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Varianti in corso d’opera per far fronte alle variazioni dei costi dei materiali , riequilibrio del contratto e sostenibilità dell’ offerta

Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2024 n. 1774

14. Ininfluente, ai fini della riforma del decisum, è poi quanto dedotto dal Comune in ordine alla non applicabilità alla fattispecie di cui è causa del rimedio previsto dall’art. 106, comma 1, lett. c) e comma 7, del d.l.gs. n. 50 del 2016, prospettazione peraltro che questo giudice condivide.
14.1. Infatti l’art. 7, comma 2-ter, del D.L. n. 36 del 2022, conv. in L. n. 79 del 2022 – con disposizione specificamente riferita all’attuazione del PNRR (come si evince dalla rubrica della norma), ma alla quale viene riconosciuta valenza generale, stante il carattere interpretativo della medesima (cfr. Del. ANAC n. 67 dell’11.1.2023) – ha disposto che “L’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”.
La citata disposizione peraltro aggiunge, al comma 2-quater, che “Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario possono proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali”.
Sennonché, come è evidente, anche nella prospettiva interpretativa introdotta dal richiamato art. 7 del D.L. n. 36 del 2022, l’istituto in parola non può trovare applicazione al caso specifico oggetto di giudizio, perché le varianti in corso d’opera – considerate dalla norma al fine del conseguimento di risparmi di spesa da utilizzare in compensazione “per far fronte alle variazioni dei costi dei materiali” – presuppongono pur sempre “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale “, che nella specie non sembrano essere state puntualmente proposte – e conseguentemente accettate – da alcuna delle parti (cfr. sulla natura delle varianti, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; id: Sez. III, 7 dicembre 2021, n. 8180; Sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602 e Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5505).
14.2. Peraltro la circostanza che alla fattispecie de qua non potesse applicarsi tale disposto normativo non implicava, al contrario di quanto ritenuto dal Comune, che l’impresa fosse tenuta ad accettare supinamente – senza possibilità di esercizio della facoltà di sciogliersi dall’offerta venuta a scadenza e dopo l’ampio decorso del termine previsto dall’art. 32 comma 8 del d.lgs. 50 del 2016 – le sole misure di compensazione introdotte dal legislatore con l’art. 26 del d.l. 50 del 2022.
14.3. Ed invero, un’impresa che ha la facoltà di rinunciare all’esecuzione di un’opera, in virtù dell’inutile decorso dei termini ultimi per la tempestiva stipulazione del contratto d’appalto, ex art. 32 comma 8 d.lgs. 50 del 2016, nonché del decorso del termine di centottanta dalla presentazione dell’offerta, non può comunque ritenersi tenuta ad assoggettarsi al vincolo negoziale, per il fatto che il legislatore è intervenuto con una normativa di natura emergenziale, apprestando delle soluzioni in ogni caso non idonee a ripristinare integralmente l’equilibrio sinallagmatico compromesso dagli eccezionali eventi perturbatori, dovendo la stessa applicarsi ai soli rapporti in corso, per i quali sia già intervenuto pertanto il vincolo negoziale.
14.3.1. Infatti come facilmente ricavabile dalla lettura della norma de qua, il meccanismo delle c.d. “compensazioni”: (i) ha natura solamente eventuale, posto che la reintegrazione economica è garantita solo fino a esaurimento dei relativi fondi; (ii) i tempi previsti per l’erogazione degli importi aggiuntivi impongono alle imprese coinvolte di anticipare i costi dell’opera, soggetti a sensibili rialzo rispetto all’originario piano economico, con il rischio di non riuscire a reggere allo sforzo sul piano finanziario; (iii) la misura del ristoro dei maggiori costi sopportati è comunque parziale.
