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Domande | Risposte

Garanzie provvisorie nei servizi sotto soglia (art. 53 d.lgs. 36/2023)

Quesito: Si richiede di fornire una risposta in merito alla seguente fattispecie. L’art. 53 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che “1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. 2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.” Nulla è specificato in merito alla riduzione delle garanzie, di cui all’art. 106, co. 8 del medesimo D.Lgs. n. 36/2023. Si chiede se tali riduzioni debbano trovare applicazione anche per gli appalti sotto soglia, tenuto conto del fatto che in specifici settori (vedasi ad esempio i Servizi Sociali), tale soglia è particolarmente alta (Euro 750.000,00) e abbondantemente superiore a quella ordinariamente prevista (Euro 215.000,00), motivo per il quale si potrebbero configurare casi-limite nei quali per una procedura sotto soglia, per definizione meno gravosa e semplificata per S.A. e operatori economici, possano essere richieste garanzie ben più elevate rispetto al sopra soglia. A tale rilievo va inoltre aggiunto che la riduzione delle garanzie presentate in sede di gara è giustificata dal possesso di particolari certificazioni o di determinate caratteristiche da parte dell’operatore economico, sussistono a prescindere dall’importo posto a base della procedura di gara.

Risposta aggiornata: In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici. Nel caso che occupa, pertanto, l’integrale disciplina sulle garanzie negli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie è quindi normata dall’art. 53 del d.lgs. 36/2023, cui si rinvia anche in ordine alle statuizioni previste per la loro quantificazione (cfr. art. 53, commi 2 e 4). (Parere MIT n. 2386/2024)

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    ANAC

    Sotto soglia ed esonero garanzia definitiva ex art. 53 e 117 d.lgs. n. 36/2023 : parere ANAC

    L’ANAC ha ritenuto in particolare che  essendo stata dettata una disciplina ad hoc per l’esonero della garanzia definitiva per i contratti sotto soglia all’interno del comma 4 dell’articolo 53, non può venire in rilievo la previsione di cui all’articolo 117, comma 14 del codice. In questo senso depone anche la stessa relazione illustrativa che, in relazione al comma 14 dell’articolo 117, si esprime nel senso che «È stato eliminato il riferimento (contenuto nell’omologa previsione dell’attuale art. 103, comma 11) ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è stata inserita nella parte dedicata a questi ultimi».
    Affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117, comma 14, del decreto legislativo n. 36 del 2023 agli affidamenti diretti di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b) del medesimo decreto, secondo l’Autorità resta da valutare se, nel caso del sotto-soglia, il miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia o se invece, come prospettato da codesto istante, una tale ipotesi possa configurare una violazione del regime più favorevole proprio dei contratti sotto-soglia.
    Al riguardo, ANAC ritiene che, in primo luogo, si debba tenere in considerazione la formulazione ampia del comma 4 dell’articolo 53, che non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva («In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte …)».
    L’ampiezza della discrezionalità riconosciuta, in un’ottica di semplificazione, dal legislatore alla stazione appaltante non sembra potere essere fondatamente limitata tramite una interpretazione restrittiva che escluda aprioristicamente, e in via definitiva, la possibilità di addurre quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva il miglioramento del prezzo.
    Oltre a ciò andrebbe considerato che il regime dettato dall’articolo 117 per il sopra-soglia richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione si cumuli con altre particolari circostanze ivi indicate di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto, mentre nel sotto-soglia, secondo la lettura della disposizione che si ritiene maggiormente conforme alla lettera della norma, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva.
    Ne conseguirebbe, pertanto, un regime per il sotto-soglia meno gravoso, che lascia ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante e concede all’operatore economico la chance di usufruire dell’esonero dalla cauzione anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporti con la stazione appaltante.
    Conclusivamente, ANAC ritiene di non potere escludere che l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023, consenta di addurre il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva.

    Parere 26.09.2023 – fasc. 3541.2023.pdf