto-soglia continui ad applicarsi la previsione di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 sull’esclusione automatica delle offerte anomale che prevede l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di dieci offerenti. (Parere MIMS n. 1311/2022)

SUL PUNTO VEDASI:

Decreto Semplificazioni: le procedure sotto soglia non sono facoltative . Nuovo parere Ministero MIMS

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    Confronto a coppie : rimessione ad Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul metodo di valutazione da parte dei Commissari di gara

    Consiglio di Stato, sez. III, 30.06.2022 n. 5407 ord.

    Si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
    a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;
    b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione“.


    [abstract]

    14. La Sezione, chiamata a decidere, ravvisa un contrasto di giurisprudenza sul punto, e soprattutto l’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica,

    Tali elementi, anche in ragione della sua vasta incidenza nel contenzioso in materia d’appalti, inducono a sottoporre la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.

    15. La radice normativa della metodologia per l’attribuzione del punteggio numerico sugli aspetti qualitativi dell’offerta tecnica risiede nell’art. 95, comma 9, del codice dei contratti, il quale dispone che, “Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa”.

    15.1. Il regolamento generale di esecuzione n. 207/2010 conteneva nel suo allegato G specifiche disposizioni sulle modalità di calcolo del punteggio attribuito agli elementi qualitativi nell’offerta economicamente vantaggiosa e, più nel dettaglio, sullo svolgimento del confronto a coppie, quale strumento alternativo alla semplice media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari.

    A seguito dell’abrogazione del regolamento di esecuzione, disposta dall’art. 217, comma 1, lettera u), n. 2, del d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC ha emanato le linee guida n. 2 del 2016, che ricostruiscono le descritte metodologie in termini sostanzialmente conformi al modello di cui al d.P.R. n. 207/2010.

    Stante la loro natura non vincolante (cfr. Cons. Stato, Commissione speciale, parere 13 aprile 2018, n. 966), le linee guida svolgono oggi una funzione di orientamento delle stazioni appaltanti pubbliche, sicché queste ultime individuano, attraverso la regolazione della gara, il metodo da applicare.

    15.2. Nell’ambito del metodo applicato, viene in rilievo il tema della collegialità o della individualità delle valutazioni, posto che entrambi i metodi contemplati dalle linee guida per l’attribuzione del punteggio (quello della diretta attribuzione di un punteggio numerico, e quello delle preferenze in base ad un confronto a coppie) individuano un modus procedendi che affida un ruolo propedeutico ai singoli commissari nell’attribuzione dei coefficienti agli elementi qualitativi dell’offerta, oltre che un ruolo di sintesi al collegio dei commissari, essenzialmente diretto al calcolo della media dei coefficienti assegnati dai singoli.

    15.3. La giurisprudenza maggioritaria di questo Consiglio ritiene che la volontà collegiale debba fondarsi sulle valutazioni uti singuli dei commissari e nondimeno afferma che:

    a) ben possa esserci un confronto dialettico fra i singoli commissari, in assenza di disposizioni che prevedano la riservatezza o la segretezza del giudizio individuale;

    b) il solo fatto che i punteggi espressi dai singoli commissari coincidano non costituisce di per sé una causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare il carattere individuale della valutazione;

    c) gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

    Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2021, n. 6296; sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401; 11 agosto 2017, n. 3994; sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717; 24 marzo 2014, n. 1428).

    Dunque, tale giurisprudenza, la valutazione è sempre individuale, ma il processo di formazione della valutazione, nonché quello di esternazione della stessa, sono il frutto del confronto prima, e della sintesi dopo, momenti in cui la collegialità fornisce occasione di confronto dialettico e di messa a sistema delle valutazioni individuali.

    15.4. Alcune pronunce, che si inscrivono nell’ambito di una giurisprudenza minoritaria, si muovono però in una direzione ricostruttiva della fattispecie esattamente opposta: esse escludono che il momento dialettico della collegialità possa giungere sino a portare all’accordo, pur non formalizzato, fra i commissari sul punteggio da attribuire agli aspetti qualitativi dell’offerta.

    Le pronunce evidenziano che, così procedendo, non vi sarebbe un giudizio essenzialmente individuale (cfr. Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168), con violazione dell’art. 84 del d.lg. n. 163 del 2006 e, più in particolare, delle regole e dei principî che presiedono al corretto e trasparente modus operandi della commissione che, pur operando come organo collegiale, è composta da membri che devono sempre garantire autonomia di giudizio nell’espressione delle proprie valutazioni tecniche, sicché l’autonomia sarebbe compromessa dall’assegnazione dello stesso punteggio, in riferimento a ciascun criterio di valutazione, per ogni singola offerta.

    E’ pur vero che successivamente al 2018, seppur si siano talvolta richiamati gli argomenti di cui alle decisioni nn. 6439/2018 e 2168/2017, cit. (Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439;10 maggio 2017, n. 2168; Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5693; III, 7 luglio 2020, n. 4368), l’orientamento minoritario sembra essere stato superato, ma il Collegio ritiene che in esso permangano spunti argomentativi che meritano di essere approfonditi, affinché l’Adunanza Plenaria individui la vigente regula iuris, su un punto che determina ancora forte contenzioso.

    16. In particolare occorre innanzi tutto fare chiarezza, in via generale, sull’ambito applicativo del principio di collegialità nell’ambito delle commissioni di aggiudicazione.

    Il codice dei contratti pubblici non si spinge sino a disciplinare questo aspetto.

