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Esonero cauzione definitiva e miglioramento del prezzo negli affidamenti diretti

Parere MIMS n. 1075/2021

Codice identificativo: 1075
Data ricezione: 22/10/2021
Argomento: Garanzie
Oggetto: Esonero cauzione definitiva e miglioramento del prezzo negli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000
Quesito:

In riferimento gli affidamenti diretti effettuati ai sensi dell’art. 36, c. 2, lett. a del d.lgs 50/2016, di importo inferiore ai € 40.000 di forniture e servizi, si chiede se dato il disposto dell’art. 103, c. 11 del D.Lgs 50/2016 si può non chiedere la cauzione definitiva e neppure il miglioramento del prezzo tenuto conto di quanto indicato nella Delibera ANAC n. 140 del 27/2/2019.

Risposta:

In riferimento alle questioni richieste, preliminarmente si rappresenta che la delibera ANAC n. 140 del 27/2/2019 è stata adottata prima dell’entrata in vigore della L. 120/2020 che ha apportato deroghe sia all’art. 36 (contratti sotto soglia) che all’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alla garanzia provvisoria . Tuttavia, si ritiene che i chiarimenti richiamati continuano a valere, ove compatibili con le attuali norme vigenti. Ciò posto, tenuto conto dell’attuale assetto normativo, anzitutto, si rileva che ai sensi dell’art. 1, comma 4 della L. 120/2020, per gli appalti sotto soglia, “la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.”

Quanto alla garanzia definitiva, l’art. 103 co. 11 prevede che “è facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.”

L’ANAC con il parere n. 140/2019 ha chiarito “che nei casi di contratti di importo inferiore a 40.000 euro assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere la garanzia provvisoria di cui all’articolo 93, comma 1, ultimo periodo e la garanzia definitiva di cui all’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici.”

Alla luce del quadro sopra delineato se ne ricava che la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia definitiva di cui all’art. 103 del Codice unicamente: – per i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro affidati tramite affidamento diretto; -nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. Tale possibilità resta in ogni caso subordinata alla previa motivazione, nonché ad un miglioramento del prezzo. Per ulteriori questioni sul tema, si richiamano i pareri n. 556, 777, e 943 resi dal presente servizio.

Garanzie finanziarie: suggerimenti per ridurre i rischi

Ivass, Banca d’Italia, Anac e Agcm hanno pubblicato un insieme di suggerimenti che le amministrazioni pubbliche possono seguire per ridurre il rischio di accettare garanzie finanziarie non valide.
Nel mercato italiano di queste garanzie, infatti, sono state riscontrate varie criticità: in alcuni casi, fideiussioni e polizze assicurative fideiussorie sono state emesse da soggetti non legittimati a farlo o si sono successivamente rivelate false; in altri, sono state emesse da soggetti formalmente legittimati ma che, al momento dell’escussione, si sono rivelati insolventi; in altri ancora, è stato difficile o impossibile escutere le garanzie perché il garante ha fatto valere clausole contrattuali ambigue.
Un’attenta attività di controllo prima di accettare garanzie, svolta dalle Pubbliche Amministrazioni seguendo i suggerimenti formulati dalle Autorità, può evitare di perderne la protezione o di incorrere in contenziosi e contestazioni.
Vari i suggerimenti forniti: come accertare se la garanzia è rilasciata da un soggetto legittimato, le modalità per capire se la garanzia prospettata è falsa, le verifiche che è opportuno svolgere sulla solidità finanziaria del garante, la conformità delle condizioni contrattuali a quanto previsto dalla normativa e/o dal bando di gara.
Questi suggerimenti sono utili anche per i privati che richiedono il rilascio di garanzie a beneficio della pubblica amministrazione o di altri privati.

