TAR Roma, 28.11.2023 n. 17846

L’art. 26 comma 1 d. lgs. n. 175/16 stabilisce, poi, che “le societa’ a controllo pubblico gia’ costituite all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 luglio 2017. Per le disposizioni dell’articolo 17, comma 1, il termine per l’adeguamento e’ fissato al 31 dicembre 2017”.
Nello stesso senso l’art. 16 d. lgs. n. 201/22 prevede che “gli enti locali e gli altri enti competenti possono affidare i servizi di interesse economico generale di livello locale a società a partecipazione mista pubblico-privata, come disciplinate dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. In tali casi, il socio privato è individuato secondo la procedura di cui all’articolo 17 del decreto legislativo n. 175 del 2016”.
Dalle disposizioni in esame emerge che le società miste costituite per la scelta del socio privato e per l’affidamento di un servizio pubblico, quale è la ricorrente, debbono espletare, in via esclusiva, il servizio per il cui affidamento sono state costituite e, pertanto, non possono partecipare alle gare indette da altre amministrazioni anche se relative a servizi similari.
Depone, in questo senso, l’art. 17 d. lgs. n. 175/16, espressamente richiamato dall’art. 16 d. lgs. n. 201/22, in quanto:
– prevede che l’affidamento del contratto di appalto di concessione costituisca “l’“oggetto esclusivo della società mista” (comma 1);
– disciplina i requisiti di partecipazione alla gara “in relazione alla prestazione per cui la societa’ e’ stata costituita” (comma 2), espressione che palesa una stretta funzionalizzazione tra società e servizio oggetto di affidamento in relazione al quale sono, infatti, parametrate le regole di svolgimento della gara;
– a conferma del fatto che la strumentalità della società mista rispetto al servizio per il quale l’ente è stato costituito debba essere intesa in termini di esclusività dell’oggetto della società stessa, il comma 3 collega indissolubilmente la durata della partecipazione privata alla societa’ alla durata dell’appalto o della concessione prescrivendo, altresì, meccanismi statutari di “scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio”. Ove si ammettesse la possibilità delle società miste di partecipare a gare indette da altre amministrazioni si perverrebbe all’incongruo risultato per cui la legittimazione a tale partecipazione sarebbe, in fatto, condizionata dalla durata del contratto di servizio affidato in sede di costituzione della società; inoltre, l’esecuzione degli appalti affidati all’esito delle gare indette da amministrazioni diverse da quelle socie finirebbe per essere risolutivamente condizionata allo scioglimento del rapporto societario della società mista conseguente alla risoluzione del contratto di servizio il che sarebbe ovviamente inammissibile per i principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa che, ai sensi degli artt. 30 d. lgs. n. 50/16 e 1 d. lgs. n. 36/23, sono riferibili anche agli appalti pubblici;
– nella stessa ottica va riguardata la possibilità che i patti parasociali, pur potendo avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’articolo 2341-bis comma 1 c.c., devono, comunque, essere contenuti “entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la societa’ e’ stata costituita” (comma 4): ciò proprio a confermare il nesso indissolubile tra durata del servizio e durata della partecipazione privata alla società mista;
– il nesso di esclusività esistente tra costituzione della società mista e svolgimento del servizio affidato dagli enti pubblici soci è confermato dal comma 6 allorché disciplina particolari modalità “per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali [le società] sono state specificamente costituite” (significativo è il termine “specificamente”).
La disciplina in esame è ispirata dall’esigenza di tutelare la concorrenza.
Nella fattispecie, infatti, vengono in rilievo enti che presentano o possono presentare, in ragione delle consentite modifiche statutarie, previsioni che alterano la disciplina ordinaria delle società con l’attribuzione di poteri particolari all’ente pubblico o al socio privato partecipante a scapito degli altri organi sociali.
In particolare, l’art. 17 d. lgs. n. 175/16, la cui applicabilità ai servizi pubblici locali è stata espressamente prevista dal recente art. 16 d. lgs. n. 201/22, mira ad evitare che, attraverso la deroga alla disciplina societaria prevista dal comma 4 della disposizione e la conseguente attribuzione al socio privato di particolari diritti e vantaggi non coerenti con l’effettiva entità della sua partecipazione, proprio il socio privato possa beneficiare di tali deroghe per gestire la società con criteri diversi da quelli a cui si attengono gli altri operatori economici finendo, in tal modo, per acquisire requisiti e risorse da spendere ai fini della partecipazione ad ulteriori future gare indette da altre stazioni appaltanti, così alterando il fisiologico meccanismo della concorrenza.
Proprio gli indebiti vantaggi che potrebbe conseguire il socio privato hanno indotto il legislatore a differenziare la situazione delle società miste, in cui l’art. 17 d. lgs. n. 175/16 prevede un oggetto esclusivo, da quella delle società in house nelle quali l’assenza di soci privati giustifica l’astratta possibilità di tali enti di partecipare ad altre gare, fermo restando il limite massimo di fatturato riferibile a compiti espletati per conto di soggetti non soci, previsto dall’art. 16 comma 3 d. lgs. n. 175/16.
Secondo parte ricorrente, la possibilità della società mista di partecipare liberamente alle gare per l’affidamento di appalti e concessioni pubbliche dovrebbe evincersi dalla Comunicazione interpretativa 2008/C 91/02 del 12/4/2008 della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) secondo cui, “in diritto comunitario, l’entità a capitale misto è libera, come qualsiasi altro operatore economico, di partecipare a gare di appalto pubbliche” (pag. 5 della memoria depositata il 04/11/23).
Il richiamo alla detta Comunicazione non è, però, significativo perché lo stesso atto alla nota 39 riconosce che “il considerando 4 della direttiva 2004/18/CE sollecita gli Stati membri a provvedere affinché la partecipazione di un organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in qualità di offerente non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”.
Ne deriva che, se, da una parte, è vero che, in astratto, in base al 14 Considerando della direttiva n. 2014/24/UE e agli artt. 3 comma 1 lettera p) e 45 d. lgs. n. 50/16, la natura pubblica dell’ente non osta alla sua qualificazione come “operatore economico” ai fini della partecipazione alle gare, dall’altra, è pur vero che il legislatore ha inteso limitare, per le società miste, tale partecipazione proprio per le ragioni di tutela della concorrenza di cui si è dato atto, il che deve ritenersi coerenti con le indicazioni di stampo eurounitario.
Solo per esigenza di completezza, il Collegio rileva che, come noto, la normativa comunitaria riconosce espressamente, in capo alla pubblica amministrazione, la discrezionalità in ordine alla scelta di esternalizzare o meno un servizio pubblico (Libro Verde del 30/04/04 della Commissione paragrafo 1.3); nell’ambito delle opzioni praticabili dall’amministrazione, pertanto, deve ritenersi compresa anche la possibilità di esternalizzare tale servizio delimitando l’operatività esterna delle società miste al fine di preservarne la finalità per le quali le stesse sono state “specificamente” (come recita l’art. 17 d. lgs. n. 175/16) istituite.