    Il regolamento generale di esecuzione, che pur conteneva nel suo allegato G alcune disposizioni in tema di modalità di attribuzione del punteggio agli elementi qualitativi dell’offerta, non è più in vigore, mentre le linee guida ANAC, come rilevato, hanno una funzione solo orientativa.

    E’ la stazione appaltante, dunque, a stabilire il metodo e le modalità, anche soggettive, di formazione della volontà della commissione in ordine al punteggio da attribuire all’offerta tecnica. Occorre perciò chiarire se, come sostenuto dall’appellante, sia astrattamente sostenibile che la stazione appaltante, nell’ambito della sua autonomia, possa optare fra due possibili metodi, entrambi legittimamente praticabili:

    a) uno collegiale, in cui è consentita la discussione preliminare fra i commissari ai fini dell’attribuzione condivisa del punteggio;

    b) l’altro individuale, in cui il commissario deve essere necessariamente portatore di una valutazione personale dotata di autonomia ed evidenza nell’ambito del procedimento valutativo, sulla base della quale la commissione si limita ad operare una sintesi meramente aritmetica.

    16.1. Osserva al riguardo il Collegio che sia preferibile la tesi per la quale l’unico metodo praticabile – in considerazione degli aspetti tecnici connessi alle valutazioni degli elementi qualitativi dell’offerta, della graduabilità delle valutazioni in termini di punteggio e dell’esigenza di valorizzare le diverse competenze dei commissari – sia quello del giudizio individuale, cui segue la sintesi meramente aritmetica della Commissione.

    Su tale principio si basava il precedente regolamento generale di esecuzione ed esso è alla base delle linee guida dell’Anac, che affidano a “ciascun commissario” il compito di confrontare l’offerta di ciascun concorrente, indicando il grado di preferenza (variabile tra 1 e 6) nel caso di confronto a coppie, o direttamente il coefficiente numerico nel caso di valutazione singola e assoluta (cfr. il Par V linee guida cit., che si occupa, appunto, degli elementi di valutazione, cosiddetti qualitativi, che richiedono una valutazione discrezionale da parte dei commissari di gara).

    Può aggiungersi, con riguardo al caso di specie, che tale modus procedendi risulta dall’art. 18.2 del disciplinare della gara.

    17. Se ciò risulta condivisibile, di conseguenza vanno approfondite le questioni inerenti al procedimento da seguire per la formazione e l’espressione del giudizio individuale, nella consapevolezza che il nodo da sciogliere non è tanto quello di stabilire se l’espressione del medesimo punteggio sia indice o meno di una valutazione sostanzialmente condivisa da tutti i commissari (id est un problema di prova della scaturigine esclusivamente individuale del giudizio), ma se a monte, in presenza di disposizioni della lex specialis che richiedono la previa valutazione dei commissari uti singuli, siano ammessi la discussione e il confronto, in guisa che essi possano addivenire ad una valutazione concordata negli esiti e poi declinata individualmente; o viceversa, se il momento dialettico debba limitarsi al mero scambio di opinioni, salvo il dovere della valutazione singola da formalizzare, a cura del commissario, in modo autonomo e riservato, escluso ogni preliminare accordo, o se – come sostenuto dall’appellante – debba ritenersi anche esclusa la praticabilità di un confronto dialettico, con obbligo dei singoli commissari di esprimere un giudizio esclusivamente personale e riservato, in osservanza di modalità che evidenzino e garantiscano la scaturigine puramente individuale della valutazione effettuata.

    17.1. Ad avviso del Collegio, su questo punto si potrebbe affermare l’ammissibilità della discussione e del confronto, in quanto aventi una funzione arricchente, capace di mettere in relazione dialettica competenze e professionalità diverse, pur se poi il commissario deve esprimere il grado di preferenza o i coefficienti numerici in base al proprio personale e impregiudicato convincimento.

    In tal caso, il convincimento rimane tale anche se, in ipotesi, si è formato in totale sintonia con gli altri commissari, poiché la sintonia non è indice di rinuncia al diritto/dovere di giudizio individuale. In questa prospettiva, non si potrebbe più seguire la giurisprudenza per la quale, “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali” (Cons. Stato, sez. V, 14/02/2018 n. 952, che richiama Id., Sez. III, 13.10.2017 n. 4772, Sez. V, 08.09.2015 n. 4209, Sez. IV, 16.02.2012 n. 810).

    Infatti, se la valutazione discrezionale degli elementi qualitativi dell’offerta (nelle forme del confronto a coppie o della valutazione singola non comparativa) dev’essere puramente individuale, allora l’obbligo di documentazione della stessa, mediante verbalizzazione sembra ineludibile.

    18. Una volta ammessa la possibilità del confronto dialettico, e salvaguardata la necessaria autonomia, anche formale, del giudizio dei singoli commissari, lo scioglimento dell’ulteriore dubbio circa la valenza e la significatività di eventuali valutazioni esattamente coincidenti appare agevole.

    18.1. Il Collegio ritiene che possa condividersi la giurisprudenza maggioritaria, per la quale non si può escludere che il preventivo confronto dialettico fra i commissari produca sintonia valutativa e sortisca un ‘effetto livellante’ nel procedimento di formazione della volontà dei singoli commissari. Per la più recente giurisprudenza, “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo …, ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).

    L’orientamento, ad avviso del Collegio, potrebbe risultare condivisibile, pur se allora dovrebbe risultare che vi è stato un tale confronto, risultando statisticamente molto improbabile, se non impossibile, che in assenza del verbalizzato confronto i punteggi siano stati attribuiti in modo identico da tutti.

    19. In conclusione, si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

    a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

    b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.