Consiglio di Stato, sez. V, 13.07.2020 n. 4501

Ai sensi dell’art. 28, comma primo, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50 del 2016 “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.
Era dunque necessaria la qualificazione obbligatoria cumulativamente richiesta tanto per la prestazione di servizi quanto per quella attinente ai lavori. Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la norma menzionata si avvale del c.d. “criterio della combinazione dei regimi giuridici”, in deroga a quello della prevalenza utilizzato al primo periodo del medesimo art. 28, comma 1, citato per individuare la disciplina generale del contratto misto. Essa riproduce la previsione a suo tempo dettata dall’art. 15 dell’abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, già interpretata da dottrina e giurisprudenza nel senso di attribuire alla qualificazione obbligatoria per ciascuna delle prestazioni oggetto dell’appalto il ruolo di vero e proprio requisito di partecipazione alla procedura di affidamento, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 8 co. 11-septies della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che assegnava invece alla qualificazione obbligatoria il diverso ruolo di requisito necessario ai fini dell’esecuzione dei lavori (e che, più in generale, limitava l’applicazione delle disposizioni in materia di qualificazione all’ipotesi in cui i lavori rappresentassero la prestazione economicamente prevalente e non avessero carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto misto: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2007, n. 2765). In particolare, facendo applicazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza ha ritenuto legittima una prescrizione di lex specialis che imponeva ai concorrenti di allegare la loro pregressa esperienza per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1153). Più di recente, è stato ulteriormente precisato che la mancanza di alcun cenno esplicito, nella legge di gara, al possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla componente relativa ai lavori di un contratto misto è supplita dal meccanismo della inserzione automatica di clausole, analogamente a quanto previsto in ambito civilistico dagli artt. 1339 e 1374 cod. civ., cosicché neppure viene in considerazione l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante (così Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3541). Analogo approccio è stato mantenuto nei confronti dell’art. 28 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 che – ai fini della partecipazione alla gara, e non solo dell’esecuzione dell’appalto – impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 agosto 2017, n. 3918).
[…]
Pertanto, come correttamente ritenuto dal primo giudice, la Stazione appaltante avrebbe dovuto verificare che l’aggiudicataria, la quale aveva dichiarato che avrebbe eseguito i lavori con la propria struttura di impresa, fosse provvista dei necessari requisiti di idoneità professionale nonché di capacità tecnica e professionale ed economica finanziaria, necessari ex art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non potendo colmare tale omessa verifica la circostanza che la Stazione appaltante, soltanto in una fase successiva alla valutazione delle offerte, abbia richiesto alla controinteressata di “fornire prova delle qualifiche idonee alla realizzazione dei lavori propedeutici all’apertura ed alla chiusura nonché quelli necessari per la realizzazione di quanto offerto da Codesta Ditta in sede di offerta tecnica”.