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Sentenze

Costo della manodopera : modifica per sopravvenienze di fatto in sede di verifica anomalia

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2023 n. 8356

11.5. La valutazione di congruità dell’offerta compiuta dalla stazione appaltante non è poi erronea neanche per quanto concerne il calcolo del costo medio orario, atteso che l’offerta è rimasta ferma nel suo importo complessivo, mentre i lievi scostamenti sono stati tutti sufficientemente giustificati dall’aggiudicataria.
Vanno dunque anche qui confermate le statuizioni di prime cure, secondo cui le voci di spesa che hanno inciso sul costo del personale sono state modificate per sopravvenienze di fatto, come l’intervenuta stipula dei contratti con i liberi professionisti, mentre l’assenza di altre voci nel computo del costo medio orario del personale dipendente è stata puntualmente motivata dall’inapplicabilità di alcune di esse al caso concreto (anzianità, previdenza complementare) o dalla loro incidenza minimale (festività retribuite medie, rivalutazione TFR).
11.6. Parimenti nessuna variazione dell’offerta è stata posta in essere, mediante le giustificazioni, con riguardo al costo del personale non dipendente, adeguatamente comprovato dall’aggiudicataria fornendo all’amministrazione gli accordi contrattuali stipulati con i professionisti, che individuano la misura del compenso condivisa fra le parti.
Valgono poi a questo riguardo, a confutazione delle doglianze formulate, i passaggi essenziali della pronuncia di questo Consiglio di Stato richiamata dalla stessa parte appellante: “Il riferimento alle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, contenuto nell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne comporta l’inapplicabilità ai liberi professionisti; ciò non determina “la sostanziale totale non verificabilità delle offerte nell’ambito di un appalto di servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, in cui è fisiologico che molte prestazioni vengano svolte da liberi professionisti”, come sostenuto dall’appellante; piuttosto, la verifica di congruità va svolta alla stregua degli ulteriori parametri di riferimento dettati dallo stesso art. 97. Escluso che rilevi, come già ritenuto dalla sentenza, il D.M. n. 143 del 2013 [n.d.r.: corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura ed all’ingegneria], va dato atto che per tutti i professionisti l’aggiudicataria ha fornito i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante circa le fonti contrattuali regolanti le rispettive prestazioni e che, in mancanza di ulteriori deduzioni dell’appellante atte a dimostrare l’insostenibilità economica complessiva dell’offerta, il giudizio di congruità non presenta profili di macroscopica illogicità o erroneità fattuale tale da rendere palese una siffatta insostenibilità.” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 novembre 2019, n. 8048).
Pertanto, considerato che, da un lato, la modifica alla stima previsionale, originariamente operata dalla concorrente, è avvenuta non sulla base di conteggi privi di concreta verificabilità, ma in ragione di una comprovata e oggettiva sopravvenienza di fatto (la definizione degli accordi contrattuali con i professionisti incaricati al momento della presentazione dei giustificativi) e che, dall’altro, la questione rileva non in funzione del rispetto di trattamenti remunerativi minimi, bensì della verifica della sostenibilità dell’offerta, anche riguardo a tale profilo la valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria operata dalla stazione appaltante deve ritenersi immune dagli errori prospettati da parte appellante.

