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Sentenze

PEC unica contenete offerta tecnica ed offerta economica: esclusione per divieto di commistione ?

Consiglio di Stato, sez. V, 11.09.2023 n. 8243

Il thema decidendum riguarda un diverso profilo del detto principio di segretezza dell’offerta economica, dal momento che -OMISSIS- ne assume la violazione, a prescindere dal contenuto dell’offerta tecnica della -OMISSIS-, a causa della contemporanea presentazione con unica pec delle “buste” (files), contenenti rispettivamente l’offerta tecnica e quella economica.

Così posta la questione, e constatato che l’offerta economica era contenuta in una “busta” (file) separata dagli altri elementi (documentazione amministrativa e offerta tecnica), è rilevante e decisivo, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, che il rispetto dei tempi di invio delle offerte non fosse previsto dalla legge di gara come causa di esclusione. […]

Esclusa, nel caso di specie, la violazione del divieto di commistione tra le due offerte opera comunque il richiamato principio di segretezza, riferito all’offerta economica della -OMISSIS-.

In proposito si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).

L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V, 24 ottobre 2022, n. 9047 e id., V, 16 agosto 2022, n. 7147), perché essa comporta necessariamente (senza ulteriore dimostrazione) la conoscenza effettiva di elementi economici (in quanto contenuti nell’offerta tecnica), ma non è per intero applicabile al caso di elementi dell’offerta economica o dell’intera offerta economica che si assumono conosciuti per via diretta. In tale seconda eventualità, la conoscenza effettiva dell’entità dell’offerta economica (o di suoi significativi elementi) e, quindi, la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, va dimostrata dalla parte che la sostiene (cfr. in tal senso sull’onere della prova, in un caso analogo attinente all’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, Cons. Stato, V, 26 aprile 2023, n. 4194).

Infatti, la norma giuridica di riferimento è contenuta nell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”), sicché la sua violazione deve risultare obiettivamente dagli atti del procedimento.

Sentenze

Parere di precontenzioso ANAC – Impugnazione – Soggetto che non ha preso parte al procedimento – Inammissibilità (art. 211 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.09.2023 n. 13711

6. Venendo all’esame del ricorso e, in particolare, del primo motivo, il Collegio deve premettere che, come correttamente eccepito dalla difesa erariale, l’impugnativa del parere di precontenzioso ANAC n. 33 del 25.01.2023 (successivamente recepito nella motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela adottato dal Ministero della Difesa), deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse in capo alla -OMISSIS- S.r.l.. Quest’ultima, infatti, è rimasta estranea al procedimento ex art. 211, avviato dinnanzi all’ANAC su iniziativa della ditta RICCI s.r.l., al quale ha partecipato il (solo) Ministero della Difesa producendo deduzioni difensive.

Si rammenta che ai sensi dell’abrogato art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 da applicare al caso di specie “ratione temporis”, “1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.”.

Si evince dunque dalla disposizione citata che il parere è vincolante soltanto “per le parti che (vi) abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito” e che il solo “parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa”. Da ciò consegue che, poiché il parere non era vincolante nei confronti della società odierna ricorrente né, quindi, esso può ritenersi lesivo della sfera giuridica della medesima, la quale è rimasta estranea al relativo procedimento, la domanda di annullamento del parere de quo deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse.

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Servizio Trasporto Pubblico Locale – Affidamento diretto senza gara – Ammissibilità ai sensi del Regolamento CE

Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2023 n. 8215

L’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 422 del 1997 qualifica espressamente i ‘servizi di trasporto di persone e merci’ come ‘servizi pubblici di trasporto’. Anche il Regolamento (CE) n. 1370 del 2007, aggiornato con il successivo Regolamento (CE) 14 dicembre 2016, n. 2338, recita sin dal proprio titolo generale ‘servizi pubblici di trasporto di passeggeri’ ribadendo e sancendo all’art. 1 l’intento di garantire nel settore dei trasporti pubblici ‘la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire’.

La qualificazione del trasporto pubblico locale quale ‘servizio pubblico’ rappresenta un tratto fondamentale del Regolamento (CE) n. 1370 del 2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/07. Tale qualificazione di ‘servizio pubblico’ giustifica la previsione di precise disposizioni contenute nel medesimo decreto, che connotano il trasporto pubblico di passeggeri sottoponendolo ad un regime speciale per l’affidamento del servizio da parte delle Pubbliche Amministrazioni.

Il Regolamento CE n. 1370/2007 demanda alle Autorità nazionali l’esercizio delle facoltà di decidere in piena autonomia la formula gestionale dei servizi, optando per una erogazione diretta in autogestione, nel rispetto di talune prescrizioni rigorose, ovvero l’affidamento diretto ad un operatore economico individuato nel libero mercato senza ricorrere alla procedura di gara.

