L’art. 26 comma 1 d. lgs. n. 175/16 stabilisce, poi, che “le societa’ a controllo pubblico gia’ costituite all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 luglio 2017. Per le disposizioni dell’articolo 17, comma 1, il termine per l’adeguamento e’ fissato al 31 dicembre 2017”.
Nello stesso senso l’art. 16 d. lgs. n. 201/22 prevede che “gli enti locali e gli altri enti competenti possono affidare i servizi di interesse economico generale di livello locale a società a partecipazione mista pubblico-privata, come disciplinate dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. In tali casi, il socio privato è individuato secondo la procedura di cui all’articolo 17 del decreto legislativo n. 175 del 2016”. Dalle disposizioni in esame emerge che le società miste costituite per la scelta del socio privato e per l’affidamento di un servizio pubblico, quale è la ricorrente, debbono espletare, in via esclusiva, il servizio per il cui affidamento sono state costituite e, pertanto, non possono partecipare alle gare indette da altre amministrazioni anche se relative a servizi similari.
Depone, in questo senso, l’art. 17 d. lgs. n. 175/16, espressamente richiamato dall’art. 16 d. lgs. n. 201/22, in quanto:
– prevede che l’affidamento del contratto di appalto di concessione costituisca “l’“oggetto esclusivo della società mista” (comma 1);
– disciplina i requisiti di partecipazione alla gara “in relazione alla prestazione per cui la societa’ e’ stata costituita” (comma 2), espressione che palesa una stretta funzionalizzazione tra società e servizio oggetto di affidamento in relazione al quale sono, infatti, parametrate le regole di svolgimento della gara;
– a conferma del fatto che la strumentalità della società mista rispetto al servizio per il quale l’ente è stato costituito debba essere intesa in termini di esclusività dell’oggetto della società stessa, il comma 3 collega indissolubilmente la durata della partecipazione privata alla societa’ alla durata dell’appalto o della concessione prescrivendo, altresì, meccanismi statutari di “scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio”. Ove si ammettesse la possibilità delle società miste di partecipare a gare indette da altre amministrazioni si perverrebbe all’incongruo risultato per cui la legittimazione a tale partecipazione sarebbe, in fatto, condizionata dalla durata del contratto di servizio affidato in sede di costituzione della società; inoltre, l’esecuzione degli appalti affidati all’esito delle gare indette da amministrazioni diverse da quelle socie finirebbe per essere risolutivamente condizionata allo scioglimento del rapporto societario della società mista conseguente alla risoluzione del contratto di servizio il che sarebbe ovviamente inammissibile per i principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa che, ai sensi degli artt. 30 d. lgs. n. 50/16 e 1 d. lgs. n. 36/23, sono riferibili anche agli appalti pubblici;
– nella stessa ottica va riguardata la possibilità che i patti parasociali, pur potendo avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’articolo 2341-bis comma 1 c.c., devono, comunque, essere contenuti “entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la societa’ e’ stata costituita” (comma 4): ciò proprio a confermare il nesso indissolubile tra durata del servizio e durata della partecipazione privata alla società mista;
– il nesso di esclusività esistente tra costituzione della società mista e svolgimento del servizio affidato dagli enti pubblici soci è confermato dal comma 6 allorché disciplina particolari modalità “per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali [le società] sono state specificamente costituite” (significativo è il termine “specificamente”).
La disciplina in esame è ispirata dall’esigenza di tutelare la concorrenza.
Nella fattispecie, infatti, vengono in rilievo enti che presentano o possono presentare, in ragione delle consentite modifiche statutarie, previsioni che alterano la disciplina ordinaria delle società con l’attribuzione di poteri particolari all’ente pubblico o al socio privato partecipante a scapito degli altri organi sociali.
In particolare, l’art. 17 d. lgs. n. 175/16, la cui applicabilità ai servizi pubblici locali è stata espressamente prevista dal recente art. 16 d. lgs. n. 201/22, mira ad evitare che, attraverso la deroga alla disciplina societaria prevista dal comma 4 della disposizione e la conseguente attribuzione al socio privato di particolari diritti e vantaggi non coerenti con l’effettiva entità della sua partecipazione, proprio il socio privato possa beneficiare di tali deroghe per gestire la società con criteri diversi da quelli a cui si attengono gli altri operatori economici finendo, in tal modo, per acquisire requisiti e risorse da spendere ai fini della partecipazione ad ulteriori future gare indette da altre stazioni appaltanti, così alterando il fisiologico meccanismo della concorrenza.
Proprio gli indebiti vantaggi che potrebbe conseguire il socio privato hanno indotto il legislatore a differenziare la situazione delle società miste, in cui l’art. 17 d. lgs. n. 175/16 prevede un oggetto esclusivo, da quella delle società in house nelle quali l’assenza di soci privati giustifica l’astratta possibilità di tali enti di partecipare ad altre gare, fermo restando il limite massimo di fatturato riferibile a compiti espletati per conto di soggetti non soci, previsto dall’art. 16 comma 3 d. lgs. n. 175/16.
Secondo parte ricorrente, la possibilità della società mista di partecipare liberamente alle gare per l’affidamento di appalti e concessioni pubbliche dovrebbe evincersi dalla Comunicazione interpretativa 2008/C 91/02 del 12/4/2008 della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) secondo cui, “in diritto comunitario, l’entità a capitale misto è libera, come qualsiasi altro operatore economico, di partecipare a gare di appalto pubbliche” (pag. 5 della memoria depositata il 04/11/23).
Il richiamo alla detta Comunicazione non è, però, significativo perché lo stesso atto alla nota 39 riconosce che “il considerando 4 della direttiva 2004/18/CE sollecita gli Stati membri a provvedere affinché la partecipazione di un organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in qualità di offerente non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”.
Ne deriva che, se, da una parte, è vero che, in astratto, in base al 14 Considerando della direttiva n. 2014/24/UE e agli artt. 3 comma 1 lettera p) e 45 d. lgs. n. 50/16, la natura pubblica dell’ente non osta alla sua qualificazione come “operatore economico” ai fini della partecipazione alle gare, dall’altra, è pur vero che il legislatore ha inteso limitare, per le società miste, tale partecipazione proprio per le ragioni di tutela della concorrenza di cui si è dato atto, il che deve ritenersi coerenti con le indicazioni di stampo eurounitario.
Solo per esigenza di completezza, il Collegio rileva che, come noto, la normativa comunitaria riconosce espressamente, in capo alla pubblica amministrazione, la discrezionalità in ordine alla scelta di esternalizzare o meno un servizio pubblico (Libro Verde del 30/04/04 della Commissione paragrafo 1.3); nell’ambito delle opzioni praticabili dall’amministrazione, pertanto, deve ritenersi compresa anche la possibilità di esternalizzare tale servizio delimitando l’operatività esterna delle società miste al fine di preservarne la finalità per le quali le stesse sono state “specificamente” (come recita l’art. 17 d. lgs. n. 175/16) istituite.
Nel caso in esame, evidenzia l’appellante, se è indubbio che astrattamente rientra nelle facoltà dell’Ente locale stipulare un contratto di locazione mediante il quale si obblighi a far godere al conduttore un immobile di proprietà pubblica, in concreto occorrerà però verificare, alla luce delle finalità in concreto perseguite con il ricorso allo schema negoziale privatistico, la legittimità nel suo complesso dell’operazione: in particolare, la mancanza di una corretta procedura competitiva circa l’assegnazione di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico (come nel caso in esame) introdurrebbe una barriera all’ingresso del mercato, determinando la lesione dei principi comunitari di concorrenza e libertà di stabilimento (in termini Cons. Stato, V, 27 luglio 2016, n. 3380; V, 31 maggio 2011, n. 3250).
Il motivo è fondato.
Va preliminarmente evidenziato che sull’immobile in questione grava un vincolo di utilizzazione.