Sentenze

Impiego di lavoro “supplementare” per esecuzione dell’ appalto

Consiglio di Stato, sez. V, 24.04.2023 n. 4144

Il lavoro supplementare è quindi istituto espressamente previsto sia dalla contrattazione collettiva sia dalla normativa di riferimento, che può essere utilizzato dall’imprenditore quale possibile soluzione organizzativa.
La giurisprudenza sul punto ha chiarito che: “il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro (volta a consentire un legittimo risparmio di spesa) perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, con l’assolvimento delle esigenze aziendali sottese alla tipologia di appalto per cui è causa. L’eventuale rifiuto del lavoratore – che apparentemente sembra previsto solo dalla disciplina legislativa di default, ma che secondo una parte della dottrina non può essere limitato al caso in cui manchi la disciplina collettiva – riguarda un profilo attinente ai rapporti interni tra datore e lavoratore, senza intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244; in termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2020, n. 6336; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; TAR Lazio, sez. III-bis, 3 maggio 2018, n. 4966 ).
Proprio in quanto modalità (ordinaria) di organizzazione del lavoro, diversamente da quanto sostiene l’appellante, il lavoro supplementare può essere utilizzato anche per eseguire “prestazioni ordinarie” di servizio come affermato da questa Sezione con sentenza 8 maggio 2020, n. 2900 in cui si è evidenziato “Deve infatti convenirsi con il precedente di Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020 n. 83, per cui “la sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull’offerta o “intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente”, afferendo piuttosto il possibile rifiuto del prestatore di lavoro “ai rapporti interni fra datore e lavoratore”; tutto ciò sempreché “il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata” (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244). Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. Stato, III, 14 novembre 2018, n. 6430; v. anche Id., 18 gennaio 2018, n. 324)”.
Non può pertanto condividersi l’aprioristico giudizio contenuto in sentenza, secondo cui il ricorso a queste due tipologie di lavoro di per sé renderebbe inaffidabile l’offerta, trattandosi di tipologie pacificamente riconosciute e consentite dalla legge e dalla stessa disciplina di gara.
D’altro canto, effettivamente eccede l’ambito del sindacato di legittimità proprio del giudice amministrativo, per attingere direttamente il merito della discrezionalità tecnica nella scelta del contraente, che compete alla sola stazione appaltante, il rilievo secondo cui – con riguardo al part-time – sussisterebbero “altre tipologie contrattuali (rectius di articolazione dell’orario di lavoro), peraltro, espressamente contemplate all’art. 30 del CCNL citato, sicuramente più adatte del part time a soddisfare l’esigenza dell’impresa di far fronte alle prestazioni proprie dell’appalto di servizi in questione in orari compatibili con quelli di normale funzionalità degli uffici che hanno sede presso gli immobili interessati dalle attività di pulizia”
Il ricorso al lavoro supplementare anche laddove riferito alla percentuale – non provata – di circa il 19% per cento del costo complessivo del lavoro, pertanto deve intendersi ammissibile secondo la prevalente giurisprudenza in materia, essendo tale percentuale, anche laddove effettivamente sussistente, da ritenersi, come correttamente evidenziato dal primo giudice “allineata agli standard già validati dal vissuto giurisprudenziale che ha ritenuto ammissibili offerte similari”.
Ed invero nella pronuncia del Cons. Stato, III, 20 agosto 2021, n. 5967 peraltro richiamata dalla stessa parte appellante, si afferma expressis verbis che “ Anzitutto, non può essere qui condivisa la prima statuizione della decisione appellata che impinge in un presunto rilievo esorbitante del contingente percentuale di ore di lavoro supplementare, stimato nel 20 % del monte ore complessivo, non trovando il suddetto postulato, nella sua rigidità applicativa, alcun appiglio giuridico negli arresti della giurisprudenza di settore e tantomeno nella specifica disciplina di riferimento.
Si è, a tal riguardo, efficacemente evidenziato in giurisprudenza che il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro (volta a consentire un legittimo risparmio di spesa) perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, con l’assolvimento delle esigenze aziendali sottese alla tipologia di appalto per cui è causa.
La sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull’offerta o “intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente”, potendo emergere qualche criticità solo a cagione del possibile rifiuto del prestatore di lavoro e, dunque, in relazione ai rapporti interni fra datore e lavoratore. Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario (così come quello supplementare) non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. St., sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900; sez. V, 7 gennaio 2020, n.83; sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244; ) anche nella misura percentuale corrispondente a quella di assenza dal servizio dei lavoratori ordinariamente impiegati (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2020, n. 1500; Cons. St., sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694) sempreché il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata.
Vale soggiungere che non risulta indicata nei suddetti approdi una soglia rigidamente predeterminata al di sopra della quale si debba ritenere non consentita tale modalità di impiego.
E tanto in ragione del fatto che i parametri di legittimità vanno colti all’interno della specifica disciplina di riferimento, mutuata dalle disposizioni di rango primario per come integrate dai CCNL applicativi, dovendo poi i suddetti parametri essere combinati con quelli di intrinseca congruenza logica e complessiva sostenibilità economica della singola, specifica offerta”.

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Verifica di anomalia delle offerte : differenza tra appalti e concessioni

Consiglio di Stato, sez. V, 07.04.2023 n. 3626

A tale riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in più occasioni evidenziato ‘la sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex d.lgs. n. 50 del 2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti (…) della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”, ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica (…), che lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
Il Collegio richiama un orientamento recente, che afferma l’applicabilità della verifica del regime dell’anomalia alle concessioni, seppure l’art. 164, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 non la richiami specificamente, secondo cui “nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini ‘dinamici’ la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini di incertezza “(Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108). Ciò in quanto “il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati”(Cons. Stato, sez. V, 1.12.2022, n. 10567).