Secondo quanto evidenziato da parte appellata, già solo la “franchigia” del 10% prevista dalla cennata norma, sarebbe in grado di erodere integralmente l’utile atteso in relazione alla commessa; e ciò senza considerare, l’esposizione a cui l’operatore economico sarebbe costretto sul piano finanziario, comportanti ulteriori potenziali costi.
14.4. Al riguardo va rimarcato che rientra nei generali principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, sanciti dalla Costituzione, nonché nei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, l’obbligo – nelle procedure ad evidenza pubblica – di stabilire compensi remunerativi capaci di mettere i concorrenti nella condizione di presentare un’offerta sostenibile ed affidabile e di eseguire l’impegno negoziale in conformità della stessa, evitando il serio rischio di distorsioni nelle dinamiche concorrenziali e dell’effettuazione di lavori o erogazione di servizi di scarsa qualità.
In questo senso, gli appalti devono pur sempre essere aggiudicati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacché le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso.
L’art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 rubricato “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” – in continuità con il previgente codice dei contratti pubblici – ha al riguardo sancito che: “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
Pertanto, proprio alla luce di tali principi, laddove i costi non considerati o non giustificati siano tali da non poter essere coperti neanche tramite il valore economico dell’utile stimato, che si valuta la non renumeratività dell’offerta e la sua non sostenibilità, con ovvie conseguenze sulla veridicità della stessa (Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2019, n. 8110; id., 15 aprile 2013, n. 2063; id., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; id., sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073; id, 10 luglio 2020, n. 4451).
14.5. In ragione di tali principi deve ritenersi che il parziale strumento di riequilibrio del sinallagma previsto dall’art. 26 del D.L. n. 50 del 2022 sia destinato a fronteggiare l’aumento dei prezzi sopravvenuto al sorgere dell’impegno negoziale, ma non possa essere imposto all’aggiudicatario allorché non si sia ancora addivenuti alla stipula del contratto prima dell’insorgere dell’imprevisto amento dei prezzi, tra l’altro, come nel caso di specie, per volontà della stessa stazione appaltante.
14.5.1. Infatti, come evidenziato nella sentenza Cons. Stato, Sez. V, 11.1.2022, n.202 citata al § 10.1, sia pure relativa alla revoca di una procedura di gara intervenuta prima dell’aggiudicazione, riferita alla stipula di una convenzione avente ad oggetto l’erogazione di servizi di pulizia a ridotto impatto ambientale, motivata in ragione della sopravvenienza pandemica “costituisce un’evidente forzatura il procedere con l’aggiudicazione di un contratto nella consapevolezza che lo stesso si dimostri già inizialmente inadeguato al punto di dover immediatamente azionare (prima ancora della stipulazione) istituti di legge che sono invece destinati ad assolvere necessità impreviste e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del contratto”.
Detto principio ben può trovare applicazione anche alla fattispecie de qua, laddove il mutamento della situazione economico finanziaria del mercato dopo l’insorgere del conflitto russo- ucraino, con conseguente innalzamento dei prezzi dei materiali di costruzione, è intervenuta dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto, colpevolmente ritardata dall’Amministrazione nonostante l’aggiudicazione fosse divenuta efficace già alla data del 26 ottobre 2021, ovvero in data ampiamente antecedente all’insorgere di tale conflitto.