La stazione appaltante aveva infatti imposto al futuro conduttore “di assicurare il raggiungimento degli obiettivi di cui agli indirizzi forniti dall’Amministrazione comunale con D.G.M n. 195/17 […]”, ossia “di utilizzare l’immobile […] per realizzare il servizio di Asilo nido e le attività ad esso correlate […] assumendo appieno il rischio d’impresa che deriva dall’esercizio dell’attività per cui il Prestatore si aggiudica la sola locazione dell’immobile e non l’affidamento del servizio”; a sua volta, il conduttore “si impegna[va] altresì a provvedere alla manutenzione completa e complessiva dell’area esterna di pertinenza della struttura”.
Il medesimo immobile aveva del resto beneficiato, nell’ottobre 2017, di un’erogazione di fondi pubblici proprio – e solo – per la gestione di un asilo comunale al suo interno, per un importo di oltre 300.000,00 euro: deve quindi ritenersi, in ragione di tali oggettive evidenze, che l’obiettivo effettivamente perseguito dal Comune non fosse quello di concedere in locazione un immobile di sua proprietà, bensì di assicurarsi la gestione del servizio (di asilo nido comunale) che avrebbe dovuto essere svolto in tali locali.
Ciò trova implicita conferma nell’onere – altrimenti non comprensibile – del conduttore di presentare (busta n. 3) una specifica proposta progettuale per le attività e/o progetti da svolgersi nel predetto immobile, prevedendo per essa l’assegnazione di uno specifico punteggio (pari a ben quaranta punti, contro i sessanta previsti per la valutazione dell’offerta economica) proprio per la gestione del servizio pubblico del servizio di asilo nido, con connesso rischio di gestione a totale carico del conduttore.
A volersi poi considerare anche il valore complessivo dell’operazione negoziale, risulta dagli atti che quello (presuntivo) dell’affidamento per l’Asilo nido di proprietà comunale, per l’intera sua durata, era stato stimato in complessivi euro 785.306,05, a fronte di un valore della locazione pari a (soli) 27.000,00 euro all’anno: è dunque evidente, anche sotto il profilo economico, l’assoluta preponderanza del servizio. Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover confermare l’indirizzo (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2016, n. 4476) secondo cui solamente la disponibilità contrattuale di locali per un periodo di tempo determinato può qualificarsi come locazione in senso proprio, laddove “Tale situazione non ricorre allorché invece questa detenzione è strettamente collegata ad un servizio che concretizza una serie prestazioni nient’affatto “accessorie” o “complementari”, come giustappunto quella su cui si controverte: il contratto stipulato dal Comune di -OMISSIS- andava dunque correttamente qualificato quale concessione di servizio pubblico, rispetto alla quale la detenzione dell’immobile concesso in locazione risultava residuale.
In questi termini non è conferente l’obiezione per cui -OMISSIS- s.c.p.a., pur essendo a conoscenza del bando di gara, avrebbe liberamente scelto di non partecipare alla relativa procedura – con ciò venendo meno il suo interesse all’impugnazione – atteso che l’interesse al gravame dell’odierna appellante risiede, in modo evidente, nell’ottenere l’affidamento del servizio di Asilo nido comunale in esito ad una gara alla quale vengano ammessi solo operatori economici all’uopo qualificati, proprio per evitare effetti distorsivi della concorrenza.
Ne consegue l’illegittimità della procedura seguita dall’amministrazione, strutturata nei termini di un invito ad offrire secondo lo schema di cui all’art. 1989 Cod. civ., dovendo trovare applicazione le disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 per le gare sopra soglia comunitaria (artt. 59 ss.) e non già l’art. 17, comma primo, lett. a) del medesimo decreto, relativo a “l’acquisto o la locazione, […] di beni immobili […]”.
14. L’art. 167 del d.lgs. n. 50 del 2016 rubricato ‘metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni’, che ha recepito la direttiva 2014/23/UE stabilisce al comma 1 che ‘il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi’, aggiungendo, al comma 2, che ‘il valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione’ e, al comma 4, che ‘il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione’ (Cons. Stato n. 2017 del 2411). Pertanto, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la norma, ancorando la stima al fatturato conseguibile dal concessionario, impone di determinare la remunerazione reale dell’investimento. Infatti, il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, quale corrispettivo dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali servizi.
Orbene, la giurisprudenza ha, in più occasioni, chiarito che il valore della concessione non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (Cons. Stato n. 2411 del 2017), e ciò soprattutto rispetto alla concessione di cd. opere fredde, quale quella oggetto di causa, caratterizzate dal fatto che il concessionario non è destinato a ricevere i pagamenti dagli utenti finali del servizio, sicchè emerge all’evidenza che quella del fatturato si inquadra come “una stima prospettica, che richiede l’attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell’affidamento”, atteso che ‘va parametrata al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti’ (Cons. Stato, n. 4343 del 2016). In sostanza, stante il carattere prospettico della stima del fatturato, quest’ultimo avrebbe dovuto comprendere sia i valori presenti che i valori futuri attualizzati al momento dell’indizione della gara.
Come precisato dal T.A.R. nella sentenza impugnata: “nel caso di specie il valore indicato dal bando, pari a euro 2.858.580,00 derivante dalla moltiplicazione per venti anni di un canone fisso, non rispecchia i reali introiti conseguibili dal concessionario, i quali comprendono, in base a quanto indicato nel piano economico finanziario allegato alla proposta di project financing, anche gli incrementi di canone plausibilmente discendenti dall’aumento dei prezzi dell’energia e dell’inflazione. Proprio considerando tali ulteriori valori, infatti, il piano economico finanziario illustra una proiezione complessiva del fatturato pari a complessivi euro 3.299.732,00”.
Si deve ragionevolmente concludere che l’errata determinazione del valore della concessione non ha consentito di formulare un’offerta corretta, completa, consapevole e ponderata, sicchè ha rappresentato una ragione idonea a sorreggere le decisioni adottate con le Delibere impugnate di ritirare i precedenti provvedimenti con cui la proposta di -OMISSIS- è stata valutata rispondente all’interesse pubblico e inserita nel piano triennale delle opere pubbliche (Delibera del C.C. n. 40 del 2020 e della G.C. n. 179 del 2020).
Né può assumere rilievo l’obiezione illustrata dalla società ricorrente circa il fatto che il valore della concessione era conoscibile ab initio, atteso che, come si è detto, stante il chiaro tenore letterale dell’art. 21 quinquies l. 241 del 1990, la revoca è un atto sempre ammissibile in ipotesi, come quella di specie, di rivalutazione dell’interesse pubblico originario (ius poenitendi).
Quanto alle critiche riferite alla asserita confusione dell’Amministrazione nella utilizzazione di un provvedimento di annullamento piuttosto che di revoca, va ribadito quanto puntualmente e condivisibilmente precisato dal T.A.R., secondo cui ‘a prescindere dalla locuzione formale utilizzata (‘annullare e revocare’), le delibere in questione costituiscono, quantomeno con riferimento all’aspetto relativo al valore della concessione, espressione del potere di revoca in autotutela ex art. 21 quinquies l.241/1990. La proposta di parternariato pubblico privato è stata infatti ritirata non tanto per profili d’illegittimità, quanto perché dimostratasi, alla luce dell’errata valutazione dei costi per l’amministrazione, non rispondente all’interesse del comune’, laddove invece l’aggiudicazione della concessione è stata annullata ex art. 21 nonies l. 241 del 1990.
Né può essere predicata alcuna contraddittorietà tra gli atti autotutela, con riferimento alla Determinazione dirigenziale n. 130 del 2022, qualificata come atto di annullamento, e le Delibere del Consiglio comunale n. 28 del 2022 e della Giunta n. 93 del 2022, come annullamento e revoca, atteso che uno stesso elemento fattuale può contemporaneamente rappresentare motivo di illegittimità del provvedimento o ragione di inopportunità dello stesso.