Garanzie finanziarie: suggerimenti per le Pubbliche Amministrazioni e altri beneficiari (.pdf)

Cauzione (o garanzia) definitiva – Incameramento – Escussione – Presupposti (art. 103 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 23.01.2020 n. 48

3. Merita accoglimento la domanda di annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’incameramento della cauzione definitiva.
Infatti, a differenza che in materia di cauzione provvisoria, l’incameramento della cauzione definitiva presuppone un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, che nel caso di specie non è dato riscontrare, non avendo il Consorzio potuto eseguire la prestazione per fatto estraneo alla sua sfera di controllo a causa dell’intervenuta misura interdittiva antimafia, determinata da fatti riguardanti alcuni dei soggetti consorziati (vedi supra) che peraltro non risulta fossero interessati dall’esecuzione dell’appalto.
3.1. E’ noto al Collegio il prevalente orientamento del Consiglio di Stato che ritiene giuridicamente ascrivibile alla sfera dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione per effetto di una sopravvenuta interdittiva antimafia, per cui la stazione appaltante ben potrebbe incamerare la cauzione definitiva; tuttavia si ritiene che tale impostazione non possa trovare applicazione nella fattispecie.
Infatti, il Consorzio ricorrente ha dovuto subire l’incameramento della cauzione definitiva a causa di un’interdittiva antimafia c.d. “a cascata”, quale “effetto riflesso” di misure interdittive applicate a monte nei confronti di tre delle cinquanta imprese consorziate -peraltro poi espulse dalla compagine consortile- per fatti cui il Consorzio era presumibilmente estraneo.
In tale contesto ritiene la Sezione che possa ritenersi non applicabile al caso in esame il citato orientamento del giudice di appello, non potendo ascriversi alla sfera diretta dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione.
3.1.1. Occorre, inoltre, considerare che secondo l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, statuisce la cauzione definitiva “copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento…”: il riferimento al concetto civilistico di inadempimento parrebbe implicare l’imputabilità al debitore della mancata esecuzione della prestazione e, in questo modo, differenzia la disciplina in esame rispetto a quella della cauzione provvisoria, che secondo l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 può essere incamerata a fronte del dato oggettivo relativo alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente (cfr., in termini, T.A.R. Bologna, Sez. II, 13 maggio 2015, n. 461).
Né sembra possa attribuirsi al concetto di “inadempimento” di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 un significato più ampio rispetto a quello civilistico, quale “oggettiva inesecuzione della prestazione”, giacché il riferimento operato dalla norma del Codice dei contratti (anche) all’adempimento “inesatto” sembra confermare l’intenzione del legislatore di fare propria la nozione civilistica di inadempimento, che notoriamente ricomprende sia l’inadempimento totale che quello parziale (vale a dire, in positivo, l’adempimento parziale o inesatto di cui all’art. 1181 c.c.).
Con riferimento al caso specifico, depone in questo stesso senso anche la terminologia usata nel contratto di appalto stipulato tra il Consorzio ricorrente e Abbanoa S.p.A., a mente del quale la stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione definitiva solo “in caso di inadempienze contrattuali da parte dell’Appaltatore” (art. 13).
3.1.2. A ciò occorre aggiungere, a favore di una soluzione più “garantista” per l’appaltatore, che l’interdittiva antimafia, come più volte ribadito dal Giudice d’Appello, è misura priva di portata sanzionatoria, prescindendo da qualsivoglia colpevolezza dell’impresa colpita (la quale, in certi casi, può addirittura porsi alla stregua di soggetto “da proteggere” dall’infiltrazione mafiosa), trovando giustificazione in fondamentali esigenze di contrasto preventivo della criminalità organizzata in un’ottica di “massima precauzione” (cfr. sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2018, n. 6052). Orbene tale impostazione -che, peraltro, assicura la compatibilità dell’eccezionale strumento interdittivo con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico- finirebbe per essere sostanzialmente disattesa laddove si equiparasse automaticamente, ai fini della disciplina sulla cauzione definitiva, il caso dell’inadempimento colpevole dell’appaltatore e quello dell’impossibilità di eseguire la prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva antimafia; in questo modo, infatti, si finirebbe per attribuire all’interdittiva quella stessa “base di colpevolezza” che fonda la disciplina sull’inadempimento delle obbligazioni e che dovrebbe, invece, rimanere estranea -per evidenti ragioni di coerenza sistematica- rispetto a una fattispecie che, come detto, non ha natura sanzionatoria perché non colpisce un illecito (quale, invece, è l’inadempimento delle obbligazioni in senso civilistico), configurandosi quale misura preventiva di contrasto della criminalità organizzata.

