Archivi tag: art. 117 d.lgs. 36/2023

Sentenze

Cauzione definitiva : escussione giurisdizione Giudice Civile

TAR Milano, 30.06.2025 n. 2469

11. Quanto al rilevato profilo di inammissibilità, esso trova fondamento nell’ormai prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, la quale afferma che “la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale” (T.A.R. Campania, sez. V, 3 gennaio 2019, n.40; T.A.R. Puglia, Bari, 5 dicembre 2023, n. 1401).
12. Nello stesso senso anche la Corte regolatrice della giurisdizione ha affermato che “in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del “petitum” sostanziale”(Cassazione civile, Sez. Un., 5 ottobre 2018, n. 24411).
13. Una volta instaurato, come nel caso di specie, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e dunque della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano, dunque, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 311; Cass., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 9252; Cass., Sez. Un., 8 novembre 2016, n. 22649).
14. Sicché è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire lo spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall’art. 1321 c.c. e segg. e che perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c., e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (Cass. S.U., n. 27169/07; Cass. S.U. 17/12/2008, n. 29425; Cass. S.U. 13/03/2009, n. 6068; Cass. S.U. 29/08/2008, n. 21928; Cass. S.U. 18/07/2008, n. 19805; Cass. S.U. 23/04/2008, n. 10443).
15. Al giudice ordinario spetta la cognizione non solo delle cause aventi quale oggetto diretto la validità o efficacia del contratto (ma) anche di quelle volte ad accertare, in funzione della stessa, la legittimità dei relativi atti prodromici intervenuti nella pregressa fase amministrativa, in ordine alla quale compete al giudice ordinario un potere di sindacato incidentale, senza, dunque, la necessità che le parti debbano rivolgersi al giudice amministrativo ai fini dell’annullamento dei relativi provvedimenti (Cass., Sez. Un.,17 maggio 2013, n.12110, 5446/2012, 7589/2009).
16. La Corte di Cassazione ha inoltre affermato che, in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, la controversia avente a oggetto “l’escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell’adempimento di obblighi ed oneri assunti dal privato in relazione ad un rapporto di concessione di beni pubblici, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario, atteso che, in detta ipotesi, la P.A. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri” (Cass., Sez. Un., 28 aprile 2017 n. 10560).
17. A tali regole di riparto giurisdizionale non si sottrae la controversia in esame, il cui oggetto del contendere è essenzialmente costituito dal quantum della cauzione definitiva di cui all’art. 103 del D. Lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis) prevista dall’art. 6, comma 4, del contratto stipulato l’1 febbraio 2024 tra il Comune di Bresso e l’odierna A.T.I. controinteressata (doc.4), che prevede che “A garanzia dell’adempimento del presente contratto l’Associazione Temporanea d’Impresa ha prestato garanzia definitiva sotto forma di fideiussione, di durata pari a 5 (cinque) anni per la somma garantita di Euro 286.213,73 (duecentottantaseimiladuecentoterdici/73), pari al 10% del valore contrattuale ridotto al 50% in virtù dell’art. 93 co. 7 del Codice degli appalti, rilasciata da KLPP Insurance & Reinsurance Company LTD”.

Sentenze

Omessa comunicazione perdita dei requisiti e violazione principio della fiducia (art. 2 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 08.05.2025 n.  3668

Con l’impugnato provvedimento del 23.11.2024, legittimamente è stato disposto l’avvio della procedura di escussione della cauzione prestata a garanzia degli adempimenti contrattuali, in quanto sussiste il grave e colpevole inadempimento della ricorrente, la quale non ha comunicato alla Stazione Appaltante la perdita del requisito avvenuta dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, violando così uno dei principi fondamentali che regolano il ciclo di vita dei contratti pubblici enunciati dal Nuovo Codice dei Contratti pubblici, ossia il principio della fiducia, avendo peraltro stipulato il contratto tacendo la perdita del requisito e quindi con la consapevolezza di non poter eseguire il contratto. La condotta negligente della ricorrente è quindi fonte di inadempimento e di pregiudizio per l’amministrazione anche in termini del conseguente ritardo derivante dalla necessità di annullare l’aggiudicazione della ricorrente, risolvere il suo contratto e procedere ad una nuova aggiudicazione e alla stipula di un nuovo contratto con la ditta seconda graduata.

Domande | Risposte

Le garanzie negli appalti pubblici: modalità di presentazione in relazione alla procedura ed a salvaguardia dell’ interesse pubblico.