Tale ‘ratio decidendi’ va sostenuta anche con riferimento all’ulteriore argomentazione illustrata nella sentenza impugnata dal Collegio di primo grado, il quale ha evidenziato come non è ‘neppure inconcepibile accorpare in un medesimo provvedimento l’esercizio del potere di annullamento e di revoca, purchè ciascuna delle due determinazioni sia incentrata, rispettivamente, sull’illegittimità e sulla rivalutazione del merito delle scelte iniziali”. Né può essere certamente considerato irragionevole e contraddittorio il comportamento dell’Amministrazione che abbia ritenuto una medesima valutazione discrezionale contestualmente fondamento dell’esercizio del proprio potere, senza precisare se tale potere sia espressione di ‘annullamento o revoca’ delle proprie precedenti determinazioni.
Pubblicate sul sito dell’ANAC le seguenti Delibere recanti provvedimenti e Regolamenti ai sensi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. 36/2023 efficace dal prossimo 1 luglio 2023.
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Delibera n. 261 del 20.06.2023 – BDNCP –Art. 23 D.Lgs. n. 36/2023
Adozione del provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante «Individuazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche e i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati di cui agli articoli 22 e 23, comma 3, del codice garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale»
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore il 1 luglio 2023. Il presente provvedimento acquista efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.
Delibera n. 263 del 20.06.2023 – Pubblicità legale – Art. 27 D.Lgs. n. 36/2023 Allegato I – Elenco obblighi di pubblicazione
Adozione del provvedimento di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti recante «Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici».
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana ed acquista efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.
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Delibera n. 264 del 20.06.2023 – Trasparenza – Art. 28 D.Lgs. 36/2023 Allegato I – Obblighi trasparenza
Adozione del provvedimento di cui all’articolo 28, comma 4, del decreto legislativo n. 31 marzo 2023, n. 36 recante individuazione delle informazioni e dei dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici che rilevano ai fini dell’assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore dal 1 luglio 2023. Il presente provvedimento acquista efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.
Delibera n. 265 del 20.06.2023 – Quote Concessionari – Art. 186, commi 2 e 5, D.Lgs. n. 36/2023
Provvedimento adottato ai sensi dell’articolo 186 commi 2 e 5, del decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, recante “Indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture da parte dei titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea”.
Il presente provvedimento sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore dal 1 luglio 2023.
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Delibera n. 266 del 20.06.2023 – Qualificazione Stazioni Appaltanti – Art. 62, comma 10, D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata, ai sensi dell’art. 62, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023
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Delibera n. 267 del 20.06.2023 – Precontenzioso – Art. 220, comma 1 e 4 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, commi 1 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023
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Delibera n. 268 del 20.06.2023 – Legittimazione straordinaria – art. 220, commi 2, 3 e 4 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023
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Delibera n. 269 del 20.06.2023 – Vigilanza collaborativa – art. 222 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici.
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023 e si applicano, a partire da quella data, ai Protocolli di vigilanza collaborativa che riguardino procedure di gara disciplinate dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
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Delibera n. 270 del 20.06.2023 – Vigilanza in materia di contratti pubblici – art. 222 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici
L’avviso della pubblicazione del presente regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023.
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Delibera n. 271 del 20.06.2023 – Potere sanzionatorio – art. 222 D.Lgs. n. 36/2023
Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità in materia di contratti pubblici, ai fini dell’adeguamento alle nuove disposizioni del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
L’avviso della pubblicazione del presente Regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023
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Delibera n. 272 del 20.06.2023 – Casellario Informatico – Art. 222, comma 10, D.Lgs. n. 36/2023 Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 222, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
L’avviso della pubblicazione del presente regolamento sul sito istituzionale dell’Autorità sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Le disposizioni del presente Regolamento entrano in vigore il 1 luglio 2023
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Delibera n. 291 del 20.06.2023 – Misure di prevenzione corruzione e conflitto interessi – Art. 16 D.lgs. 36/2023
Attribuzione ai titolari di incarichi politici del potere di adottare atti di natura tecnica gestionale. Indicazioni di ANAC ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione e del conflitto di interessi in materia di contratti pubblici ex art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 16 D.lgs. 36/2023 recante nuovo codice dei contratti pubblici).
Alla luce della normativa di settore (cfr. art. 1, comma 75 bis, legge 160/2019) la gestione del noleggio di monopattini in modalità free floating è attività contingentata in regime di libero mercato soggetta ad atti autorizzatori amministrativi.
In attuazione della normativa di settore, l’Amministrazione, con apposita deliberazione della Giunta Comunale, ha dunque attivato la procedura di natura comparativa volta a individuare i soggetti autorizzati a svolgere – sulla base di una S.C.I.A. – un’attività economica privata nuova, non oggetto di assunzione da parte della medesima Amministrazione, onde regolamentarne lo svolgimento in regime di libero mercato nell’interesse della collettività, prevedendo, tra l’altro, il numero delle licenze attivabili e il numero massimo dei dispositivi ammessi a circolare sul territorio comunale.
2.4. Pertanto, correttamente il T.a.r. ha escluso che la procedura in esame sia qualificabile come concessione o come appalto di servizi, ritenendola estranea all’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 50 del 2016. 2.5. Il ricorso all’evidenza pubblica deriva, infatti, dal numero limitato di monopattini introducibili nel territorio comunale e, quindi, dalla natura ristretta del mercato di riferimento ai sensi dell’art. 1, comma 75 bis e ss., della legge n. 160 del 2019. 2.5.1. A tale riguardo la giurisprudenza, in una analoga procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale indetta dall’Amministrazione conformemente ai principi generali di matrice euro-unitaria in materia di servizi nel mercato interno, all’esito della quale gli operatori selezionati avrebbero ottenuto l’autorizzazione all’esercizio dei servizi di noleggio, ha chiarito che “nel caso in cui – per il contingentamento del numero di titoli disponibili – il rilascio delle autorizzazioni avvenga all’esito di una procedura comparativa tra gli interessati, non oggetto di specifica disciplina normativa, le regole proprie di un ordinario procedimento di autorizzazione devono essere declinate in rigoroso rispetto dei criteri di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità cui ogni procedura selettiva deve conformarsi per dirsi conforme ai principi costituzionali dell’azione amministrativa (così come accade, ad esempio, per le procedure dirette a selezionare i concessionari di finanziamenti pubblici, sulle quali cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 208; V, 29 gennaio 2020, n. 727).” (Consiglio di Stato, Sez. V,15 marzo 2022, n. 1811).
Pertanto, alla luce delle sopra esposte considerazioni, deve concludersi che la sentenza appellata ha correttamente qualificato la fattispecie ricostruendone la normativa di riferimento che la disciplina, ritenendo, altrettanto correttamente, applicabile alla procedura in questione le sole disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di principi generali e aventi portata applicativa generalizzata.
2.6. La sentenza merita conferma anche laddove ha escluso che il Comune si sia in generale autovincolato all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in assenza di una espressa previsione negli atti della procedura, ciò non potendo inferirsi dal mero richiamo, ivi contenuto, a sue specifiche disposizioni.
Su queste premesse, la sentenza correttamente ha concluso che il Comune, laddove ha inteso applicare una disposizione del d.lgs. n. 50 del 2016, lo ha fatto con una prescrizione specifica, come ad esempio per i requisiti di ordine generale dove viene fatto espresso rinvio all’art. 80 del Codice.
2.7. I rilievi dell’appellante non scalfiscono tali condivisibili conclusioni: il Comune non ha infatti manifestato la volontà di sottoporre la procedura in esame alla generalità delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, che, al di fuori del suo ambito applicativo, non è estensibile in via analogica a tutte le procedure evidenziali, fatta salva, come detto, l’applicazione delle norme che costituiscano espressione di principi generali che hanno, difatti, portata applicativa generalizzata.