4. Sulla base di tali considerazioni la Sezione ritiene che -OMISSIS- (che pure ha dovuto affrontare gli inconvenienti determinati dall’interdittiva e dalle decisioni diverse che sulla questione ha assunto la giustizia amministrativa), nella fattispecie, non potesse procedere all’incameramento della cauzione definitiva.

5. Si deve solo aggiungere che, non assume rilievo il nomen iuris “risoluzione” utilizzato dalla stazione appaltante in sede di scioglimento del rapporto contrattuale -così come la riferibilità della misura antimafia applicata all’art. 94 piuttosto che all’art. 88 bis del d.lgs. n. 159/2011, sulla quale pur dibattono le parti- risultando di per sé dirimente il fatto che il sopravvenire al contratto di una misura interdittiva antimafia rappresenta, come detto, un impedimento oggettivo all’esecuzione della prestazione che non consente tuttavia di configurare, nella specie, un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, necessario ai fini dell’escussione della cauzione definitiva.

6. Per quanto premesso merita accoglimento la domanda di annullamento dell’atto di incameramento della cauzione, mentre deve essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse l’ulteriore domanda di parte ricorrente, avente a oggetto l’annullamento della nota di segnalazione all’A.N.A.C. dell’intervenuta risoluzione del contratto di appalto; difatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, le segnalazioni di questo tipo sono prive di carattere provvedimentale, trattandosi di atti prodromici all’annotazione nel Casellario informatico tenuto dall’Autorità e, come tali, privi di autonoma lesività (cfr. Consiglio di Stato 28 luglio 2015, n. 3718 e 26 giugno 2015, n. 3225).

Cauzione definitiva – Invio alla Stazione Appaltante – Termine perentorio fissato dal RUP – Violazione – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità (art. 32 , art. 103 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano,  24.08.2017 n. 1766

La circostanza che la lex specialis non preveda un termine per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, tra cui quella comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non impedisce all’amministrazione di imporre un termine perentorio per l’espletamento di tale adempimento: ciò risponde, invero, alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente (TAR Lazio, sez. II bis, 2.9.2005, n. 6527; TAR Liguria, sez. II, 19.2.2005, n. 266; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20/07/2006, n. 7610; Cons. di St., V, 6.7.2002, n. 3718, secondo cui “la stazione appaltante, in effetti, pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, ben poteva imporre, di suo, un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell’aggiudicataria provvisoria, anche per evitare che si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e quindi all’operatività dell’affidamento del servizio, purché, sia chiaro, il termine fosse ragionevole e congruo”) e ad assicurare il rispetto dell’obbligo, che grava sulle parti, di addivenire alla stipula del contratto, entro il termine previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016. 
Il responsabile unico del procedimento, nell’assegnare un termine perentorio per la produzione della documentazione necessaria per la stipula del contratto e, in particolare, per quanto rileva in questa sede, per l’invio della cauzione definitiva, non ha dunque modificato la lex specialis, non ha violato l’art. 11 del disciplinare di gara né il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e neppure l’art. 103, c. 3 del codice dei contratti.  (…)

La mancata presentazione della garanzia, entro il termine prestabilito, costituisce, infatti, giusto motivo di revoca della aggiudicazione: ciò in quanto essa costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara (l’art. 11), che prevede, tra i documenti da presentare a pena di esclusione, la costituzione della cauzione definitiva (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199; sez. VI, 25 gennaio 2008; sez. V, 21 aprile 2006, n. 2267) ed a quanto previsto dall’amministrazione con la nota del 24 novembre 2016, atto con cui l’amministrazione si è autovincolata a dare applicazione alla sanzione della perdita dell’aggiudicazione nel caso di mancato rispetto del termine assegnato. 
Inoltre, ai sensi dell’art. 103, c. 3, d.lgs. n. 50/2016, “la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”. 
L’amministrazione non era quindi onerata di motivare il provvedimento di revoca con sopravvenuti motivi di interesse pubblico né di concedere un nuovo termine per consentire alla ricorrente di produrre la documentazione mancante.