Clausola di revisione prezzi anche nell’ affidamento diretto

Quesito: l’ art. 29 del dl 4/2022 prescrive, al comma 1, l’obbligatorieta’ dell’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione prezzi di cui all’art. 106 del d. lgs. 50/2016 per le procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore del decreto medesimo. alla luce del summenzionato articolo si chiede: quesito n. 1 se il mancato inserimento delle clausole suddette nei documenti di gara preclude in senso assoluto la possibilita’ di riconoscere la revisione dei prezzi o se e’ possibile sanare l’eventuale mancanza in sede di stipula contrattuale quesito n. 2 in assenza di specifiche previsioni con riguardo agli affidamenti diretti ex art. 36, comma 2, lett. a) e b), del d. lgs. 50/2016, senza previa consultazione di piu’ operatori economici, si chiede se si possa ritenere che la clausola di revisione prezzi debba essere inserita nel contratto (stipulato dopo l’entrata in vigore del dl 4/2022) o se, pur in presenza di un solo operatore economico consultato, debba essere richiamata nella lettera di invito a formulare un ribasso.

Risposta: Con riferimento al quesito posto, si rappresenta che, alla stregua dell’art. 29 del D.L. n. 4/2022, conv. in L. n. 25/2022, fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative derivanti dall’emergenza sanitaria globale SARS-COV-2, in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto (27 gennaio 2022), è obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016. Tanto premesso, si evidenzia che con Atto del Presidente del 28 settembre 2022, l’ANAC, prendendo atto dell’annullamento d’ufficio della procedura di affidamento disposto da una Stazione Appaltante a causa dell’omesso inserimento, nella documentazione di gara, della clausola di revisione dei prezzi, già in vigore alla data di indizione della gara di appalto, ha ricordato che, per le procedure di affidamento dei contratti pubblici indette fino al 31 dicembre del 2023, le stazioni appaltanti sono tenute all’inserimento della clausola revisionale prevista dalla normativa succitata.

Con riguardo, invece, all’ipotesi di affidamento diretto senza previa consultazione di più operatori economici, in ossequio ad un’interpretazione letterale dell’art. 29 del D.L. n. 4/2022, conv. in L. n. 25/2022, si ritiene obbligatorio l’inserimento anche nell’invito a presentare offerta della clausola revisionale di cui all’art. 106, comma 1, lett. a). (Parere MIMS n. 1529/2022)

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    Compensazione prezzi soltanto per effettivi maggiori costi sopportati dall’appaltatore

    Consiglio di Stato, sez. IV, 09.01.2023 n. 278

    11. È infondato anzitutto il primo profilo dell’appello stesso, secondo il quale la compensazione nel caso in esame si dovrebbe calcolare in base ad una astratta comparazione dei prezzi, e non in base agli effettivi maggiori costi sopportati dall’appaltatore. La norma, come risulta a semplice lettura, è intesa non a riconoscere una sorta di finanziamento a fondo perduto, come sarebbe se la compensazione venisse riconosciuta a prescindere da un pregiudizio concreto subito dall’appaltatore, ma a ristorare quest’ultimo da perdite effettivamente subite. Lo si desume anzitutto dal riferimento nel testo dell’art. 133 a “lavorazioni contabilizzate” in un anno solare ben determinato e a “quantità accertate” relative alle lavorazioni stesse, il che rimanda ad una valutazione concreta, e non a criteri astratti. A conferma di questa tesi, la circolare applicativa della norma (circolare del Ministero delle infrastrutture 4 agosto 2005 n.871), richiede all’art. 2, comma 2, che il direttore dei lavori provveda ad accertare “le quantità del singolo materiale da costruzione cui applicare la variazione di prezzo unitario” sulla base della contabilità di cantiere, e quindi con un apprezzamento relativo alla situazione di fatto così come essa si presenta.
    12. È infondato anche il secondo profilo dell’appello, secondo il quale – ammesso che, come si è dimostrato sopra, la compensazione vada fatta con riferimento a dati concreti, spetterebbe al responsabile di procedimento rimediare ad eventuali carenze della domanda e attivarsi per richiedere all’impresa la documentazione necessaria. Si tratta infatti di un’argomentazione non condivisibile per ragioni logiche, prima che giuridiche. La documentazione contabile di un’impresa, come è del tutto ovvio, è nella disponibilità dell’impresa stessa, e non dell’amministrazione che con l’impresa abbia concluso un qualche contratto. È poi solo l’impresa interessata ad ottenere la compensazione a poter sapere quale sia la documentazione idonea a sostenere la relativa richiesta. Non si comprende quindi quale contenuto effettivo avrebbe potuto avere il preteso onere di acquisirla da parte del responsabile di procedimento.