2.8. Il Comune era, dunque, tenuto soltanto ad applicare alla procedura selettiva in esame i principi generali (di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità) e, conseguentemente, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di tali principi, mentre non era obbligato all’integrale applicazione delle singole prescrizioni di cui al decreto legislativo 50 del 2016, non avendo neanche manifestato alcuna volontà in tal senso nella lex specialis.
2.9. Per le stesse ragioni, è corretta la sentenza appellata nella parte in cui, muovendo dalla portata applicativa ben circoscritta delle previsioni del d.lgs. n. 50 del 2016, ha escluso che alla generalità delle sue disposizioni possa essere attribuita forza espansiva tale da estenderne l’applicazione, in via analogica, a tutte le procedure evidenziali.
Il Comune ha ritenuto, invero, di poter disporre l’affidamento diretto della concessione dei servizi portuali ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. a) del D.lgs. n. 50/2016 nel presupposto che il servizio da affidare (fosse) di importo superiore a 5.000,00 euro e inferiore a 40.000,00. L’importo del servizio risulta quantificato, infatti, in € 37.000,00, corrispondente al canone concessorio da versare per l’intera durata dell’affidamento (12 mesi). Deve, tuttavia, osservarsi, che il valore della concessione non può essere ancorato ad un parametro – quello del canone di concessione – non rispondente alla previsione normativa recata dall’art. 167 del D.L.vo n. 50/2016, rubricato “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”, che ha recepito la direttiva 2014/23/UE e il quale stabilisce al comma 1 che “il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”, aggiungendo, al comma 2, che “il valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione” e, al comma 4, che “il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione” (Consiglio di Stato, sez III, sentenza n. 2411 del 23 maggio 2017).
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico. Non sono quindi fondate le argomentazioni delle resistenti tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore: queste non trovano corrispondenza nel testo normativo che prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore (cfr. T.A.R. Firenze, sez. II, sentenza n. 239 del 14 febbraio 2017).
L’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume, invero, rilievo sotto molteplici aspetti: è essenziale per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici potenzialmente interessati a prestare il servizio, serve ad individuare con esattezza la forma di pubblicità idonea, è necessaria per determinare l’entità delle cauzioni e del contributo dovuto all’Autorità (Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 4343 del 18 ottobre 2016).
Serve, inoltre, ad individuare la corretta procedura da espletare.
L’art. 35 del D.lgs. n. 50/2016 (cui l’art. 167 espressamente rinvia laddove stabilisce i criteri per la determinazione del valore della concessione “ai fini di cui all’art. 35”) prevede, infatti, al comma 6, che “la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee”.
L’importanza dell’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume, pertanto, una ancor più significativa rilevanza in un caso, come quello in esame, in cui tale valore abbia costituito il presupposto della scelta di disporre un affidamento diretto ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016.
A tale riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in più occasioni evidenziato ‘la sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex d.lgs. n. 50 del 2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti (…) della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”, ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica (…), che lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
Il Collegio richiama un orientamento recente, che afferma l’applicabilità della verifica del regime dell’anomalia alle concessioni, seppure l’art. 164, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 non la richiami specificamente, secondo cui “nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini ‘dinamici’ la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini di incertezza “(Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108). Ciò in quanto “il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati”(Cons. Stato, sez. V, 1.12.2022, n. 10567).
A giudizio della parte ricorrente, il punto 5.5 dell’Avviso esplorativo pubblicato dal Conservatorio di Milano, nella parte in cui consente la partecipazione alla gara soltanto a coloro che dimostrino “di non avere debiti o morosità e neppure liti pendenti nei confronti di Amministrazioni Pubbliche a qualsiasi titolo o comunque di provvedere a sanare la propria posizione debitoria entro il termine di scadenza del bando”, risulterebbe nullo per violazione dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, rientrando tale prescrizione nella categoria dei requisiti di ordine generale non previsti dalla legge e la cui introduzione in sede di lex specialis non risulterebbe ammessa.
Tale conclusione non è condivisa dal Collegio che – re melius perpensa rispetto alla decisione assunta in fase cautelare – ritiene di aderire all’orientamento del Giudice d’appello, secondo il quale «il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (Cons. Stato, V, 9 giugno 2015, n. 2839);
– allo stato, il vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 stabilisce all’art. 164 comma 2 che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”;
– la norma di attuale riferimento della questione individua dunque la normativa applicabile alle procedure di aggiudicazione delle concessioni tramite un rinvio per “temi” e non per articoli, e postula altresì l’espressione di un giudizio di compatibilità della relativa disciplina con l’oggetto di regolazione tramite rinvio» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).
Di conseguenza non è possibile applicare, de plano, alle concessioni di beni pubblici o di servizi l’art. 83, comma 8, considerato che si è al cospetto di una figura peculiare attraverso la quale si determina «l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione [art. 3 comma 1 lettera zz) e art. 165 comma 1 Codice contratti; Cons. Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4910; 18 giugno 2020, n. 3905; VI, ordinanza 6 dicembre 2019, n. 6073; V, 28 marzo 2019, n. 2065; III, 11 gennaio 2018, n. 127; VI, 16 luglio 2015, n. 3571; 14 ottobre 2014, n. 5065], nell’ambito dell’equilibrio economico finanziario proprio dell’istituto [art. 3 comma 1 lett. fff) e art. 165 comma 2 Codice contratti].
Agli espressi fini del raggiungimento di tale equilibrio, l’art. 165 comma 2 del Codice contratti prevede, tra altro, che l’amministrazione aggiudicatrice possa stabilire in sede di gara “un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione”.
Indi, accanto all’affidamento del servizio, l’amministrazione può concedere l’utilizzo dei beni necessari all’esercizio dell’attività, così integrando anche una concessione di bene pubblico (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247).
A sua volta, l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, nel disporre in linea generale le regole di selezione e valutazione qualitativa degli aspiranti concessionari, prevede che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione anche sotto il profilo della loro “capacità finanziaria ed economica” e ciò “sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova”.
Si tratta di una potestà non illimitata: l’art. 172 comma 1, con una disposizione non dissimile a quella dettata dal precedente art. 83 comma 2 per i contratti di appalto, stabilisce che “Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva”» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).
Tenuto conto che la prescrizione di cui al punto 5.5 dell’Avviso pubblico è inserita nell’ambito di una lex specialis che non si è vincolata in linea generale all’applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici, e avendo la Stazione appaltante ritenuto di procedere alla verifica dell’affidabilità dei partecipanti alla gara non solo da un punto di vista formale, ma anche sostanziale, attraverso un accertamento della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, ne risulta un diretto collegamento con l’oggetto dell’affidamento, costituito dalla cessione (anche) di un bene pubblico, a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ciò risulta coerente con la previsione di cui all’art. 172, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, secondo la quale è assolutamente proporzionato pertinente all’oggetto della concessione procedere a una verifica delle capacità dell’operatore economico di gestire la predetta concessione, unitamente alla sua affidabilità e integrità.
Ne risulta l’inapplicabilità del disposto di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 alla procedura de qua. Pertanto, legittimamente l’Ente resistente ha introdotto la clausola di cui punto 5.5 dell’Avviso esplorativo di manifestazione di interesse, cui poi ha fatto seguito, quale atto dovuto, l’esclusione della ricorrente dalla procedura, in ragione della morosità accumulata da quest’ultima nel corso del pregresso rapporto concessorio (relativo al periodo 2015-2021).
8.2. L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario], che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.
8.4. In questo quadro, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.
Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.
8.5. La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).
8.6. Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.
8.1. E’ utile premettere che: – in materia di concessione di servizi il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale area imprenditoriale (in tal senso, Cons. Stato, III, n. 2926/2017);
– se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni (in tal senso, T.A.R. Calabria, I, n. 1600/2017);
– tali orientamenti, espressi nella vigenza dell’art. 29 del d.lgs. 163/1996, restano validi anche alla luce dell’art. 167 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
La compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione, introdotta dal cosiddetto “Decreto sostegni bis”, è applicabile soltanto agli appalti pubblici in corso di esecuzione, e non alle concessioni, come affermato da ANAC nel Parere funzione consultiva n. 51 del 12 ottobre 2022.
