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Esenzione della garanzia definitiva per operatori economici di comprovata solidità e miglioramento del prezzo di aggiudicazione

Quesito: L’art. 103 comma 11 del D.Lgs. 50/2016 e smi, prevede quanto in oggetto in subordine ad un miglioramento del prezzo d’aggiudicazione. Non è chiaro se, tale possibilità, possa essere eventualmente accordata anche nelle procedure sopra soglia. Si chiede altresì se, per attribuire la caratteristica di “operatore economico di comprovata solidità”, sia ad esempio sufficiente che la Stazione Appaltante motivi che, lo stesso, ha già positivamente eseguito in passato analoghe prestazioni nei propri confronti o a vantaggio di altre pubbliche amministrazioni. In caso contrario, si chiede di indicare come possa ritenersi un OE di comprovata solidità, ai fini dell’applicazione della norma in esame.

Risposta: Con riferimento al quesito posto, l’art. 103, comma 11, del Codice individua le specifiche ipotesi in cui la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia definitiva anche negli appalti sopra-soglia, purché ricorrano le condizioni di cui al medesimo disposto normativo, tra cui il caso in cui la SA sia in grado di determinare che l’operatore economico sia dotato di comprovata solidità. A conferma di tale interpretazione, vedasi il Bando tipo ANAC n. 1, avente ad oggetto “Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo”, il quale, all’art. 23 – “Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto” – precisa che “ai sensi dell’art. 103, comma 11, del Codice, qualora l’appalto debba essere eseguito da operatori economici di comprovata solidità (…), la stazione appaltante può modificare la clausola sopra indicata prevedendo l’esonero della prestazione della garanzia definitiva, sulla base di adeguata motivazione, subordinatamente ad un miglioramento del prezzo.”. Rientra, pertanto, nella discrezionalità della singola amministrazione aggiudicatrice individuare gli indici sulla base dei quali valutare la capacità dell’operatore economico di far fronte, nel medio e lungo periodo, agli impegni assunti, nonché circoscrivere la documentazione considerata idonea alla dimostrazione dell’affidabilità dello stesso, sia in termini di solidità economica sia in
termini di corretta esecuzione delle commesse pubbliche. Giova, infine, rappresentare che il processo motivazionale sotteso all’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva deve essere formalizzato dalla Stazione Appaltante in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento. (Parere MIMS n. 1463/2022)

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    Facoltà di non richiedere la garanzia definitiva per gli affidamenti diretti ai sensi del Decreto Semplificazioni (lavori di importo inferiore a 150.000 euro e servizi e forniture di importo inferiore a 139.000 euro)

    Quesito: Applicabilità art. 103, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016 agli affidamenti diretti ex art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020. Si chiede conferma riguardo l’applicabilità dell’art. 103, co. 11, D. Lgs. n. 50/2016 agli affidamenti diretti di cui all’art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020. Si chiede cioè se, in ossequio alle esigenze acceleratorie e di semplificazione che sono alla base della normativa derogatoria del 2020 e in assenza di una indicazione normativa di senso contrario, il richiamo all’art. 36, co. 2, lett. a) contenuto nella disposizione codicistica possa essere ritenuto riferibile all’art. 1, co. 2, lett a), L. n. 120/2020.

    Risposta: In merito al quesito posto si rappresenta, come già chiarito con i pareri n. 735 del 24/09/2020 e n. 893 del 30/07/2021, che il Decreto Semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020, prescrive l’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 del richiamato Decreto, derogando espressamente all’art. 36, secondo comma del Codice dei contratti pubblici.

    Con riguardo agli affidamenti diretti, l’art. 1, comma 2, lett. a) del citato Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, così come modificato dall’art. 51, comma 1, lett. a), numero 2.1 del Decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, prevede che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., mediante “affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro”.

    Con riguardo alla garanzia definitiva, l’articolo 103, comma 11 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “è facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione”.

    Al riguardo l’ANAC, con la Delibera n. 140 del 27 febbraio 2019, ha chiarito che “l’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici nel definire i casi in cui la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva non fa riferimento ad una soglia di importo ma a tipologie specifiche di appalti, tra cui, in primis, quella degli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) del Codice dei contratti pubblici, ossia degli «affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro» affidati «mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici», per i quali è, quindi, richiesta la doppia condizione di importo inferiore a 40.000 euro e di affidamento diretto”.

    Infine, si rappresenta che, come già chiarito con il parere n. 777 del 2/11/2020, la garanzia definitiva non è derogata dalla L. 120/2020.