10.1. L’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il quarto motivo di ricorso introduttivo, con riferimento alla omessa predeterminazione di criteri di valutazione, così violando l’art.5, parag. 3 del Reg. 1370/2007, e dell’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 “avallando una procedura meramente arbitraria, senza criteri predeterminati (nemmeno di partecipazione), finalizzata unicamente a non rinnovare la concessione alla -OMISSIS-”.

La critica non può essere condivisa, tenuto conto che l’Amministrazione ha emanato una Lettera di invito per l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico locale, sicchè i rilievi formulati non colgono nel segno, perché attengono ad una diversa procedura non riconducibili a quella in concreto espletata.

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Criteri di valutazione – Modifica dopo apertura delle offerte – Inammissibilità (art. 77 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 01.09.2023 n. 13529

La stessa legge di gara, quindi, nel prescrivere che i subcriteri di competenza della commissione avrebbero dovuto essere stabiliti “preventivamente”, altro non faceva che riprendere consolidati principi, anche giurisprudenziali, legati alla tutela della trasparenza nella conduzione delle pubbliche gare: come noto, infatti, “la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclea sub – criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481; 3 giugno 2013, n. 3036; 19 settembre 2012, n. 4971; Consiglio di Stato sez. V, 18/06/2018, n.3737).

E dunque, “nelle procedure a evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell’apertura delle buste può specificare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura e, men che meno, può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (T.A.R. Latina, sez. I, 19/09/2019, n.548).

E’ del tutto evidente che, invece, nel caso in esame, la decisione successiva all’apertura delle offerte di limitare a tre contratti, per di più prodotti dopo la scadenza del termine d’offerta, la valutazione della specifica voce in questione, ha violato detti principi, con l’effetto di inficiare la legittimità dell’intera valutazione effettuata dalla Commissione di gara, che quindi va annullata.

Sentenze

Costi della manodopera e DURC di congruità : a cosa serve

Consiglio di Stato, sez. V, 01.09.2023 n. 8128

Con un terzo mezzo, l’appellante ripropone “le ulteriori doglianze articolate in primo grado avverso gli illogici e irragionevoli rilievi critici svolti nel provvedimento espulsivo impugnato, al fine di dimostrare ulteriormente la piena congruità del “costo della manodopera” indicato ai sensi della relativa disciplina”, precisando che “a fronte del predetto obiettivo accertamento del rispetto dei valori indicati nelle tabelle ministeriali di riferimento, si rivelano inconferenti e pretestuosi gli ulteriori rilievi mossi nel verbale n. 5 da parte del RUP/Seggio di gara”.

Ribadisce, in particolare – arricchendo ed integrando, in sostanza, le critiche già formulate con il primo motivo –che i costi indicati nella propria offerta sarebbero stati “coerenti (oltre che con le citate tabelle ministeriali) pure con la percentuale di incidenza minima della manodopera sul valore dell’opera, definita dalle Associazioni nazionali del settore edile (c.d. DURC di congruità dell’incidenza della manodopera introdotto dall’art. 8, co. 10-bis, d.l. n. 76 del 16.7.2020 e s.m.i.) […]

4.1.- Il motivo è infondato.

Come è noto, il DURC di congruità individua la percentuale di incidenza minima del costo della manodopera, ovvero quella soglia al di sotto della quale scatta la presunzione di non congruità dei costi del personale. Non vale, peraltro, la reciproca: sicché, al di sopra della soglia così individuata, il costo della manodopera debba ritenersi automaticamente e per ciò solo congruo.

Resta, per tal via fermo, dovendosi sul punto ribadire le conclusioni rese in ordine al primo motivo di appello, che – di là dal prospettato rispetto formale delle percentuali di incidenza indicate nel c.d. DURC di congruità – l’appellante non è stata in grado di fornire puntuale, adeguata e circostanziata dimostrazione delle modalità (e delle condizioni) per poter conseguire una effettiva riduzione delle ore lavorate, tale da incidere, in guisa rilevante, sui costi da sostenere per il personale da utilizzare nella esecuzione della commessa.

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Suddivisione in lotti, vincolo di aggiudicazione e vincolo di partecipazione nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 58 d.lgs. n. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.09.2023 n. 8127

.3.- Sta di fatto, in ogni caso – e non è chi non veda come si tratti, nel delineato quadro esegetico, di circostanza di peso – che, sul piano positivo, è proprio questa la scelta emersa in sede di elaborazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36/2023, che all’art. 58, comma 4 prevede oggi, con più articolata disposizione:

a) che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);

b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);

c) che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);

d) che, per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);

e) che – in prospettiva gradualistica – ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

3.4.- Non compete al Collegio, naturalmente, indugiare sulla interpretazione della nuova disposizione (e su talune difficoltà che potrebbero emergerne).

Va riconosciuto, d’altra parte, che i margini per una indicazione esegetica che, per quanto in retrospettiva, è possibile trarre dalla nuova codificazione (in sé verisimilmente e quanto meno in parte innovativa e, come tale, insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore, al 1° luglio 2023) sono, in principio e in varia direzione, opinabili.