Il “Decreto sostegni bis” ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici delle opere pubbliche, riconosciuta per variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione superiori all’8% verificatesi nel 2021 e rilevate dal MiMIM. Tale meccanismo, però, fa riferimento ai contratti in corso, con l’obiettivo di mitigare l’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021.
L’ANAC precisa che tale Decreto non ha reintrodotto l’istituto della revisione dei prezzi bensì una sorta di indennizzo che il Legislatore ha voluto riconoscere all’appaltatore. Tale indennizzo è applicabile solo agli appalti pubblici, e non alle concessioni come si evince anche da una Circolare del MIMS del 25 novembre 2021 che detta indicazioni esclusivamente con riferimento all’appaltatore ed all’appalto pubblico, e non alle concessioni. Una considerazione che troverebbe conferma anche nel cosiddetto “Decreto Ucraina” n. 21/2022, che ha esteso l’indennizzo previsto per gli appalti pubblici ai contraenti generali, senza includere espressamente i concessionari.
Peraltro, rileva ANAC, l’istituto della compensazione non è coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio: nella concessione, infatti, il concessionario assume i rischi inerenti le attività di costruzione e quelli connessi alla messa a disposizione dell’opera in fase di gestione. Pertanto il concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’opera e sopporta il rischio operativo derivante dallo sfruttamento economico dell’opera. I rischi dell’operazione e anche della realizzazione delle opere restano in capo al concessionario medesimo.
Pubblicata la Legge 15 luglio 2022, n. 91 di “Conversione in legge, con modificazioni, del Decreto – Legge 17 maggio 2022, n. 50, recante misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttività delle imprese e attrazione degli investimenti, nonché in materia di politiche sociali e di crisi ucraina” (GURI n. 164 del 15.07.2022)
Entrata in vigore del provvedimento: 16 luglio 2022
Art. 26 Disposizioni urgenti in materia di appalti pubblici di lavori
1. Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonche’ dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilita’ dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, e’ adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3. I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento, nei limiti delle risorse di cui al quarto e quinto periodo, nonche’ di quelle trasferite alla stazione appaltante a valere sulle risorse dei fondi di cui al comma 4. Il relativo certificato di pagamento e’ emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento. Il pagamento e’ effettuato, al netto delle compensazioni eventualmente gia’ riconosciute o liquidate, ai sensi dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, entro i termini di cui all’articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del medesimo decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, utilizzando, nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali gia’ assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento. Ai fini del presente comma, possono, altresi’, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonche’ le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore del presente decreto. Qualora il direttore dei lavori abbia gia’ adottato lo stato di avanzamento dei lavori e il responsabile unico del procedimento abbia emesso il certificato di pagamento, relativamente anche alle lavorazioni effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto, e’ emesso, entro trenta giorni dalla medesima data, un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione, secondo le modalita’ di cui al primo periodo, dell’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022. In tali casi, il pagamento e’ effettuato entro i termini e a valere sulle risorse di cui al terzo e al quarto periodo. 2. Per le finalita’ di cui al comma 1, in deroga alle previsioni di cui all’articolo 23, comma 16, terzo periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, e limitatamente all’anno 2022, le regioni, entro il 31 luglio 2022, procedono ad un aggiornamento infrannuale dei prezzari in uso alla data di entrata in vigore del presente decreto, in attuazione delle linee guida di cui all’articolo 29, comma 12, del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 marzo 2022, n. 25. In caso di inadempienza da parte delle regioni, i prezzari sono aggiornati, entro i successivi quindici giorni, dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, sentite le regioni interessate. Fermo quanto previsto dal citato articolo 29 del decreto-legge n. 4 del 2022, in relazione alle procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2022, ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, ai sensi dell’articolo 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50 del 2016, si applicano i prezzari aggiornati ai sensi del presente comma ovvero, nelle more dell’aggiornamento, quelli previsti dal comma 3. I prezzari aggiornati entro il 31 luglio 2022 cessano di avere validita’ entro il 31 dicembre 2022 e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 31 marzo 2023 per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data. 3. Nelle more della determinazione dei prezzari regionali ai sensi del comma 2 e in deroga alle previsioni di cui all’articolo 29, comma 11, del decreto-legge n. 4 del 2022, le stazioni appaltanti, per i contratti relativi a lavori, ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, ai sensi dell’articolo 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50 del 2016, incrementano fino al 20 per cento le risultanze dei prezzari regionali di cui al comma 7 del medesimo articolo 23, aggiornati alla data del 31 dicembre 2021. Per le finalita’ di cui al comma 1, qualora, all’esito dell’aggiornamento dei prezzari ai sensi del comma 2, risulti nell’anno 2022 una variazione di detti prezzari rispetto a quelli approvati alla data del 31 dicembre 2021 inferiore ovvero superiore alla percentuale di cui al primo periodo del presente comma, le stazioni appaltanti procedono al conguaglio degli importi riconosciuti ai sensi del medesimo comma 1, in occasione del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori afferenti alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilita’ dello stesso, nel libretto delle misure successivamente all’adozione del prezzario aggiornato. 4. Per i soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ad esclusione dei soggetti di cui all’articolo 142, comma 4, del medesimo codice, ovvero all’applicazione del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, ad esclusione dei soggetti di cui all’articolo 164, comma 5, del medesimo codice, per i lavori realizzati ovvero affidati dagli stessi, in caso di insufficienza delle risorse di cui al comma 1, alla copertura degli oneri, si provvede: a) in relazione agli interventi finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021, e dal regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, dal Piano nazionale per gli investimenti complementari al Piano nazionale di ripresa e resilienza, di seguito denominato «PNRR», di cui all’articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° luglio 2021, n. 101 ovvero in relazione ai quali siano nominati Commissari straordinari ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, a valere sulle risorse del Fondo di cui all’articolo 7, comma 1, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, limitatamente alle risorse autorizzate dall’articolo 23, comma 2, lettera a), del decreto- legge 21 marzo 2022, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 maggio 2022, n. 51, nonche’ dalla lettera a) del comma 5 del presente articolo. Le istanze di accesso al Fondo sono presentate: entro il 31 agosto 2022, relativamente agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilita’ dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 e fino al 31 luglio 2022; entro il 31 gennaio 2023, relativamente agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilita’ dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° agosto 2022 e fino al 31 dicembre 2022. Ai fini dell’accesso alle risorse del Fondo, le stazioni appaltanti trasmettono telematicamente al Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 e secondo le modalita’ definite dal medesimo Ministero entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i dati del contratto d’appalto, copia dello stato di avanzamento dei lavori corredata di attestazione da parte del direttore dei lavori, vistata dal responsabile unico del procedimento, dell’entita’ delle lavorazioni effettuate nel periodo di cui al comma 1, l’entita’ delle risorse finanziarie disponibili ai sensi del comma 1 e utilizzate ai fini del pagamento dello stato di avanzamento dei lavori in relazione al quale e’ formulata l’istanza di accesso al Fondo, l’entita’ del contributo richiesto e gli estremi per l’effettuazione del versamento del contributo riconosciuto a valere sulle risorse del Fondo. Qualora l’ammontare delle richieste di accesso al Fondo risulti superiore al limite di spesa previsto dal primo periodo, la ripartizione delle risorse tra le stazioni appaltanti richiedenti e’ effettuata in misura proporzionale e fino a concorrenza del citato limite massimo di spesa. Fermo restando l’obbligo delle