    Tanto premesso, occorre tener presente che la disciplina prevista dall’art. 1 del Decreto Semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020, prevede delle disposizioni volte ad incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19. Le indicate nuove modalità di affidamento previste per gli appalti sotto soglia sono volte, da un lato, ad accelerare le attività della SA e, dall’altro, a ridurre gli oneri per gli operatori economici. In tale ottica, in assenza nel Decreto Semplificazioni di un chiaro riferimento normativo alla garanzia definitiva ed atteso il chiaro intento semplificatore delle indicate disposizioni, si ritiene che la facoltà dell’amministrazione di non richiedere la garanzia definitiva prevista ai sensi dell’art. 103, co. 11, D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2 lettera a) del Codice, alla luce delle nuove modalità di affidamento previste dal DL 76/2020 e s.m.i. determini la facoltà di non richiedere la garanzia in questione in caso di affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, possibilità in ogni caso subordinata alla previa motivazione nonché ad un miglioramento del prezzo.

    Resta inteso che la stazione appaltante avrà comunque la facoltà, sempre subordinatamente alla previa motivazione e ad un miglioramento del prezzo, di non richiedere la garanzia di cui all’art. 103 del Codice in caso di appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. (Parere MIMS n. 1299/2022)

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      Informativa antimafia sopravvenuta – Recesso dal contratto – Incameramento della garanzia definitiva – Attività vincolata (art. 80 , art. 103 , art. 109 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2022 n. 5093

      5.2. A seguito e per effetto del suddetto provvedimento, -OMISSIS- ha proceduto al recesso dal contratto e all’incameramento della cauzione definitiva, affidando la commessa qui in rilievo alla ditta che si era classificata al secondo posto della graduatoria, che ha ultimato i lavori il 23 dicembre 2019, con quasi due anni di ritardo rispetto al termine originariamente previsto nel contratto stipulato con -OMISSIS-
      6. Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
      Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.
      6.1. Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.
      E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.
      È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.
      6.2. D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.
      In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).
      7. Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.
      E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.

      Esonero cauzione definitiva e miglioramento del prezzo negli affidamenti diretti

      Parere MIMS n. 1075/2021

      Codice identificativo: 1075
      Data ricezione: 22/10/2021
      Argomento: Garanzie
      Oggetto: Esonero cauzione definitiva e miglioramento del prezzo negli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000
      Quesito:

      In riferimento gli affidamenti diretti effettuati ai sensi dell’art. 36, c. 2, lett. a del d.lgs 50/2016, di importo inferiore ai € 40.000 di forniture e servizi, si chiede se dato il disposto dell’art. 103, c. 11 del D.Lgs 50/2016 si può non chiedere la cauzione definitiva e neppure il miglioramento del prezzo tenuto conto di quanto indicato nella Delibera ANAC n. 140 del 27/2/2019.

      Risposta:

      In riferimento alle questioni richieste, preliminarmente si rappresenta che la delibera ANAC n. 140 del 27/2/2019 è stata adottata prima dell’entrata in vigore della L. 120/2020 che ha apportato deroghe sia all’art. 36 (contratti sotto soglia) che all’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alla garanzia provvisoria . Tuttavia, si ritiene che i chiarimenti richiamati continuano a valere, ove compatibili con le attuali norme vigenti. Ciò posto, tenuto conto dell’attuale assetto normativo, anzitutto, si rileva che ai sensi dell’art. 1, comma 4 della L. 120/2020, per gli appalti sotto soglia, “la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.”

      Quanto alla garanzia definitiva, l’art. 103 co. 11 prevede che “è facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.”

      L’ANAC con il parere n. 140/2019 ha chiarito “che nei casi di contratti di importo inferiore a 40.000 euro assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere la garanzia provvisoria di cui all’articolo 93, comma 1, ultimo periodo e la garanzia definitiva di cui all’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici.”

      Alla luce del quadro sopra delineato se ne ricava che la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia definitiva di cui all’art. 103 del Codice unicamente: – per i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro affidati tramite affidamento diretto; -nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. Tale possibilità resta in ogni caso subordinata alla previa motivazione, nonché ad un miglioramento del prezzo. Per ulteriori questioni sul tema, si richiamano i pareri n. 556, 777, e 943 resi dal presente servizio.