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Verifica anomalia – Progressiva riperimetrazione dei parametri di costo e compensazione di sottostime e sovrastime – Ammissibilità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2023 n. 3085

Ed invero, come più volte affermato dalla giurisprudenza, il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978). L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.
D’altro canto va anche rammentato che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. di Stato, V, 2018, 3480). Pertanto la valutazione di congruità costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n.230).
La motivazione del giudizio di non anomalia pertanto non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall’impresa. La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).
In sede di procedimento di verifica dell’anomalia è poi pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata, (C.d.S., V, sent. n. 1874/2020; C.d.S., V, n. 4400/2019; C.d.S., V, 4680/2017).
Inoltre, secondo la giurisprudenza, condivisa dalla Sezione, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala – potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283).
Infine, in base ai consolidati principi della giurisprudenza, se in sede giurisdizionale il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430; Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2021 n. 1361).
9. Peraltro, avuto riguardo anche alle eccezioni al riguardo mosse dalle parti appellate, va precisato che la disamina dei motivi di appello sarà condotta considerando la loro corrispondenza con quanto dedotto nel ricorso di prime cure, dovendo altrimenti la singola censura, non esattamente corrispondente alle doglianze del ricorso introduttivo di prime cure, considerarsi inammissibile per violazione del divieto dei nova, ex art. 104 comma 1 c.p.a..
Né rileva la circostanza che le ricorrenti, nel corso del giudizio di prime cure avessero meglio specificato le censure, anche all’esito della produzione documentale effettuata dalle controparti, con memorie difensive.
Ed invero laddove le censure potessero essere specificate dalle parti ricorrenti – sulla base della documentazione di cui erano a conoscenza – già all’atto della proposizione del ricorso introduttivo, la successiva specificazione avrebbe dovuto considerarsi tamquam non esset, in quanto tardiva, e la censura non sufficientemente specificata, in violazione della prescrizione dell’art. 40 comma 1 lett. d) c.p.a., considerarsi generica (come in effetti statuito dal giudice di prime cure con riferimento alla censura riferita alla non idoneità dei mezzi indicati nell’offerta); laddove invece le ricorrenti avessero appreso dal deposito documentale effettuato in corso di causa, ovvero all’esito dell’accesso, elementi ulteriori per la migliore articolazione delle doglianze formulate nel ricorso introduttivo, le stesse erano onerate dal proporre un ricorso per motivi aggiunti (c.d. vecchio tipo), volto all’impugnativa degli atti già oggetto del ricorso introduttivo, per porre nuove ragioni a sostegno delle domande già formulate, ex art. 43 comma 1 c.p.a., nel termine perentorio di rito decorrente dal deposito dei documenti (ex multis Cons. Stato Sez. VI, 24/08/2018, n. 5050; Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3674).

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Verifica di anomalia – Utile d’impresa a compensazione di eventuali voci di costo non esattamente preventivate – Ammissibilità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.02.2023 n. 1297

16. Infine, la -OMISSIS- reitera anche le critiche nei confronti dell’offerta aggiudicataria per la mancata giustificazione dei costi derivanti dalle migliorie offerte per la gestione della piattaforma -OMISSIS- e i costi per il proposto supporto per 24 ore, nonché i costi per la presa in carico, buoni pasto del personale e dotazioni hardware necessarie all’esecuzione del servizio.
16.1. Anche questa censura va respinta.
16.1. Gli analitici rilievi scontano un difetto di ordine logico, posto che non affrontano la questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta, ossia se questa – nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo – sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che – come noto – ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo, e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437).
Risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa).
16.2. Nel caso di specie, tenuto conto di quanto già rilevato sulla correttezza della verifica dei costi del personale effettuata dalla stazione appaltante, deve concordarsi con il positivo giudizio formulato da Consip (cfr. il verbale della seduta del 18 gennaio 2021), che non irragionevolmente ha ritenuto l’offerta (sia per le soluzioni organizzative proposte, sia per le giustificazioni presentate a fronte dei numerosi chiarimenti richiesti) complessivamente affidabile ed economicamente sostenibile (soprattutto per la presenza di un utile stimato pari a euro 203.729,27, che consente di fare fronte anche a eventuali voci di costo non esattamente preventivate).