stazioni appaltanti di effettuare i pagamenti a valere sulle risorse di cui al comma 1, entro i termini di cui all’articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, in caso di accesso alle risorse del Fondo, il pagamento viene effettuato dalla stazione appaltante entro trenta giorni dal trasferimento di dette risorse; b) in relazione agli interventi diversi da quelli di cui alla lettera a), a valere sulle risorse del Fondo di cui all’articolo 1-septies, comma 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, come incrementate dal comma 5, lettera b), del presente articolo, nonche’ dall’articolo 25, comma 1, del decreto-legge 1° marzo 2022, n. 17, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 aprile 2022, n. 34, e dall’articolo 23, comma 2, lettera b), del decreto-legge n. 21 del 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 51 del 2022, secondo le modalita’ previste dal decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, di cui all’articolo 1-septies, comma 8, secondo periodo, del citato decreto-legge n. 73 del 2021. Le istanze di accesso al Fondo sono presentate: entro il 31 agosto 2022, relativamente agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilita’ dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 e fino al 31 luglio 2022; entro il 31 gennaio 2023, relativamente agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilita’ dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° agosto 2022 e fino al 31 dicembre 2022. Ai fini dell’accesso alle risorse del Fondo, le stazioni appaltanti trasmettono, secondo le modalita’ previste dal decreto di cui all’articolo 1-septies, comma 8, secondo periodo, del citato decreto-legge n. 73 del 2021, i dati del contratto d’appalto, copia dello stato di avanzamento dei lavori corredata di attestazione da parte del direttore dei lavori, vistata dal responsabile unico del procedimento, dell’entita’ delle lavorazioni effettuate nel periodo di cui al comma 1, l’entita’ delle risorse finanziarie disponibili ai sensi del comma 1 e utilizzate ai fini del pagamento dello stato di avanzamento dei lavori in relazione al quale e’ formulata l’istanza di accesso al Fondo, l’entita’ del contributo richiesto e gli estremi per l’effettuazione del versamento del contributo riconosciuto a valere sulle risorse del Fondo. Qualora l’ammontare delle richieste di accesso al Fondo risulti superiore al limite di spesa previsto dal primo periodo, la ripartizione delle risorse tra le stazioni appaltanti richiedenti e’ effettuata in misura proporzionale e fino a concorrenza del citato limite massimo di spesa. Fermo restando l’obbligo delle stazioni appaltanti di effettuare i pagamenti a valere sulle risorse di cui al comma 1, entro i termini di cui all’articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, in caso di accesso alle risorse del Fondo, il pagamento viene effettuato dalla stazione appaltante entro trenta giorni dal trasferimento di dette risorse. 5. Per le finalita’ di cui al commaa) la dotazione del Fondo di cui all’articolo 7, comma 1, del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 120 del 2020, e’ incrementata di 1.000 milioni di euro per l’anno 2022 e 500 milioni di euro per l’anno 2023. Le risorse stanziate dalla presente lettera per l’anno 2022, nonche’ dall’articolo 23, comma 2, lettera a), del decreto-legge 21 marzo 2022, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 maggio 2022, n. 51, sono destinate al riconoscimento di contributi relativi alle istanze di accesso presentate, ai sensi del comma 4, lettera a), del presente articolo, entro il 31 agosto 2022 e le risorse stanziate per l’anno 2023 sono destinate al riconoscimento di contributi relativi alle istanze di accesso presentate, ai sensi della medesima lettera a) del comma 4, entro il 31 gennaio 2023. Le eventuali risorse eccedenti l’importo complessivamente assegnato alle stazioni appaltanti in relazione alle istanze presentate entro il 31 agosto 2022 possono essere utilizzate per il riconoscimento dei contributi relativamente alle istanze presentate entro il 31 gennaio 2023; b) la dotazione del Fondo di cui all’articolo 1-septies, comma 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, e’ incrementata di ulteriori 500 milioni di euro per l’anno 2022 e di 550 milioni di euro per l’anno 2023. Le eventuali risorse eccedenti l’importo complessivamente assegnato alle stazioni appaltanti in relazione alle istanze presentate entro il 31 agosto 2022 possono essere utilizzate per il riconoscimento dei contributi relativamente alle istanze presentate entro il 31 gennaio 2023. 5-bis. In relazione all’organizzazione dei Giochi olimpici e paralimpici invernali di Milano-Cortina 2026, e’ autorizzata la spesa di 1 milione di euro per l’anno 2022 per i lavori relativi al tratto viario dal km 49+000 al km 49+800 della strada statale n. 36. Agli oneri derivanti dall’attuazione del presente comma, pari a 1 milione di euro per l’anno 2022, si provvede mediante corrispondente riduzione del Fondo di cui all’articolo 1, comma 200, della legge 23 dicembre 2014, n. 190. 6. Fermo quanto previsto dall’articolo 29, commi 8 e 9, del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 marzo 2022, n. 25, per fronteggiare i maggiori costi derivanti dall’aggiornamento, ai sensi dei commi 2 e 3 del presente articolo, dei prezzari utilizzati nelle procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2022, le stazioni appaltanti possono procedere alla rimodulazione delle somme a disposizione e indicate nel quadro economico degli interventi. Per le medesime finalita’, le stazioni appaltanti possono, altresi’, utilizzare le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza delle medesime stazioni appaltanti e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore del presente decreto. 7. In caso di insufficienza delle risorse di cui al comma 6, per fronteggiare i maggiori costi derivanti dall’aggiornamento, ai sensi dei commi 2 e 3, dei prezzari utilizzati nelle procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2022 che siano relativi ad opere finanziate, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 e dal regolamento (UE) 2021/241, e’ istituito nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze il «Fondo per l’avvio di opere indifferibili», con una dotazione di 1.500 milioni di euro per l’anno 2022, 1.700 milioni di euro per l’anno 2023, 1.500 milioni di euro per ciascuno degli anni 2024 e 2025 e 1.300 milioni di euro per l’anno 2026. Le risorse del Fondo sono trasferite, nei limiti degli stanziamenti annuali di bilancio, in apposita contabilita’ del Fondo di rotazione di cui all’articolo 5 della legge 16 aprile 1987, n. 183. Fermi restando gli interventi prioritari individuati al primo periodo, al Fondo di cui al presente comma possono accedere, secondo le modalita’ definite ai sensi del comma 7-bis e relativamente alle procedure di affidamento di lavori delle opere avviate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2022, gli interventi integralmente finanziati, la cui realizzazione, anche in considerazione delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente, deve essere ultimata entro il 31 dicembre 2026, relativi al Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR, di cui all’articolo 1 del decreto-legge n. 59 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 101 del 2021, e quelli in relazione ai quali siano nominati Commissari straordinari ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55 del 2019. Al Fondo possono altresi’ accedere, nei termini di cui al terzo periodo: a) il Commissario straordinario di cui all’articolo 1, comma 421, della legge 30 dicembre 2021, n. 234, per la realizzazione degli interventi inseriti nel programma di cui al comma 423 del medesimo articolo 1 della legge n. 234 del 2021; b) la societa’ Infrastrutture Milano Cortina 2020-2026 S.p.A. di cui all’articolo 3 del decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 maggio 2020, n. 31, per la realizzazione delle opere di cui al comma 2 del medesimo articolo 3 del decreto-legge n. 16 del 2020; c) l’Agenzia per la coesione territoriale per gli interventi previsti dal decreto di cui all’articolo 9, comma 5-ter del decreto-legge n. 4 del 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 25 del 2022. 