    Adeguamento e/o revisione prezzi non incide su attestazione SOA

    Quesito: Anche ai fini dell’ottenimento delle attestazioni SOA, le somme corrisposte agli esecutori di lavori pubblici a titolo di compensazione (ex art. 1-septies, D.L. 73/2021) ovvero adeguamento (ex art. 26, D.L. 50) per l’eccezionale aumento del costo dei materiali da costruzione concorrono a formare l’importo complessivo dei lavori da indicare nel certificato di esecuzione dei lavori? Oppure l’importo complessivo da indicare nel certificato medesimo deve essere individuato al netto delle somme corrisposte a titolo di compensazione/adeguamento? Più in particolare, e facendo riferimento al file pdf in allegato (modello allegato B al DPR 207/2010 richiamato dal punto 11 delle INDICAZIONI OPERATIVE PER L’EMISSIONE DI UN CEL adottate da ANAC in data 24/6/2021 allegate) , si chiede se sia consentito inserire le predette somme nel “Quadro 4.3 Altri importi autorizzati ad esclusione delle risultanze definitive del contenzioso riconosciute a titolo risarcitorio” stante che il cit. modello alla nota 4. richiede l’indicazione degli “importi concessi per adeguamento prezzi, accordi bonari o altri importi accordati all’appaltatore mediante procedure analoghe” e dunque se per procedure analoghe debbano intendersi anche quelle derivanti da norme imperative di legge quali relativi alle compensazioni ex art. 1-septies D.L. 73/2021 o agli adeguamenti ex art. 26, D.L. 50/2022.

    Risposta: Gli interventi legislativi citati hanno carattere di deroga e specialità. L’importo da conteggiare ai fini del CEL è quello originario dell’appalto. Se così non fosse, si dovrebbe anche andare a controllare l’attestazione SOA dell’appaltatore per accertarne la giusta classifica in base ai nuovi importi, potendo arrivare anche a risoluzione contrattuale in caso di mancanza di capienza. Così non può essere, proprio visto il carattere peculiare delle citate normative. L’adeguamento e/o revisione dei prezzi in corso d’opera non incide sugli aspetti legati alla attestazione SOA. Il quadro 4.3 appare giusta sede per l’indicazione delle somme di adeguamento e/o revisione prezzi. (Parere MIMS n. 1497/2022)

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      Compensazione prezzi per appalti misti di forniture e lavori

      Quesito: In relazione alle previsioni di cui all’articolo 26 del D.L. 50/2022 “Aiuti” in materia di compensazione dei prezzi per “[…] fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori […]” si richiede a codesta Amministrazione di voler meglio precisare i limiti applicativi per tipologia di appalto. Nello specifico se le previsioni del prefato articolo sono da ritenersi di stretta interpretazione o se possono trovare applicazione anche per gli appalti di forniture o per quegli appalti misti di forniture e lavori (nello specifico fornitura con lavori di posa in opera) ove la prestazione principale sia la fornitura. Appare sicuramente illogica l’eventuale esclusione di dette tipologie d’appalto dal perimetro di applicazione della norma in quanto ciò non permetterebbe di compensare i prezzi pur aumentati di determinati beni. […]
      Ove si ritenesse non applicabile la disciplina in parola, si chiede se invece possa trovare applicazione, in corso di esecuzione del contratto di fornitura, quanto previsto dall’art. 106, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, come interpretato dall’art. 7, comma 2-ter e 2-quater, della Legge 79/2022, per quelle procedure di gara bandite prima dell’entrata in vigore del D.L. 4/2022 che ha introdotto l’obbligatorietà della clausola di revisione dei prezzi e la cui legge speciale di gara comunque non la contenga. Infine, si chiede quale strumento sia a disposizione delle Stazioni Appaltanti, alla luce del quadro normativo attuale, per permettere la compensazione/revisione dei prezzi per quegli appalti sia di lavori che di forniture e/o servizi banditi prima dell’entrata in vigore del citato D.L. 4/2022 e che, alla data attuale, siano stati aggiudicati ma non ancora contrattualizzati e per i quali il prezzo offerto dall’aggiudicatario non risulti più congruo tanto da garantirgli la giusta remuneratività. Ad esempio, se sia astrattamente possibile la
      stipula del contratto al prezzo offerto in sede di gara esplicitando una riserva in sede contrattuale o in sede di verbale di consegna dei lavori/fornitura o, ancora, se dopo la stipula del contratto, pur a condizioni non attualmente remunerative, risulterebbe applicabile il richiamato articolo 106 del D.lgs. 50/2016. Ciò in quanto sembrerebbe che la normativa attuale, anche emergenziale, sia unicamente applicabile a quegli appalti già in fase esecutiva così residuando alla S.A., se non disponibili altri strumenti, unicamente la possibilità di valutare la revoca dell’aggiudicazione e quindi dell’intera procedura di gara per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