Le garanzie negli appalti pubblici, sia ai fini della partecipazione che della corretta esecuzione del contratto, sono regolate in diversi articoli del  Codice dei contratti pubblici.
L’art. 53 del D.Lgs. n. 36/2023 con riferimento, negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, alle garanzie provvisorie a corredo dell’offerta ed alle garanzie definitive; l’art. 106 con riferimento alle modalità di presentazione delle garanzie provvisorie al fine della partecipazione alle procedure ordinarie; l’art.  117 con riferimento alle garanzie definitive nelle procedure ordinarie.
È prevista, quindi, come di seguito esposto, un’articolata disciplina delle garanzie, in funzione della procedura avviata, con modalità di presentazione e valori specifici a tutela degli interessi dell’Amministrazione pur considerando, nella definizione dell’importo della garanzia, ad esempio, le finalità delle micro, piccole e medie imprese.

 

1) La garanzia provvisoria e la garanzia definitiva: ratio legis e soccorso istruttorio. 

La cauzione provvisoria, come è stato esplicitato da giurisprudenza ormai consolidata, ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. La natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la specifica funzione, presuppongono che la durata della garanzia provvisoria non possa prescindere dalla durata di validità dell’offerta, risultandone altrimenti pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria (Consiglio di Stato, sez. V, 11.05.2009 n. 2885). La citata garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta: tuttavia, il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento ed indicare la possibilità di rinnovare la garanzia stessa, su richiesta della stazione appaltante, nel caso in cui al momento della relativa scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.
La garanzia provvisoria, che può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione, ha quindi una funzione “indennitaria” dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e nel caso di inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.06.2003 n. 3866; id. sez. IV, 20.07.2007 n. 4098).
L’escussione della cauzione provvisoria non è da intendersi, quindi, come “una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Consiglio di Stato, sez. V, 16.05.2018 n. 2896; id. 24.06.2019, n. 4328). Il fatto di non poter dare seguito agli obblighi assunti da parte dell’operatore economico, anche rispetto al possesso dei requisiti, non consente la stipula del contratto con la conseguenza dell’escussione della cauzione.
Le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, sono sanabili mediante il soccorso istruttorio (cfr. cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13.11.2017; Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2016 n. 3372; sez. IV, 20.01.2015 n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/2015). A riguardo il Consiglio di Stato ha affermato che “è orientamento pacifico di questa Sezione ritenere che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 10274/2022; sez. V, 19.04.2021 n. 3166). Pertanto, sono sanabili le criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

 

2) Le previsioni negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando. Le deroghe.

L’art. 53 del Dlgs. 36/2023 prevede che nelle procedure di affidamento, di cui all’articolo 50, comma 1, del medesimo Codice la stazione appaltante non richieda le garanzie provvisorie, come regolate dall’articolo 106 del d.lgs. 36/2023. Nel caso di affidamento diretto, non è richiesta la garanzia provvisoria all’affidatario, data la particolare natura e finalità del modello di acquisizione – anche in termini di semplificazione – ed in considerazione delle motivazioni che inducono alla scelta di quell’operatore economico.
La garanzia provvisoria può essere invece richieste nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1 dell’articolo 50 (procedure negoziate senza pubblicazione del bando) in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura e qualora ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la presenza negli atti. Tali presupposti sono indicati nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. In ogni caso, qualora presente, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
Nelle richiamate procedure, di cui all’art. 50, comma 1, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale ed in casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti oppure per i contratti conseguenti ad un accordo quadro.
Infine si evidenzia che – in base alle recenti modifiche apportate all’art. 53 dal decreto c.d. “correttivo” (D.Lgs. n. 209/2024) – le riduzioni al valore della garanzia – ad esempio in caso di possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee –  come previste dall’art. dall’art. 106, comma 8, non sono applicabili alle procedure di cui all’art. 50, comma 1 (affidamenti diretti e procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando).

 

3) La garanzia provvisoria a corredo dell’offerta nelle procedure di gara.

Nelle procedure ordinarie, il cui importo è superiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 36/2024,  le garanzie sono rivolte, come prevede l’art. 106 comma 6, a tutelare l’Amministrazione aggiudicatrice in caso di mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e di mancata sottoscrizione del contratto, imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva, emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
L’offerta è quindi corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito. Tuttavia le disposizioni prevedono che la stazione appaltante possa, con propria motivazione, sempre con riferimento alle procedure ordinarie, ridurre l’importo all’1 per cento oppure incrementarlo al 4 per cento, per rendere la garanzia proporzionata e adeguata alla natura delle prestazioni e al grado di rischio presente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del valore complessivo della procedura. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, anche se non ancora costituito, la garanzia deve coprire le obbligazioni di ciascuna impresa del raggruppamento medesimo.
Per quanto riguarda le modalità di presentazione, la garanzia fideiussoria, firmata digitalmente e verificabile telematicamente, come dispone l’art. 106 comma 3, modificato dal D.Lgs. 209/2024, può essere a scelta dell’appaltatore:

  • rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività;
  • rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie; che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’apposito albo e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa).