      Garanzie finanziarie: suggerimenti per ridurre i rischi

      Ivass, Banca d’Italia, Anac e Agcm hanno pubblicato un insieme di suggerimenti che le amministrazioni pubbliche possono seguire per ridurre il rischio di accettare garanzie finanziarie non valide.
      Nel mercato italiano di queste garanzie, infatti, sono state riscontrate varie criticità: in alcuni casi, fideiussioni e polizze assicurative fideiussorie sono state emesse da soggetti non legittimati a farlo o si sono successivamente rivelate false; in altri, sono state emesse da soggetti formalmente legittimati ma che, al momento dell’escussione, si sono rivelati insolventi; in altri ancora, è stato difficile o impossibile escutere le garanzie perché il garante ha fatto valere clausole contrattuali ambigue.
      Un’attenta attività di controllo prima di accettare garanzie, svolta dalle Pubbliche Amministrazioni seguendo i suggerimenti formulati dalle Autorità, può evitare di perderne la protezione o di incorrere in contenziosi e contestazioni.
      Vari i suggerimenti forniti: come accertare se la garanzia è rilasciata da un soggetto legittimato, le modalità per capire se la garanzia prospettata è falsa, le verifiche che è opportuno svolgere sulla solidità finanziaria del garante, la conformità delle condizioni contrattuali a quanto previsto dalla normativa e/o dal bando di gara.
      Questi suggerimenti sono utili anche per i privati che richiedono il rilascio di garanzie a beneficio della pubblica amministrazione o di altri privati.

      Garanzie finanziarie: suggerimenti per le Pubbliche Amministrazioni e altri beneficiari (.pdf)

      Cauzione (o garanzia) definitiva – Incameramento – Escussione – Presupposti (art. 103 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Cagliari, 23.01.2020 n. 48

      3. Merita accoglimento la domanda di annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’incameramento della cauzione definitiva.
      Infatti, a differenza che in materia di cauzione provvisoria, l’incameramento della cauzione definitiva presuppone un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, che nel caso di specie non è dato riscontrare, non avendo il Consorzio potuto eseguire la prestazione per fatto estraneo alla sua sfera di controllo a causa dell’intervenuta misura interdittiva antimafia, determinata da fatti riguardanti alcuni dei soggetti consorziati (vedi supra) che peraltro non risulta fossero interessati dall’esecuzione dell’appalto.
      3.1. E’ noto al Collegio il prevalente orientamento del Consiglio di Stato che ritiene giuridicamente ascrivibile alla sfera dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione per effetto di una sopravvenuta interdittiva antimafia, per cui la stazione appaltante ben potrebbe incamerare la cauzione definitiva; tuttavia si ritiene che tale impostazione non possa trovare applicazione nella fattispecie.
      Infatti, il Consorzio ricorrente ha dovuto subire l’incameramento della cauzione definitiva a causa di un’interdittiva antimafia c.d. “a cascata”, quale “effetto riflesso” di misure interdittive applicate a monte nei confronti di tre delle cinquanta imprese consorziate -peraltro poi espulse dalla compagine consortile- per fatti cui il Consorzio era presumibilmente estraneo.
      In tale contesto ritiene la Sezione che possa ritenersi non applicabile al caso in esame il citato orientamento del giudice di appello, non potendo ascriversi alla sfera diretta dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione.
      3.1.1. Occorre, inoltre, considerare che secondo l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, statuisce la cauzione definitiva “copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento…”: il riferimento al concetto civilistico di inadempimento parrebbe implicare l’imputabilità al debitore della mancata esecuzione della prestazione e, in questo modo, differenzia la disciplina in esame rispetto a quella della cauzione provvisoria, che secondo l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 può essere incamerata a fronte del dato oggettivo relativo alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente (cfr., in termini, T.A.R. Bologna, Sez. II, 13 maggio 2015, n. 461).
      Né sembra possa attribuirsi al concetto di “inadempimento” di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 un significato più ampio rispetto a quello civilistico, quale “oggettiva inesecuzione della prestazione”, giacché il riferimento operato dalla norma del Codice dei contratti (anche) all’adempimento “inesatto” sembra confermare l’intenzione del legislatore di fare propria la nozione civilistica di inadempimento, che notoriamente ricomprende sia l’inadempimento totale che quello parziale (vale a dire, in positivo, l’adempimento parziale o inesatto di cui all’art. 1181 c.c.).
      Con riferimento al caso specifico, depone in questo stesso senso anche la terminologia usata nel contratto di appalto stipulato tra il Consorzio ricorrente e Abbanoa S.p.A., a mente del quale la stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione definitiva solo “in caso di inadempienze contrattuali da parte dell’Appaltatore” (art. 13).
      3.1.2. A ciò occorre aggiungere, a favore di una soluzione più “garantista” per l’appaltatore, che l’interdittiva antimafia, come più volte ribadito dal Giudice d’Appello, è misura priva di portata sanzionatoria, prescindendo da qualsivoglia colpevolezza dell’impresa colpita (la quale, in certi casi, può addirittura porsi alla stregua di soggetto “da proteggere” dall’infiltrazione mafiosa), trovando giustificazione in fondamentali esigenze di contrasto preventivo della criminalità organizzata in un’ottica di “massima precauzione” (cfr. sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2018, n. 6052). Orbene tale impostazione -che, peraltro, assicura la compatibilità dell’eccezionale strumento interdittivo con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico- finirebbe per essere sostanzialmente disattesa laddove si equiparasse automaticamente, ai fini della disciplina sulla cauzione definitiva, il caso dell’inadempimento colpevole dell’appaltatore e quello dell’impossibilità di eseguire la prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva antimafia; in questo modo, infatti, si finirebbe per attribuire all’interdittiva quella stessa “base di colpevolezza” che fonda la disciplina sull’inadempimento delle obbligazioni e che dovrebbe, invece, rimanere estranea -per evidenti ragioni di coerenza sistematica- rispetto a una fattispecie che, come detto, non ha natura sanzionatoria perché non colpisce un illecito (quale, invece, è l’inadempimento delle obbligazioni in senso civilistico), configurandosi quale misura preventiva di contrasto della criminalità organizzata.