      Risposta: In merito al primo quesito posto, si rileva che la disciplina emergenziale introdotta dal Legislatore in materia di adeguamento dei prezzi all’art. 26 del D.L. 50/2022, convertito con L. 91/2022, e ss.mm.ii., si applica unicamente “in relazione agli appalti pubblici di lavori”, come indicato dal comma 1 dell’articolo in esame e anche confermato dalle FAQ del MIMS inerenti all’accesso al Fondo per l’adeguamento prezzi ex art. 26, comma 4, lett. b), del D.L. 50/2022, convertito con L. 91/2022, consultabile all’indirizzo https://adeguamentoprezziart26b.mit.gov.it/login. Tanto premesso, con riguardo all’appalto oggetto del quesito, si rileva che per giurisprudenza maggioritaria l’appalto che preveda l’acquisto di beni e l’esecuzione dei lavori di posa in opera accessori all’indicata fornitura si qualifica come appalto di fornitura e non come appalto misto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. Per tale ragione, nel caso in cui l’appalto rientri nella categoria di appalto di fornitura con posa in opera come indicato nel quesito, non risulta applicabile l’indicata disciplina emergenziale in materia di adeguamento dei prezzi.

      In merito al secondo quesito, si rileva l’art. 7 del D.L. n. 36/2022 convertito con modificazioni con la Legge n. 79/2022, introduce una disposizione di interpretazione autentica dell’art. 106, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, avente quindi efficacia retroattiva. Si rappresenta tuttavia che la disposizione fa riferimento unicamente al costo dei materiali necessari alla realizzazione di “opere”, circoscrivendo in tal modo l’ambito di applicazione delle novità così introdotte ai soli appalti di lavori, con esclusione quindi degli appalti di servizi e forniture, atteso che ai sensi dell’art. 3, lett. pp) del D.Lgs. 50/2016 per «opera» deve intendersi “il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”.

      In merito al terzo quesito, si conferma che l’adeguamento dei prezzi previsto dal comma 1 dell’art. 26 del D.L. 50/2022 e ss.mm.ii. si applica con riguardo agli appalti di lavori aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31 dicembre 2021 e con riguardo alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità dello stesso nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022 e che la revisione dei prezzi presuppone un contratto ad esecuzione continuata e periodica in corso di esecuzione. Dunque, successivamente alla stipula del contratto, risulterebbe applicabile all’appalto in corso di esecuzione la disciplina di cui all’art. 106 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. Si precisa, tuttavia, che poiché la disposizione di cui all’art. 7, comma 2-ter del D.L. n. 36/2022 convertito con modificazioni con la Legge n. 79/2022 e ss.mm.ii. fornisce una interpretazione autentica delle circostanze impreviste ed imprevedibili dell’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1) circoscritta agli appalti di lavori, in caso di appalti di servizi e forniture la revisione dei prezzi appare consentita entro i limiti stabiliti dall’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice, dunque disposta nei casi in cui sono state previste nei documenti di gara iniziali in “clausole chiare, precise e inequivocabili”, come di recente confermato dall’ANAC nel parere FUNZ CONS 20/2022.

      Infine, si conferma, come rilevato dalla recente giurisprudenza, che la Stazione appaltante possa valutare la revoca dell’aggiudicazione nel caso in cui l’aumento del costo dell’opera per effetto dell’aumento dei prezzi determini un giudizio di “non sostenibilità” dell’opera stessa. (Parere MIMS n. 1465/2022)

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        Compensazione prezzi : esclusione dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta

        Quesito: Questa Stazione Appaltante ha affidato lavori ad un’impresa, giusto contratto d’appalto in data 08/06/2021, a seguito di offerta prodotta il 22/02/2021. A seguito dell’emanazione del DM 04/04/2022 l’impresa ha avanzato istanza di compensazione il 23/05/2022 ai sensi dell’ex art. 1 septies del D.L. 73/2021 convertito con Legge 106/2021 e s.m.i., per le lavorazioni eseguite e contabilizzate dalla Direzione Lavori nel corso del secondo semestre del 2021. Premesso quanto sopra e stante che: Per il caso in questione l’offerta è stata presentata dall’appaltatore nello stesso anno solare 2021; Ad oggi non è stato pubblicato dal MIMS uno specifico decreto che riporti i prezzi medi, per il primo semestre 2021, relativi ai materiali da costruzione più significativi, nonché le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori ad una percentuale stabilita, dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificatesi nel secondo semestre 2021, rispetto ai prezzi medi rilevati con riferimento al primo semestre 2021; La circolare del MIMS 25/11/2021 (Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021) esclude dall’applicazione delle compensazioni i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. SI CHIEDE nella considerazione che la norma di riferimento (DL 73/2021) non pone il
        divieto specifico della compensazione per contratti con offerta presentata nell’anno solare 2021 e conclusi nel medesimo anno e che, invece, tale divieto è riportato nella Circolare MIMS del 25/11/2021 (ma può una circolare introdurre un tale divieto nel silenzio della legge?), un parere circa l’applicabilità o meno delle disposizioni di cui all’art. 1-septies del DL 73/2021 alla fattispecie in oggetto e cioè ai contratti per i quali l’offerta è stata presentata dall’appaltatore nel corso dell’anno solare 2021.

        Risposta: Con riferimento al quesito posto, si rappresenta che le variazioni percentuali dei materiali da costruzione maggiormente significativi verificatesi nel primo semestre 2021 sono state rilevate con decreto del MIMS dell’11 novembre 2021, pubblicato in data 23 novembre 2021, mentre le variazioni percentuali relative al secondo semestre 2021 sono contenute nel decreto MIMS del 4 aprile 2022, pubblicato in data 12 maggio 2022, come rettificato dal decreto MIMS del 24 maggio 2022, pubblicato in data 28 maggio 2022. Tanto premesso, si conferma che la circolare esplicativa del MIMS del 25 novembre 2021, volta a fornire chiarimenti interpretativi e istruzioni operative per il calcolo e il pagamento delle compensazioni dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi alla stregua del meccanismo descritto dall’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021, conv. con mod. in L. n. 106/2021, dispone l’esclusione dalla compensazione in esame dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. La ratio di tale esclusione è da rinvenirsi nella circostanza per cui le condizioni economiche indicate nell’offerta presentata dall’aggiudicatario sono state definite nella piena consapevolezza delle condizioni di mercato afferenti al periodo considerato. (Parere MIMS n. 1417/2022)

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          Compensazione prezzi materiali: applicabile solo agli appalti pubblici non alle concessioni

          La compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione, introdotta dal cosiddetto “Decreto sostegni bis”, è applicabile soltanto agli appalti pubblici in corso di esecuzione, e non alle concessioni, come affermato da ANAC nel Parere funzione consultiva n. 51 del 12 ottobre 2022.
          Il “Decreto sostegni bis” ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici delle opere pubbliche, riconosciuta per variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione superiori all’8% verificatesi nel 2021 e rilevate dal MiMIM. Tale meccanismo, però, fa riferimento ai contratti in corso, con l’obiettivo di mitigare l’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021.
          L’ANAC precisa che tale Decreto non ha reintrodotto l’istituto della revisione dei prezzi bensì una sorta di indennizzo che il Legislatore ha voluto riconoscere all’appaltatore. Tale indennizzo è applicabile solo agli appalti pubblici, e non alle concessioni come si evince anche da una Circolare del MIMS del 25 novembre 2021 che detta indicazioni esclusivamente con riferimento all’appaltatore ed all’appalto pubblico, e non alle concessioni. Una considerazione che troverebbe conferma anche nel cosiddetto “Decreto Ucraina” n. 21/2022, che ha esteso l’indennizzo previsto per gli appalti pubblici ai contraenti generali, senza includere espressamente i concessionari.
          Peraltro, rileva ANAC, l’istituto della compensazione non è coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio: nella concessione, infatti, il concessionario assume i rischi inerenti le attività di costruzione e quelli connessi alla messa a disposizione dell’opera in fase di gestione. Pertanto il concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’opera e sopporta il rischio operativo derivante dallo sfruttamento economico dell’opera. I rischi dell’operazione e anche della realizzazione delle opere restano in capo al concessionario medesimo.

          fonte: sito ANAC

          Decreto Aiuti n. 50/2022 ed aggiornamento dei prezzi non presenti nel prezzario regionale

          Quesito: Alla luce del DL 17 maggio 2022 n. 50 (c.d. DL “Aiuti”) ,come si aggiornano i prezzi che non sono presenti nel prezzario regionale (per esempio se si tratta di nuovi prezzi, prezzi compositi, opere a corpo, ecc.) ?