Riferimenti normativi:

art. 97 d.lgs. n. 50/2016

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Accordo quadro – Verifica di anomalia – Costo approssimativo della manodopera – Sufficienza (art. 54 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2023 n. 909

Come affermato dalla sentenza appellata, sebbene -OMISSIS- avesse indicato in offerta i costi approssimativi della manodopera (per € 198.000,00), così determinando la loro inclusione nel giudizio di anomalia, la portata di siffatto giudizio deve pur sempre essere calibrata sull’immanente ipoteticità e variabilità dei costi, trattandosi di accordo quadro. Ed invero, ai sensi della clausola 15.3 del bando di gara: “… gli operatori economici potranno non indicare in sede di gara i costi della manodopera in quanto i medesimi non possono essere allo stato calcolati. Gli stessi dovranno tuttavia essere individuati in sede di stipulazione del contratto applicativo”.
La clausola deve essere interpretata alla luce dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’obbligatorietà dell’indicazione nell’offerta del costo della manodopera, volendo significare che, nel caso di specie, avendo la gara ad oggetto un accordo quadro, di natura meramente programmatoria, ed essendo, quindi, impossibile l’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si riveleranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera, che verrà in seguito specificato nei contratti applicativi.
Tanto premesso, e ricordando che il giudizio di congruità delle offerte, di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, non potendo il giudice procedere ad una autonoma verifica dell’offerta e delle singole componenti, poiché ciò costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269), nel caso di specie il costo della manodopera calcolato da -OMISSIS- non può ritenersi in alcun modo inattendibile, anche in ragione del fatto che l’appellante non ha dedotto la violazione dei minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi. Tanto, a maggior ragione, nel caso di specie, per la natura meramente programmatoria dell’accordo quadro.
Ed invero, come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

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Limite al numero di lavoratori autonomi impiegati per l’ esecuzione dell’ appalto

Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2023 n. 783

6.2. Emerge, dalle disposizioni appena descritte, come il capitolato tecnico operi costante riferimento a “responsabilità” (di risultati e non di mezzi) e “organizzazione” del team di lavoro, attribuendo per tale via ampio risalto al “lavoro di gruppo” che dal canto suo implica, giocoforza, coordinamento e flessibilità (modello organizzativo, questo, compatibile anche con collaboratori esterni e dunque autonomi, come si avrà modo di osservare) e non piuttosto direzione strettamente gerarchica (propria dei soli lavoratori subordinati).
In estrema sintesi, gli elementi principali del modello organizzativo descritto dalla legge di gara si basa su alcuni capisaldi tra cui: a) modalità di lavoro basate su team e dunque “gruppi di lavoro”; b) stile direzionale improntato di conseguenza sul coordinamento, piuttosto che sulla direzione verticistica in senso stretto; c) ampia flessibilità se non proprio libertà di organizzazione, da parte del fornitore, nel costruire i suddetti gruppi di lavoro; d) inserimento di lavoratori ad elevata qualificazione professionale (caratteristica questa propria dei lavoratori autonomi); e) libertà più in generale del fornitore, infine, nella scelta del modello organizzativo più efficace per il raggiungimento degli obiettivi che la legge di gara gli impone di realizzare.
Il modello proposto dalla SA, in altre parole, non ponendo in essere alcun vincolo organizzativo nell’impiego delle risorse (le disposizioni di capitolato operano espresso riferimento a concetti come libertà di organizzazione e flessibilità nell’impiego delle risorse) non è allora necessariamente di tipo “divisionale” (il quale tollera solo lavoratori subordinati in quanto fortemente direzionale e gerarchico) ma ben può rivelarsi altresì “a matrice” in quanto basato non solo su funzioni ma anche su progetti. Tale modello implica in particolare ampia flessibilità di intervento, decisioni collegiali e dunque risulta compatibile con la presenza di lavoratori sia subordinati, sia autonomi/consulenti. Ciò anche in linea con la libertà di organizzazione imprenditoriale che la legge di gara stessa garantisce al fornitore (cfr. art. 5.6. del CTS cit.) e che trova peraltro un certo riconoscimento nella giurisprudenza di questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150) laddove si afferma che vige in materia il “principio di autonomia dell’imprenditore (che discende dal principio costituzionale della libera iniziativa privata di cui all’art. 41 Cost.), il quale organizza e predispone autonomamente le risorse e i mezzi idonei e necessari ad adempiere alle obbligazioni contrattuali oggetto dell’appalto”);
6.3. Si veda altresì, sul tema specifico, la giurisprudenza della Corte di cassazione secondo cui: “in tema di distinzione tra rapporto di lavoro subordinato ed autonomo, l’organizzazione del lavoro attraverso disposizioni o direttive – ove le stesse non siano assolutamente pregnanti ed assidue, traducendosi in un’attività di direzione costante e cogente atta a privare il lavoratore di qualsiasi autonomia – costituisce una modalità di coordinamento e di eterodirezione propria di qualsiasi organizzazione aziendale e si configura quale semplice potere di sovraordinazione e di coordinamento, di per sè compatibile con altri tipi di rapporto, e non già quale potere direttivo e disciplinare, dovendosi ritenere che quest’ultimo debba manifestarsi con ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa e non in mere direttive di carattere generale, mentre, a sua volta, la potestà organizzativa deve concretizzarsi in un effettivo inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale e non in un mero coordinamento della sua attività. Cass. lav. n. 1717 del 23/01/2009” (così: Cass. Civile, sez. lav., 24 luglio 2020, n. 15922). Ed ancora: “quanto allo schema normativo di cui all’art. 2094 c.c., si è precisato che costituisce elemento essenziale, come tale indefettibile, del rapporto di lavoro subordinato, e criterio discretivo, nel contempo, rispetto a quello di lavoro autonomo, la soggezione personale del prestatore al potere direttivo, disciplinare e di controllo del datore di lavoro, che inerisce alle intrinseche modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e non già soltanto al suo risultato (v. Cass., 27.2.2007 n. 4500)” (Cass. Civile, sez. VI, 26 maggio 2021, n. 14530). Infine: “l’elemento essenziale di differenziazione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato consiste nel vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, da ricercare in base ad un accertamento esclusivamente compiuto sulle concrete modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. In particolare, mentre la subordinazione implica l’inserimento del lavoratore nella organizzazione imprenditoriale del datore di lavoro mediante la messa a disposizione, in suo favore, delle proprie energie lavorative (operae) ed il contestuale assoggettamento al potere direttivo di costui, nel lavoro autonomo l’oggetto della prestazione è costituito dal risultato dell’attività (opus)” (Cass. Civile, sez. lav., 26 giugno 2020, n. 12871);
6.4. Sintetizzando il punto che precede: mentre il lavoro subordinato si caratterizza per la soggezione del dipendente alla “direzione costante e cogente” del datore di lavoro, il quale si esprime a sua volta attraverso “ordini” (oggetto della prestazione sono dunque le “energie lavorative” del dipendente), nel lavoro autonomo lo stile direzionale è quello più flessibile del “coordinamento” che si esprime attraverso “direttive” di carattere generale (in siffatto contesto, oggetto della prestazione è dato più propriamente dal “risultato” che scaturisce dalla prestazione lavorativa stessa).
6.5. Trasponendo tali coordinate al modello organizzativo descritto nella legge di gara di cui in questa sede si controverte (si vedano le considerazioni di cui al punto 6.2.), deve allora concludersi che è agevole assistere, nel caso di specie, ad un modello organizzativo per lo più basato su coordinamento e dunque su “direttive” impartite ai propri collaboratori (che dunque possono essere sia dipendenti, sia lavoratori autonomi) e non soltanto su direzione costante e cogente espressa mediante “ordini” (non traspare giammai, in altre parole, quel “vincolo di soggezione” che è tipico del lavoro subordinato). Il modello delineato dalla legge di gara, in altri termini, è compatibile con la assegnazione di specifici obiettivi – piuttosto che rigide mansioni – ai singoli componenti del gruppo di lavoro. Obiettivi che i medesimi potranno raggiungere con un certo grado di autonomia funzionale data anche l’elevata qualificazione professionale da loro posseduta. Di qui la compatibilità, altresì, con la figura di lavoratori non solo subordinati ma anche autonomi.

Sentenze

Oneri sicurezza aziendali pari a zero – Non assimilabile ad omissione – Non comporta esclusione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 20.01.2023 n. 77