      4. Sulla base di tali considerazioni la Sezione ritiene che -OMISSIS- (che pure ha dovuto affrontare gli inconvenienti determinati dall’interdittiva e dalle decisioni diverse che sulla questione ha assunto la giustizia amministrativa), nella fattispecie, non potesse procedere all’incameramento della cauzione definitiva.

      5. Si deve solo aggiungere che, non assume rilievo il nomen iuris “risoluzione” utilizzato dalla stazione appaltante in sede di scioglimento del rapporto contrattuale -così come la riferibilità della misura antimafia applicata all’art. 94 piuttosto che all’art. 88 bis del d.lgs. n. 159/2011, sulla quale pur dibattono le parti- risultando di per sé dirimente il fatto che il sopravvenire al contratto di una misura interdittiva antimafia rappresenta, come detto, un impedimento oggettivo all’esecuzione della prestazione che non consente tuttavia di configurare, nella specie, un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, necessario ai fini dell’escussione della cauzione definitiva.

      6. Per quanto premesso merita accoglimento la domanda di annullamento dell’atto di incameramento della cauzione, mentre deve essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse l’ulteriore domanda di parte ricorrente, avente a oggetto l’annullamento della nota di segnalazione all’A.N.A.C. dell’intervenuta risoluzione del contratto di appalto; difatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, le segnalazioni di questo tipo sono prive di carattere provvedimentale, trattandosi di atti prodromici all’annotazione nel Casellario informatico tenuto dall’Autorità e, come tali, privi di autonoma lesività (cfr. Consiglio di Stato 28 luglio 2015, n. 3718 e 26 giugno 2015, n. 3225).

      Cauzione definitiva – Invio alla Stazione Appaltante – Termine perentorio fissato dal RUP – Violazione – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità (art. 32 , art. 103 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Milano,  24.08.2017 n. 1766

      La circostanza che la lex specialis non preveda un termine per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, tra cui quella comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non impedisce all’amministrazione di imporre un termine perentorio per l’espletamento di tale adempimento: ciò risponde, invero, alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente (TAR Lazio, sez. II bis, 2.9.2005, n. 6527; TAR Liguria, sez. II, 19.2.2005, n. 266; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20/07/2006, n. 7610; Cons. di St., V, 6.7.2002, n. 3718, secondo cui “la stazione appaltante, in effetti, pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, ben poteva imporre, di suo, un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell’aggiudicataria provvisoria, anche per evitare che si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e quindi all’operatività dell’affidamento del servizio, purché, sia chiaro, il termine fosse ragionevole e congruo”) e ad assicurare il rispetto dell’obbligo, che grava sulle parti, di addivenire alla stipula del contratto, entro il termine previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016. 
      Il responsabile unico del procedimento, nell’assegnare un termine perentorio per la produzione della documentazione necessaria per la stipula del contratto e, in particolare, per quanto rileva in questa sede, per l’invio della cauzione definitiva, non ha dunque modificato la lex specialis, non ha violato l’art. 11 del disciplinare di gara né il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e neppure l’art. 103, c. 3 del codice dei contratti.  (…)

      La mancata presentazione della garanzia, entro il termine prestabilito, costituisce, infatti, giusto motivo di revoca della aggiudicazione: ciò in quanto essa costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara (l’art. 11), che prevede, tra i documenti da presentare a pena di esclusione, la costituzione della cauzione definitiva (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199; sez. VI, 25 gennaio 2008; sez. V, 21 aprile 2006, n. 2267) ed a quanto previsto dall’amministrazione con la nota del 24 novembre 2016, atto con cui l’amministrazione si è autovincolata a dare applicazione alla sanzione della perdita dell’aggiudicazione nel caso di mancato rispetto del termine assegnato. 
      Inoltre, ai sensi dell’art. 103, c. 3, d.lgs. n. 50/2016, “la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”. 
      L’amministrazione non era quindi onerata di motivare il provvedimento di revoca con sopravvenuti motivi di interesse pubblico né di concedere un nuovo termine per consentire alla ricorrente di produrre la documentazione mancante.