          Risposta: L’art. 26 del D.L. 17 maggio 2022, n. 50, allo scopo di fronteggiare l’eccezionale aumento dei costi dei materiali e dei prodotti energetici, ha introdotto ulteriori meccanismi compensativi applicabili agli appalti di lavori pubblici aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31/12/2021, basati sull’utilizzo dei prezzari regionali. Nello specifico, ai sensi della citata disposizione, l’operatore economico ha diritto a fruire del meccanismo obbligatorio di adeguamento dei prezzi, in relazione ai lavori eseguiti nel corso del 2022, afferenti alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure nel medesimo arco temporale. L’adeguamento è quindi determinato attraverso un aggiornamento straordinario del prezzario regionale che le Regioni devono approvare entro il 31 luglio 2022. Il comma 1 del citato art. 26 D.L. 50/2022 precisa che i maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari straordinari sono riconosciuti dalle stazioni appaltanti, al netto dei ribassi d’asta, nella misura del 90 per cento, ferma restando l’applicazione in via transitoria, nelle more dell’aggiornamento straordinario del prezziario, della maggiorazione fino al venti percento di cui al successivo comma 3, salvo successivo
          conguaglio. Ciò posto, la disciplina di nuova introduzione non considera espressamente l’ipotesi in cui l’incremento eccezionale dei prezzi interessi lavorazioni non rinvenibili nel prezzario regionale. Avuto riguardo alla ratio sottesa alla tipologia di parametri individuati per la determinazione degli importi da corrispondere a compensazione, appare applicabile in via analogica la medesima modalità utilizzata nel caso in cui si debba calcolare il prezzo di una lavorazione non riscontrabile nel prezzario o i nuovi prezzi di lavorazioni non previste nel contratto. In tale evenienza sarà cura della direzione lavori procedere all’analisi dei prezzi sulla scorta di un’aggiornata indagine di mercato, da documentare adeguatamente, seguendo (…) le metodologie descritte nella nota informativa-istruzioni operative relative al prezzario regionale approvato (…). (Parere MIMS n. 1395/2022)

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            Revisione dei prezzi solo se prevista nei documenti di gara per servizi e forniture in corso di esecuzione

            La revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture è consentita solo se prevista nei documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili”. Lo ricorda l’Anac nell’Atto del presidente su una richiesta di parere da parte dell’Arma dei Carabinieri relativa alla possibilità di procedere a modifiche, anche relative ai prezzi, dei contratti di appalto in corso di esecuzione – nello specifico per la fornitura di risme di carta formato A4 – a causa dell’attuale situazione internazionale e della persistente emergenza sanitaria da Covid-19.

            Cosa dicono le leggi
            Anche i più recenti interventi normativi in materia, osserva Anac, confermano tale possibilità. Il riferimento è all’articolo 29 del decreto 4/2022 che con riguardo alle procedure di affidamento indette successivamente alla sua entrata in vigore, stabilisce “fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus Covid” l’obbligo di inserire, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi.

            Quanto ai contratti in corso invece il legislatore è intervenuto al fine di mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione con il decreto 73/2021 solo ed esclusivamente per gli appalti di lavori e non per quelli di servizi e forniture: il provvedimento introduce un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche e prevede l’emanazione di un apposito decreto del Ministero delle Infrastrutture che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’otto per cento dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

            Le richieste di Anac a governo e Parlamento
            Lo stesso legislatore non ha invece adottato specifiche misure per gli appalti di servizi e forniture. L’assenza di un meccanismo di compensazione/ revisione dei prezzi anche per gli appalti di servizi e forniture, analogo a quello disciplinato per i lavori, è stata evidenziata anche dall’Anac, che ha chiesto al Governo e al Parlamento un urgente intervento normativo per consentire “la revisione dei prezzi negli appalti per far fronte agli esorbitanti incrementi delle materie prime nei contratti in corso di esecuzione riguardanti servizi e forniture”.