Risulta altresì pacifico agli atti che la stazione appaltante, pur avendo effettuato una verifica di congruità, sussistendo i presupposti dell’art. 97, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. doc. n. da 8 a 12 di parte resistente), ha concentrato tale analisi sui costi della manodopera senza istruttoria, richiesta di chiarimenti o giustificativi in ordine alla quantificazione a “zero” degli oneri aziendali per la sicurezza (cfr. relazione del RUP del 27.10.2022, doc. n. 8 di parte ricorrente).
Nel caso di specie non si assiste ad un caso di mancata indicazione separata degli oneri aziendali in seno all’offerta economica, per la quale la giurisprudenza maggioritaria, anche di matrice comunitaria, ammette soluzioni espulsive di tipo automatico e l’impossibilità di ricorrere (salvo casi di materiale impossibilità formale di indicazione degli stessi nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante) al soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons Stato, Ad. Plen. 02/04/2020, n. 7, CGUE, nona Sezione, 2/05/2019, causa C-309/18, Cons. Stato, Ad. Plen., Ord., 24/01/2019, n. 1).
Nel caso di specie, infatti, l’offerta del concorrente reca una indicazione di tali costi quantificandola a zero. Come evidenziato da recente giurisprudenza, “nelle gare pubbliche la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 26/04/2021, n. 2686).
La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale.
L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica.
Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
Come evidenziato, nel caso di specie la verifica di anomalia dell’offerta si è celebrata ma in sede procedimentale nessun elemento in merito alla quantificazione degli oneri per la sicurezza è stato né richiesto né offerto dall’impresa aggiudicataria.

Domande | Risposte

Verifica di anomalia dell’offerta e sindacabilità da parte del Giudice Amministrativo : principi consolidati

Secondo costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di verifica di anomalia dell’offerta e sindacabilità da parte del Giudice Amministrativo:

a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie, con riferimento alle specifiche voci oggetto di contestazione nel secondo motivo di appello;

b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione;

c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica;

d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;

e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

e1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

e2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

e3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;

f) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;

g) in definitiva, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo;

h) dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Consiglio di stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696).

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    Sentenze

    Anomalia dell’ offerta : riepilogo principi consolidati (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 16.01.2023 n. 500

    Valgono al riguardo i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, bene riepilogati, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. III, n. 3917 del 2021, e Sez. V, n. 9139 del 2022, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, secondo cui:
    – la valutazione in questione consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato, Ad plen. n. 36 del 2012; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010, n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);
    – ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;
    – la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Ad. plen. n. 36 del 2012; V, 17 gennaio 2014, n. 162; 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090);
    – il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; 17 gennaio 2014, n. 162);
    – al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l’impresa dall’essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine (Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527; 29 maggio 2017, n. 2556; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 3 novembre 2016, n. 4671).

    Riferimenti normativi:

    art. 97 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Anomalia offerta : l’ aggiudicatario può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2022 n. 10840

    La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 2-5-2019, n. 2879; III, 29-1-2019, n. 726; V, 23-1-2018, n. 430) afferma che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se, in concreto, l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; con la conseguenza che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.
    Invero, l’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile ed insidiata da indici di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto.
    La valutazione di congruità costituisce, pertanto, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 17-5-2018, n. 2953; V, 24-8-2018, n. 5047; III, 18-9-2018, n. 5444).
    Deve, poi, essere considerato che, in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riparametrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedi ad originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata (cfr. Cons. Stato, V, sentt. n. 1874/2020, n. 4400/2019 e n. 4680/2017).
    In particolare, è stato affermato (cfr. Cons. Stato, V, 2-8-2021, n. 5644) che è ammissibile una modificazione delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori; tale ammissibilità incontra (al di là della rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorchè incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta.
    Vi è, pertanto, che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel subprocedimento in questione, a fronte della immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed, in particolare, sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purchè l’offerta risulti nel complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 15-11-2021, n. 7596; V, 8-6-2018, n. 3480; IV, 22-3-2013, n. 1633).
    E’, dunque, possibile la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, ferma restando l’entità dell’originaria offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 18-10-2021, n. 6957; V, 8-1-2019, n. 171; V, 10-10-2017, n. 4680).
    Sul piano probatorio, infine, la giurisprudenza afferma che, qualora in sede giurisdizionale il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicatario può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (cfr. Cons. Stato, III, 14-11-2018, n. 6430; III, 15-2-2021, n. 1361.

    Riferimenti normativi:

    art. 97 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Costo manodopera – Verifica anomalia – Non va giustificato soltanto il costo “effettivo” (ore lavorate) ma anche il costo “teorico” (ore contrattuali)

    Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022 n. 10272

    7.8. Ciò posto, giova evidenziare come l’errore di fondo che si annida nel ragionamento dell’originaria ricorrente, recepito anche dalla sentenza appellata, risiede nell’erroneo convincimento secondo cui ciò che deve essere giustificato in sede di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è il solo costo effettivo della manodopera e non quello teorico contrattuale.
    7.8.1. Al contrario, se è vero sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso: cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690; Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2020, n. 6336: id. 4 dicembre 2019, 8303), è però anche vero che le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali possono considerarsi anormalmente basse qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata.
    7.8.2. Orbene, nel caso di specie, lo scostamento del costo orario medio indicato in sede di giustificazioni è stato correttamente quantificato dai provvedimenti impugnati in una riduzione considerevole di circa il 24,29% rispetto a quello individuato dalla concorrente nella propria offerta tecnica e al valore indicato dalle tabelle ministeriali e non è stato affatto giustificato dalla concorrente -OMISSIS-; i chiarimenti resi da quest’ultima sono, pertanto, del tutto insufficienti a escludere l’anomalia dell’offerta in relazione al costo del lavoro.
    7.9. Alla luce delle considerazioni svolte non andava, pertanto, rinnovata la verifica di anomalia dell’offerta prima classificata.
    7.9.1. Infatti, l’impugnato provvedimento di esclusione è legittimo laddove ha correttamente ritenuto che il costo della manodopera non può che essere determinato dalle ore contrattuali offerte in gara (rispetto alle quali peraltro è stato anche valutato il progetto tecnico), sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo.
    La concorrente ha, invece, utilizzato il monte ore effettivo non solo come divisore per addivenire al costo orario medio (operazione pacificamente consentita secondo il principio giurisprudenziale richiamato dalla sentenza appellata), ma, erroneamente, anche come moltiplicatore per calcolare il costo complessivo della manodopera (che andava invece, come detto, determinato con riferimento al monte ore “contrattuale”, che copre sia le ore lavorate sia le ore non lavorate per le quali devono essere impiegate unità in sostituzione ai fini della regolare esecuzione del servizio).
    7.9.2. Anche il richiamo all’orientamento giurisprudenziale che rinvia al costo reale per la determinazione del costo medio orario è suggestivo, ma non coglie nel segno: infatti, come evidenziato, il costo reale può essere utilizzato, quale divisore, per determinare il costo medio orario, ma questo va poi moltiplicato per le ore contrattuali offerte (comprensive delle sostituzioni), in quanto esse rappresentano l’effettivo costo che l’impresa si è impegnata in offerta a sostenere nell’esecuzione del servizio da garantire alla stazione appaltante.

    Riferimenti normativi:

    art. 97 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Verifica di anomalia “parcellizzata” in ipotesi di Accordo quadro

    Consiglio di Stato, sez. III, 25.10.2022 n. 9117

    5.1 – Assume rilievo dirimente il primo motivo di appello, che ripropone la questione della anomalia dell’offerta come ritenuta dalla A.S.L., avendo il TAR escluso la possibilità di compensare l’anomalia dell’offerta relativa a uno dei servizi oggetto di affidamento con il surplus di utile di impresa che – pacificamente – era emerso per altro servizio all’esito della stessa verifica di anomalia, ritenendo dunque legittima la verifica “parcellizzata” (ossia condotta separatamente per ciascuno dei quattro servizi oggetto dell’appalto, anziché globalmente sull’intera offerta dell’odierna appellante), secondo un orientamento diffuso nella giurisprudenza di primo grado volto a sancire che nell’ipotesi di un accordo – quadro, anche se basato su di un’offerta ad unico ribasso, non sarebbe corretto sia tecnicamente che giuridicamente valutare la congruità dell’offerta con riferimento ai criteri cristallizzati per l’appalto “classico” poiché nell’accordo quadro non vi è alcuna certezza in ordine alla quantità di prodotti e lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti, di modo che per i singoli ribassi percentuali offerti per i servizi previsti dal listino dell’accordo quadro occorrerebbe valutare, oltre che il ribasso medio finale offerto, anche l’autonoma sostenibilità di ciascuno di essi (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2020, n. 575; T.A.R. Bari, sez. II, 22 agosto 2017, n. 932).
    5.2 – Il Collegio ritiene peraltro che la predetta deroga al consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la verifica di congruità dell’offerta ha carattere globale e onnicomprensivo, non possa essere condivisa, alla stregua di un criterio di massima partecipazione alle pubbliche gare rispondente, quale corollario, ai superiori principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – che postulano necessariamente la necessità di scegliere la migliore offerta – nonché dell’ulteriore principio costituzionale ed euro-unitario di libertà d’iniziativa economica privata in condizioni di piena concorrenza, che reclama la libertà imprenditoriale ed organizzativa dell’imprenditore nei limiti della legge e, quindi, la correlativa responsabilità riferita all’accettazione del conseguente rischio d’impresa.
    5.3 – Infatti, come affermato in dottrina e giurisprudenza, l’accordo quadro, stante la sua natura di contratto normativo destinato non a far sorgere obbligazioni tra aggiudicatario e stazione appaltante con oggetto l’esecuzione di determinate prestazioni, ma soltanto a stabilire tra le parti le condizioni alle quali saranno svolte dall’aggiudicatario eventuali prestazioni future nel momento in cui l’Amministrazione dovesse averne l’esigenza, ha in sé un’ineliminabile componente aleatoria, pur temperata dal ritenuto obbligo per la stazione appaltante di fissare la quantità massima di prestazioni che potranno essere attivate in esecuzione dell’accordo quadro, nonché di stabilire la base d’asta sulla base del fabbisogno stimato in esito a un’analisi “storica”.
    5.4 – In tal senso, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo.
    5.5 – Ne discende che, ai fini del giudizio sulla sostenibilità dell’offerta economica (che resta unitaria) occorrerà verificare se la stessa sia congegnata in modo da consentire all’aggiudicatario di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’accordo quadro senza andare, complessivamente, in perdita, mentre l’ipotesi che ne siano poi ordinati solo alcuni (o anche nessuno, attesa la mancanza di un obbligo della stazione appaltante di affidare una percentuale minima delle prestazioni oggetto dell’accordo) rientra nella “fisiologia” di questo tipo contrattuale e, quindi, nell’ordinario “rischio d’impresa” che l’aggiudicatario decide di assumere stipulando l’accordo quadro.
    5.6 – Il primo motivo del primo appello in epigrafe è pertanto fondato, dovendo ritenersi che lo stesso approccio dal quale nella specie ha preso le mosse la verifica di congruità dell’offerta dell’odierna appellante (condiviso dal giudice di primo grado) non sia conforme ai principi base discendenti dalla normativa nazionale ed eurounitaria in materia.