7-bis. Con uno o piu’ decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro 45 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, sono determinate le modalita’ di accesso al Fondo di cui al comma 7, di assegnazione e gestione finanziaria delle relative risorse secondo i seguenti criteri: a) fissazione di un termine per la presentazione delle istanze di assegnazione delle risorse da parte delle Amministrazioni statali finanziatrici degli interventi o titolari dei relativi programmi di investimento secondo modalita’ telematiche e relativo corredo informativo; b) ai fini dell’assegnazione delle risorse, i dati necessari, compresi quelli di cui al comma 6, sono verificati dalle amministrazioni statali istanti attraverso sistemi informativi del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato; c) l’assegnazione delle risorse avviene sulla base del cronoprogramma procedurale e finanziario degli interventi, verificato ai sensi della lettera b) e costituisce titolo per l’avvio delle procedure di affidamento delle opere pubbliche; d) effettuazione dei trasferimenti secondo le procedure stabilite dalla citata legge n. 183 del 1987 e dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1988, n. 568, sulla base delle richieste presentate dalle amministrazioni, nei limiti delle disponibilita’ di cassa; per le risorse destinate agli interventi del PNRR, i trasferimenti sono effettuati in favore dei conti di tesoreria Next Generation UE-Italia gestiti dal Servizio centrale per il PNRR che provvede alla successiva erogazione in favore delle Amministrazioni aventi diritto, con le procedure del PNRR; e) determinazione delle modalita’ di restituzione delle economie derivanti dai ribassi d’asta non utilizzate al completamento degli interventi ovvero dall’applicazione delle clausole di revisione dei prezzi di cui all’articolo 29, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 4 del 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 25 del 2022. Le eventuali risorse del Fondo gia’ trasferite alle stazioni appaltanti devono essere versate all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnate al Fondo; f) fermo restando l’integrale soddisfacimento delle richieste di accesso al Fondo di cui al comma 7, previsione della possibilita’ di far fronte alle maggiori esigenze dei Fondi di cui al comma 4 ai sensi del comma 13. 7-ter. Per gli interventi degli enti locali finanziati con risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 e dal regolamento (UE) 2021/241, con i decreti di cui al comma 7-bis puo’ essere assegnato direttamente, su proposta delle Amministrazioni statali finanziatrici, un contributo per fronteggiare i maggiori costi di cui al comma 7, tenendo conto dei cronoprogrammi procedurali e finanziari degli interventi medesimi, e sono altresi’ stabilite le modalita’ di verifica dell’importo effettivamente spettante, anche tenendo conto di quanto previsto dal comma 6. 8. Fino al 31 dicembre 2022, in relazione agli accordi quadro di lavori di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, gia’ aggiudicati ovvero efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto, le stazioni appaltanti, ai fini della esecuzione di detti accordi secondo le modalita’ previste dai commi 2, 3, 4, 5 e 6 del medesimo articolo 54 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 e nei limiti delle risorse complessivamente stanziate per il finanziamento dei lavori previsti dall’accordo quadro, utilizzano i prezzari aggiornati secondo le modalita’ di cui al comma 2 ovvero di cui al comma 3 del presente articolo, fermo restando il ribasso formulato in sede di offerta dall’impresa aggiudicataria dell’accordo quadro medesimo. In relazione all’esecuzione degli accordi quadro di cui al primo periodo, si applicano, altresi’, le previsioni di cui all’articolo 29 del decreto-legge n. 4 del 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 25 del 2022. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3 e 4 si applicano anche alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate, sotto la responsabilita’ del direttore dei lavori, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2022, relativamente ad appalti di lavori basati su accordi quadro gia’ in esecuzione alla data di entrata in vigore del presente decreto. 9. All’articolo 29 del decreto-legge n. 4 del 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 25 del 2022, il comma 11- bis e’ abrogato. 10. All’articolo 25 del decreto-legge 1° marzo 2022, n. 17, convertito, con modificazioni, dalla legg 27 aprile 2022, n. 34, i commi 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 sono abrogati. 11. Le disposizioni di cui all’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 21 marzo 2022, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 maggio 2022, n. 51, si applicano anche alle istanze di riconoscimento di contributi a valere sulle risorse del Fondo di cui al comma 4, lettera a) del presente articolo. 12. Le disposizioni del presente articolo, ad esclusione dei commi 2, secondo e quarto periodo, e 3, si applicano anche agli appalti pubblici di lavori, nonche’ agli accordi quadro di lavori di cui all’articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016 delle societa’ del gruppo Ferrovie dello Stato, dell’ANAS S.p.A. e degli altri soggetti di cui al capo I del titolo VI della parte II del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016, limitatamente alle attivita’ previste nel citato capo I e qualora non applichino i prezzari regionali, con riguardo ai prezzari dagli stessi utilizzati e aggiornati entro il termine di cui al primo periodo del citato comma 2 del presente articolo. In relazione ai contratti affidati a contraente generale dalle societa’ del gruppo Ferrovie dello Stato e dall’ANAS S.p.A. in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto le cui opere siano in corso di esecuzione, si applica un incremento del 20 per cento agli importi delle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022. 12-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano, per quanto compatibili, anche ai contratti pubblici stipulati ai sensi del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208. 13. In considerazione delle istanze presentate e dell’utilizzo effettivo delle risorse, al fine di assicurare la tempestiva assegnazione delle necessarie disponibilita’ per le finalita’ di cui al presente articolo, previo accordo delle amministrazioni titolari dei fondi di cui commi 5 e 7, il Ministro dell’economia e delle finanze e’ autorizzato ad apportare tra gli stati di previsione interessati, anche mediante apposito versamento all’entrata del bilancio dello Stato e successiva riassegnazione alla spesa, per ciascun anno del biennio 2022-2023 e limitatamente alle sole risorse iscritte nell’anno interessato, le occorrenti variazioni compensative annuali tra le dotazioni finanziarie previste a legislazione vigente, nel rispetto dei saldi di finanza pubblica. 14. Agli oneri derivanti dai commi 5 e 7, quantificati in 3.000 milioni di euro per l’anno 2022, 2.750 milioni di euro per l’anno 2023 e in 1.500 milioni di euro per ciascuno degli anni 2024 e 2025 e 1.300 milioni di euro per l’anno 2026, si provvede ai sensi dell’articolo 58.
Art. 26 bis Disposizioni in materia di gare per l’affidamento di servizi sostitutivi di mensa
1. Per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui e’ indetta la procedura di scelta del contraente siano pubblicati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto nonche’, in caso di contratti stipulati senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, non siano stati ancora inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more di una riforma complessiva del settore dei servizi sostitutivi di mensa finalizzata a garantire una maggiore funzionalita’ del sistema anche attraverso la fissazione di una percentuale massima di sconto verso gli esercenti e di un termine massimo per i pagamenti agli esercizi convenzionati, fino al 31 dicembre 2022, si applica l’articolo 144, comma 6, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al quale sono apportate le seguenti modificazioni: a) alla lettera a), le parole: «in misura comunque non superiore allo sconto incondizionato verso gli esercenti» sono soppresse; b) la lettera c) e’ sostituita dalla seguente: «c) lo sconto incondizionato verso gli esercenti, in misura non superiore al 5 per cento del valore nominale del buono pasto. Tale sconto incondizionato remunera altresi’ ogni eventuale servizio aggiuntivo offerto agli esercenti».
In Gazzetta Ufficiale n. 157 del 7 luglio 2022 è stato pubblicato il Decreto Legge 7 luglio 2022, n. 85 recante “Disposizioni urgenti in materia di concessioni e infrastrutture autostradali e per l’accelerazione dei giudizi amministrativi relativi a opere o interventi finanziati con il Piano nazionale di ripresa e resilienza”.
Art. 3
Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR
1. Al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano
nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), qualora risulti anche sulla
base di quanto rappresentato dalle amministrazioni o dalle altre
parti del giudizio che il ricorso ha ad oggetto qualsiasi procedura
amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte
con le risorse previste dal PNRR, in caso di accoglimento della
istanza cautelare, il tribunale amministrativo regionale, con la
medesima ordinanza, fissa la data di discussione del merito alla
prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni
dalla data di deposito dell'ordinanza, disponendo altresi' il
deposito dei documenti necessari e l'acquisizione delle eventuali
altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell'istanza cautelare da
parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di
Stato riformi l'ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello e'
trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione
dell'udienza di merito. In tale ipotesi, si applica il primo periodo
del presente comma e il termine di trenta giorni decorre dalla data
di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del tribunale
amministrativo regionale, che ne da' avviso alle parti. Nel caso in
cui l'udienza di merito non si svolga entro i termini previsti dal
presente comma, la misura cautelare perde efficacia, anche qualora
sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte
della pubblica amministrazione.