            Il vademecum
            Pertanto, allo stato, con riguardo ai contratti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti, a seguito dell’emergenza sanitaria in corso, possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, nei limiti indicati dall’art. 106 del codice appalti, cioè solo se le modifiche sono previste chiaramente nei documenti di gara.

            In ottica collaborativa l’Anac ricorda che con riferimento all’emergenza epidemiologica da Covid-19 l’Autorità ha adottato diversi atti, pubblicati sul sito istituzionale nella sezione “Emergenza Covid-19”. Tra questi, il “Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici” evidenzia la possibilità, per la stazione, per far fronte all’emergenza sanitaria, di procedere alle eventuali e conseguenti variazioni dei contratti in corso di esecuzione, nei limiti previsti dall’art. 106 del codice appalti.

            fonte: sito ANAC

            Compensazione prezzi per lavorazioni non presenti nel prezzario regionale

            Quesito: Il Decreto in oggetto prevede una forma di compensazione prezzi in deroga nelle more dell’aggiornamento prezzi regionale. La totalità dei nostri progetti non usa solo il prezziario regionale, in quanto molte lavorazioni non erano rinvenibili in esso per cui c’era stata la necessità di formulare dei prezzi con relativi analisi sulla base di indagini di mercato. La compensazione del Decreto Aiuti prevede di agire solo sui prezzi del prezziario regionale, lasciando invece inalterati gli altri? Nel caso dovessi aggiornare gli altri quel sarebbe la strada?

            Risposta: L’art. 26 del D.L. 17 maggio 2022, n. 50, allo scopo di fronteggiare l’eccezionale aumento dei costi dei materiali e dei prodotti energetici, ha introdotto ulteriori meccanismi compensativi
            applicabili agli appalti di lavori pubblici aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31/12/2021, basati sull’utilizzo dei prezzari regionali. Nello specifico, ai sensi della citata disposizione, l’operatore economico ha diritto a fruire del meccanismo obbligatorio di adeguamento dei prezzi, in relazione ai lavori eseguiti nel corso del 2022, afferenti alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure nel medesimo arco temporale.
            L’adeguamento è quindi determinato attraverso un aggiornamento straordinario del prezzario regionale che le Regioni devono approvare entro il 31 luglio 2022. Il comma 1 del citato art. 26 D.L. 50/2022 precisa che i maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari straordinari sono riconosciuti dalle stazioni appaltanti, al netto dei ribassi d’asta, nella misura del 90 per cento, ferma restando l’applicazione in via transitoria, nelle more dell’aggiornamento straordinario del prezziario, della maggiorazione fino al venti percento di cui al successivo comma 3, salvo successivo conguaglio.
            Ciò posto, la disciplina di nuova introduzione non considera espressamente l’ipotesi in cui l’incremento eccezionale dei prezzi interessi lavorazioni non rinvenibili nel prezzario regionale. A fronte di siffatta lacuna normativa, avuto riguardo alla ratio sottesa alla tipologia di parametri individuati per la determinazione degli importi da corrispondere per l’adeguamento dei prezzi, appare applicabile in via analogica la medesima modalità utilizzata nel caso in cui si debba calcolare il prezzo di una lavorazione non riscontrabile nel prezzario o i nuovi prezzi di lavorazioni non previste nel contratto. In tale evenienza sarà cura della direzione lavori procedere all’analisi dei prezzi sulla scorta di un’aggiornata indagine di mercato, da documentare adeguatamente, seguendo, per quanto attiene alle stazioni appaltanti del Veneto, le metodologie descritte nella nota informativa istruzioni operative relative al prezzario regionale approvato con D.G.R. n. 555 del 20 maggio 2022. (Parere MIMS n. 1330/2022)

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