    Riferimenti normativi:

    art. 54 d.lgs. n. 50/2016

    art. 97 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Costi indiretti della commessa ai fini della verifica di congruità dell’ offerta

    Consiglio di Stato, sez. V, 04.10.2022 n. 8496

    7.3. Si lamenta la incongruità dell’offerta per la omessa considerazione di costi legati ad alcune specifiche figure professionali (sicurezza, gestione commessa, responsabile del contratto, etc.). Sul punto, in sede di giustificativi, è stato ritenuto che simili oneri non dovevano essere computati in quanto rientranti tra i c.d. “costi indiretti della commessa”. Si rammenta che, per giurisprudenza costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786), sono “costi indiretti della commessa” quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.

    Sentenze

    Anomalia dell’ offerta – Superamento quattro quinti dei punti massimi – Offerta tempo – Non va sommata all’ offerta economica (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 03.10.2022 n. 8471

    Innanzitutto, il Collegio qui rileva come la sentenza appellata ha correttamente escluso che nella fattispecie ricorra l’ipotesi di verifica obbligatoria di anomalia ex art. 97, comma 3, D.Lgs. 50/2016 poiché l’offerta prima classificata della ricorrente, pur avendo superato i quattro quinti del punteggio massimo complessivamente riferito agli elementi di valutazione diversi dal prezzo- offerta tecnica e offerta tempo, per complessivi 89,792 punti – ha conseguito un punteggio relativo all’elemento prezzo -6,740- inferiore ai quattro quinti, pari ad 8, del punteggio massimo previsto dal bando (cioè 10).
    È pertanto in tutto condivisibile il ragionamento del primo giudice sul punto, laddove ha disatteso le argomentazioni delle parti resistenti secondo le quali sulla base della formulazione del bando di gara sarebbe stato necessario, ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta, “aggregare i punteggi attributi per il tempo ai punteggi attribuiti per il prezzo, in quanto entrambi elementi quantitativi”: difatti, dalla documentazione di gara – che pure rispecchiava, sul piano concettuale, la distinzione fra elementi qualitativi dell’offerta, soggetti a valutazione discrezionale da parte della commissione di gara, ed elementi di natura quantitativa soggetti a calcolo numerico (cfr. in proposito, Linee Guida Anac n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”; Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, contenente “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”) – non è dato inferire che l’offerta temporale, in quanto componente degli “elementi quantitativi” secondo le previsioni della lex specialis, dovesse essere “aggregata all’offerta economica” e con essa considerata unitariamente, anche ai fini della verifica di anomalia.
    Ostava difatti a una siffatta operazione ermeneutica il chiaro (e insuperabile) tenore letterale dell’art. 97, comma 3, pedissequamente richiamato dalla lex specialis, che distingue nettamente il “prezzo” da “gli altri elementi di valutazione”.