La garanzia, come previsto anche per la garanzia definitiva, prevede espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
Il comma 8 dell’art. 106 del D.Lgs. n. 36/2023 riporta in dettaglio le modalità ed i presupposti per l’applicazione delle riduzioni degli importi delle garanzie per la partecipazione alle procedure (applicabili anche nel caso di garanzia definitiva e non nel caso, come già indicato, delle procedure previste all’art. 50, comma 1). La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente e “deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1” (come previsto dall’art. 35, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 209/2024).

 

3) Le garanzie definitive nelle procedure ordinarie.

Il D.Lgs. n. 36/2023 dedica l’articolo 117 alla garanzia definitiva in caso di procedure diverse dall’affidamento diretto e della procedura negoziata.
Prima della sottoscrizione del contratto l’appaltatore costituisce una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione. La garanzia è richiesta per l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto, per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse (e per il rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore). La medesima cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.
La disposizione in esame dispone l’importo delle garanzie fissando specifiche percentuali, come segue:

  • pari al 10 per cento dell’importo contrattuale nelle procedure ordinarie adottate dalla stazione appaltante destinataria dell’appalto;
  • nella misura massima del 10 per cento dell’importo contrattuale in caso di procedure esperite in forma aggregata;
  • nella misura massima del 2 per cento in caso di accordo quadro ed in misura anche inferiore al 10 per cento per i contratti attuativi.

Sono inoltre previsti i casi in cui, a seguito di ribassi percentuali individuati dal comma 2 dell’art. 117, è possibile aumentare di alcuni punti percentuali la relativa garanzia.
La garanzia fideiussoria, come già riportato, può essere rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 106, comma 3, secondo le modalità richiamate ed è soggetta alle riduzioni previste in analogia alle garanzie provvisorie ai sensi del comma 8 del medesimo articolo.

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    ANAC

    Sotto soglia ed esonero garanzia definitiva ex art. 53 e 117 d.lgs. n. 36/2023 : parere ANAC

    L’ANAC ha ritenuto in particolare che  essendo stata dettata una disciplina ad hoc per l’esonero della garanzia definitiva per i contratti sotto soglia all’interno del comma 4 dell’articolo 53, non può venire in rilievo la previsione di cui all’articolo 117, comma 14 del codice. In questo senso depone anche la stessa relazione illustrativa che, in relazione al comma 14 dell’articolo 117, si esprime nel senso che «È stato eliminato il riferimento (contenuto nell’omologa previsione dell’attuale art. 103, comma 11) ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è stata inserita nella parte dedicata a questi ultimi».
    Affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117, comma 14, del decreto legislativo n. 36 del 2023 agli affidamenti diretti di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b) del medesimo decreto, secondo l’Autorità resta da valutare se, nel caso del sotto-soglia, il miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia o se invece, come prospettato da codesto istante, una tale ipotesi possa configurare una violazione del regime più favorevole proprio dei contratti sotto-soglia.
    Al riguardo, ANAC ritiene che, in primo luogo, si debba tenere in considerazione la formulazione ampia del comma 4 dell’articolo 53, che non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva («In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte …)».
    L’ampiezza della discrezionalità riconosciuta, in un’ottica di semplificazione, dal legislatore alla stazione appaltante non sembra potere essere fondatamente limitata tramite una interpretazione restrittiva che escluda aprioristicamente, e in via definitiva, la possibilità di addurre quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva il miglioramento del prezzo.
    Oltre a ciò andrebbe considerato che il regime dettato dall’articolo 117 per il sopra-soglia richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione si cumuli con altre particolari circostanze ivi indicate di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto, mentre nel sotto-soglia, secondo la lettura della disposizione che si ritiene maggiormente conforme alla lettera della norma, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva.
    Ne conseguirebbe, pertanto, un regime per il sotto-soglia meno gravoso, che lascia ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante e concede all’operatore economico la chance di usufruire dell’esonero dalla cauzione anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporti con la stazione appaltante.
    Conclusivamente, ANAC ritiene di non potere escludere che l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023, consenta di addurre il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva.

    Parere 26.09.2023 – fasc. 3541.2023.pdf