2. Nella decisione cautelare e nel provvedimento di fissazione
dell'udienza di merito, il giudice motiva espressamente sulla
compatibilita' della misura e della data dell'udienza con il rispetto
dei termini previsti dal PNRR.
3. Le pubbliche amministrazioni sono tenute a rappresentare che il
ricorso ha ad oggetto una procedura amministrativa che riguarda
interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal
PNRR.
4. Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente
articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi
previsti nel PNRR, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera l), del
decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni,
dalla legge 29 luglio 2021, n. 109, per le quali si osservano le
disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione
presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato. Si applica l'articolo
49 del codice del processo amministrativo, di cui al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
5. Ai procedimenti disciplinati dal presente articolo si applicano,
in ogni caso, gli articoli 119, secondo comma, e 120, nono comma, del
codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104.
6. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nei
giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo.
7. All'articolo 48, comma 4, del decreto-legge 31 maggio 2021, n.
77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n.
109:
a) dopo le parole «di cui al comma 1» sono aggiunte le seguenti:
«e nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione,
autorizzazione, approvazione e realizzazione delle opere finanziate
in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e relative
attivita' di espropriazione, occupazione e di asservimento, nonche'
in qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi
finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR»;
b) dopo le parole «al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.»
sono aggiunte le seguenti: «In sede di pronuncia del provvedimento
cautelare si tiene conto della coerenza della misura adottata con la
realizzazione degli obiettivi e il rispetto dei tempi di attuazione
del PNRR.».
8. Nelle ipotesi in cui, prima della data di entrata in vigore del
presente decreto, la misura cautelare sia gia' stata concessa,
qualora il ricorso abbia ad oggetto qualsiasi procedura
amministrativa che riguardi opere o interventi finanziati in tutto o
in parte con le risorse previste dal PNRR, l'udienza per la
discussione del merito e' anticipata d'ufficio entro il termine del
comma 1. In tale ipotesi si applicano le ulteriori disposizioni
contenute nel presente articolo.
Esaminando con ordine le questioni prospettate con il suddetto mezzo, va disattesa la denuncia alla sentenza impugnata nella parte in cui qualifica la procedura in esame come finalizzata alla conclusione di un contratto di concessione di bene e non, come sostiene l’appellante, un contratto di concessione di servizi.
L’art. 3, comma 1, lettera vv) d.lgs. n. 50 del 2016 definisce come ‘concessione di servizi, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera II) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.
Secondo il consolidato orientamento di questo di Consiglio di Stato (v. Cons. Stato n. 2810 del 2020), l’elemento qualificante della concessione di servizi è costituito dal trasferimento del rischio economico/operativo a carico dell’affidatario. In presenza di una concessione di servizi, le modalità di remunerazioni pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07); in particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio(v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14). In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori della sfera di controllo delle parti (v. Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).
Nessuna di tali condizioni è ravvisabile nella fattispecie in esame. La giurisprudenza prevalente individua il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi.
Come correttamente precisato dal giudice di prima istanza “per non perdere di vista i termini della questione, che si sta trattando della concessione dei locali del bar – ristorante di Cala Reale sull’Isola dell’Asinara”, sicché appare evidente che l’obiettivo di fondo perseguito dall’Amministrazione concedente, non travalica il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo (si tratta di uno schema “modale” di concessione del bene che ricalca il negozio della locazione, laddove, la natura pubblica della proprietà del bene, rende rilevanti le connotazioni qualitative dell’attività da svolgere nei locali, corrispondente alla, naturalmente vincolante, destinazione d’uso del bene oggetto della concessione, espressa, come si vedrà, nella legge di gara). Nella specie, infatti, il Direttore dell’Ente Parco ha affidato alla RTI -OMISSIS- la concessione dei locali del bar-ristorante, per il canone mensile di euro 2.083,34, secondo le prescrizioni del bando di gara e delle proposte operative migliorative dichiarate in fase di gara.
A sostegno dell’assunto depone la lettura dell’art. 1 del Capitolato speciale, oggetto della concessione, dal quale non è dato evincere un superamento del mero utilizzo, dietro corrispettivo, del bene, in quanto semplicemente si precisa che: “ il gestore dovrà assicurare le attività di ristoro in linea con i principi e le finalità istitutive del Parco e dovrà contribuire attraverso la futura gestione al miglioramento dell’esperienza complessiva dei visitatori del Parco, in particolare per ciò che riguarda il profilo enogastronomico.” In relazione alle modalità di espletamento dell’attività di ristoro non si aggiunge nulla, se non che “a tal fine è auspicabile che i candidati alla gestione soddisfano i principi di base e di miglioramento della carta Qualità di Servizi turistici della Rete dei Parchi e delle Aree Protette”.
Tenuto conto che l’esito della procedura si struttura nell’affidamento all’aggiudicataria della gestione del bar – ristorante sull’Isola dell’Asinara, tale rapporto, così come configurato negli atti di gara, può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tale bene essere trasferito, per quello specifico uso, solo mediante “concessione del bene”.
La risoluzione della controversia discende dall’inquadramento giuridico del rapporto in contestazione che, per le ragioni di seguito illustrate, va qualificato come concessione di servizi devoluta alla giurisdizione esclusiva di questo giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) del c.p.a. (“controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”). Al riguardo, giova rammentare che il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l’assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2426/2021): mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sul primo, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. In altri termini, l’appalto di servizi comporta un corrispettivo che, senza essere l’unico, è versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella concessione di servizi il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo, e la concessionaria non è direttamente retribuita dalla amministrazione aggiudicatrice ma ha il diritto di riscuotere la remunerazione presso terzi.
Tale indirizzo è, peraltro, coerente con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., Sez. Unite, n. 9965/2017), secondo cui la qualificazione di un’operazione come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi va svolta esclusivamente alla luce del diritto dell’Unione Europea. Ebbene, ai fini del diritto dell’Unione, un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi mentre, al contrario, è ravvisabile concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti, di modo che sul concessionario gravi il rischio legato alla gestione del servizio (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 novembre 2011, causa C-348/10; 10 marzo 2011, causa C-274/09; 18 luglio 2007, causa C-382/05; 20 ottobre 2005, causa C-264/03; 18 gennaio 2007, causa C-220/05).
La nozione unionale di concessione di pubblico servizio è stata chiaramente recepita dalle norme di settore che si sono succedute:
– dapprima il D.Lgs. n. 163/2006, art. 3, comma 12, che ha attuato le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ha stabilito che la “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo;
– in seguito, la lettera vv) del D.Lgs. n. 50/2016, art. 3, di attuazione delle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, ha definito “concessione di servizi” il “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale uno o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera II) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.
Nella concessione di servizi è centrale, quindi, l’elemento del “rischio operativo” che sussiste qualora l’aggiudicatario rinvenga il proprio profitto direttamente nei pagamenti ai quali sono tenuti gli utenti dei servizi. Tale nozione si rinviene nella definizione di concessione fornita dall’art. 5 della successiva direttiva n. 2014/23/UE, in cui si legge del rischio “legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o entrambi”, configurabile allorché, “in condizioni normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione”.
Analoga definizione è contenuta nell’art. 3, lett. zz) del D.Lgs. n. 50/2016, laddove per “rischio operativo” si intende “Il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.
Anche la giurisprudenza amministrativa si è adeguata a questa distinzione, rimarcando (tra varie, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2624/2014) che, quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui si può affermare che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi; tanto, che è giunta a ritenere (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 13/2013) che la concessione di servizi presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione, appunto, del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
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