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Interventi di privati finanziati da soggetti pubblici ed applicazione del nuovo Codice appalti (D.Lgs. 36/2023)

Quesito: Si chiede se anche alla luce del nuovo codice (D. Lgs 36/2023) debba ritenersi che in caso di interventi (lavori) da effettuarsi da parte di soggetti privati finanziati in misura preponderante da soggetti pubblici debba essere applicato comunque il codice degli appalti, come prima espressamente previsto dall’art. 1 del D. Lgs 50/2016). Non ritroviamo infatti nel nuovo codice riferimenti normativi all’ambito soggettivo di applicazione dello stesso. E , in caso affermativo qualora appurato che anche i privati debbano attenersi all’applicazione del codice, se il soggetto privato debba essere qualificato ai sensi dell’art. 62 del D. lgs 36/2023.

Risposta aggiornata: Si conferma che nel nuovo codice dei contratti non sussiste una disposizione analoga a quella di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) del previgente codice. Pertanto trova applicazione l’art. 13 lett. a) della direttiva appalti 2014/24/UE e la soglia di valore indicata è quella di rilevanza europea.
Per la domanda n. 1: la risposta è affermativa, con una diversa soglia di valore rispetto al previgente codice. Qualora, poi, il caso da voi prospettato ricadesse nella disposizione di cui all’art. 13 (Ambito di applicazione) comma 7, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici la risposta è affermativa e trovano applicazione le disposizioni di cui all’Allegato I.12 al nuovo codice.
Domanda n. 2: come previsto all’art. 62 co. 17 e nell’art. 2 co. 2 dell’Allegato II.4, le norme sulla qualificazione non trovano applicazione nei confronti dei soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del codice. La risposta è negativa. (Parere MIT n. 2268/2023)

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    Affidamento gestione noleggio monopattini elettrici sharing – Applicazione Codice contratti pubblici – Verifica

    Consiglio di Stato, sez. V, 02.05.2023 n. 4368

    Alla luce della normativa di settore (cfr. art. 1, comma 75 bis, legge 160/2019) la gestione del noleggio di monopattini in modalità free floating è attività contingentata in regime di libero mercato soggetta ad atti autorizzatori amministrativi.
    In attuazione della normativa di settore, l’Amministrazione, con apposita deliberazione della Giunta Comunale, ha dunque attivato la procedura di natura comparativa volta a individuare i soggetti autorizzati a svolgere – sulla base di una S.C.I.A. – un’attività economica privata nuova, non oggetto di assunzione da parte della medesima Amministrazione, onde regolamentarne lo svolgimento in regime di libero mercato nell’interesse della collettività, prevedendo, tra l’altro, il numero delle licenze attivabili e il numero massimo dei dispositivi ammessi a circolare sul territorio comunale.
    2.4. Pertanto, correttamente il T.a.r. ha escluso che la procedura in esame sia qualificabile come concessione o come appalto di servizi, ritenendola estranea all’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 50 del 2016.
    2.5. Il ricorso all’evidenza pubblica deriva, infatti, dal numero limitato di monopattini introducibili nel territorio comunale e, quindi, dalla natura ristretta del mercato di riferimento ai sensi dell’art. 1, comma 75 bis e ss., della legge n. 160 del 2019.
    2.5.1. A tale riguardo la giurisprudenza, in una analoga procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale indetta dall’Amministrazione conformemente ai principi generali di matrice euro-unitaria in materia di servizi nel mercato interno, all’esito della quale gli operatori selezionati avrebbero ottenuto l’autorizzazione all’esercizio dei servizi di noleggio, ha chiarito che “nel caso in cui – per il contingentamento del numero di titoli disponibili – il rilascio delle autorizzazioni avvenga all’esito di una procedura comparativa tra gli interessati, non oggetto di specifica disciplina normativa, le regole proprie di un ordinario procedimento di autorizzazione devono essere declinate in rigoroso rispetto dei criteri di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità cui ogni procedura selettiva deve conformarsi per dirsi conforme ai principi costituzionali dell’azione amministrativa (così come accade, ad esempio, per le procedure dirette a selezionare i concessionari di finanziamenti pubblici, sulle quali cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 208; V, 29 gennaio 2020, n. 727).” (Consiglio di Stato, Sez. V,15 marzo 2022, n. 1811).
    Pertanto, alla luce delle sopra esposte considerazioni, deve concludersi che la sentenza appellata ha correttamente qualificato la fattispecie ricostruendone la normativa di riferimento che la disciplina, ritenendo, altrettanto correttamente, applicabile alla procedura in questione le sole disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di principi generali e aventi portata applicativa generalizzata.
    2.6. La sentenza merita conferma anche laddove ha escluso che il Comune si sia in generale autovincolato all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in assenza di una espressa previsione negli atti della procedura, ciò non potendo inferirsi dal mero richiamo, ivi contenuto, a sue specifiche disposizioni.
    Su queste premesse, la sentenza correttamente ha concluso che il Comune, laddove ha inteso applicare una disposizione del d.lgs. n. 50 del 2016, lo ha fatto con una prescrizione specifica, come ad esempio per i requisiti di ordine generale dove viene fatto espresso rinvio all’art. 80 del Codice.
    2.7. I rilievi dell’appellante non scalfiscono tali condivisibili conclusioni: il Comune non ha infatti manifestato la volontà di sottoporre la procedura in esame alla generalità delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, che, al di fuori del suo ambito applicativo, non è estensibile in via analogica a tutte le procedure evidenziali, fatta salva, come detto, l’applicazione delle norme che costituiscano espressione di principi generali che hanno, difatti, portata applicativa generalizzata.
    2.8. Il Comune era, dunque, tenuto soltanto ad applicare alla procedura selettiva in esame i principi generali (di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità) e, conseguentemente, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici espressive di tali principi, mentre non era obbligato all’integrale applicazione delle singole prescrizioni di cui al decreto legislativo 50 del 2016, non avendo neanche manifestato alcuna volontà in tal senso nella lex specialis.
    2.9. Per le stesse ragioni, è corretta la sentenza appellata nella parte in cui, muovendo dalla portata applicativa ben circoscritta delle previsioni del d.lgs. n. 50 del 2016, ha escluso che alla generalità delle sue disposizioni possa essere attribuita forza espansiva tale da estenderne l’applicazione, in via analogica, a tutte le procedure evidenziali.