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Bando di gara : etero integrazione nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia omesso di inserire elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ ordinamento giuridico

Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7870

3.2.- Nondimeno, è chiaro che l’indicazione del “titolo” di studio (la “laurea magistrale”) implicava o sottintendeva (in quanto necessariamente connotato da “valore legale”, che rappresenta elemento giuridico-normativo della fattispecie, integrativo della sua consistenza materiale: tale essendo, in sostanza, il significato proprio e tecnico del “titolo”) il requisito (legale) della “validità”: che – con riguardo ai titoli conseguiti all’estero – postula in termini generali (come previsto dalla l. n. 148/2002, approvata ina adesione alla Convenzione di Lisbona, nonché dalla l. n. 29/2006) uno specifico e qualificato accertamento (relativamente alla valutazione della sostanziale omogeneità, adeguatezza e comparabilità dei percorsi formativi e delle modalità della relativa verifica), ed una (pedissequa e formale) certificazione ufficiale, di equipollenza.

In questo senso, è allora corretto – nella valutazione del primo giudice – l’intendimento della lex specialis nella prospettiva della sua c.d. eterointegrazione: la quale, come è noto, opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara (nella specie: l’ attitudine della “laurea” a concretare un idoneo “titolo” di studio, nel senso chiarito), ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso (ad instar di quanto, nell’ambito dei rapporti civili, accade in forza degli artt. 1374 e 1339 c.c.): sicché il bando, nella sua portata precettiva di lex specialis della procedura, debba essere integrato, in via suppletiva, da una vincolante (e non derogabile) previsione della lex generalis.

S’intende, per tal via, che l’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale).

S’intende, ancora, che il riassunto meccanismo di eterointegrazione – nella specie, come vale ribadire, imposto dalla necessità di un valore legale del titolo di studio – non impinga (pur in presenza di una esclusione disposta in applicazione della lex generalis e non della lex specialis) nell’affidamento legittimo dei concorrenti, con il quale anzi – anche nella prospettiva dei principi di derivazione eurocomune – postula di essere contemperato.

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Notizie di illeciti (anche penalmente rilevanti) acquisite dalla Stazione Appaltante – Accesso agli atti – Ammissibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 08.08.2023 n. 4776

In particolare, la giurisprudenza ha statuito che l’esistenza di un’indagine penale non implica, di per sé, la sottrazione al dovere di ostensione di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi coi fatti oggetto d’indagine, atteso che solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto sono sottratti al diritto di accesso. Una volta che i documenti sono stati trasmessi alla competente Procura della Repubblica, non sono perciò stesso coperti da segreto istruttorio, ex art. 329 c.p.c. (salvo specifico provvedimento di secretazione), atteso che gli atti posti in essere da una Pubblica Amministrazione nell’ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti, e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’autorità giudiziaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2021, n. 770).

5.- Nel caso di specie, anche a fronte di una chiara determinazione già assunta sulla vicenda in esame da questo TAR con la sentenza n. 385/2023, non si rinviene una specifica motivazione da parte della Procura circa la sussistenza di specifiche ipotesi di esclusione, ovvero in relazione alla pendenza di indagini penali in corso, essendosi la stessa limitata ad invocare la natura riservata degli atti oggetto della richiesta, relativi alla sussistenza di cointeressenze con soggetti per i quali sussisterebbero le controindicazioni che hanno motivato l’esclusione disposta con decreto del Procuratore della Repubblica del 20 giugno 2022, n. 213.

Né d’altronde emergono fatti o elementi sopravvenuti tali da comportare una rimeditazione dell’indirizzo espresso con la menzionata sentenza 385/2023 di questa Sezione.

Dall’esame dei provvedimenti di esclusione e di diniego di accesso emerge, invero, che le notizie in questione siano state acquisite dalla Procura nell’ambito delle verifiche sull’affidabilità degli operatori economici invitati alla procedura negoziata in corso e, quindi, non nella veste di Ufficio Giudiziario inquirente.

Ne consegue che la posizione dell’Amministrazione può essere assimilata a quella di una qualsiasi stazione appaltante che ha raccolto notizie di illeciti (anche penalmente rilevanti) poi trasmesse all’autorità giudiziaria, per le quali può riconoscersi il diritto di accesso dell’interessato, non ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e all’art. 329 c.p.p., finalizzata alla tutela delle indagini penali.

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

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Avvalimento premiale – Differenze tra previgente Codice appalti 2016 e nuovo Codice contratti pubblici 2023 (art. 89 d.lgs. n. 50/2016 ; art. 104 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Napoli, 04.08.2023 n. 4756

Invero, la ratio della tesi giurisprudenziale contraria si fonda sul rilievo che il mero prestito dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla partecipazione alla procedura di gara, rischia di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.

In tale prospettiva, i limiti al ricorso all’avvalimento derivano dalla ratio dell’istituto, che consiste esclusivamente nel favor partecipationis per gli operatori economici sprovvisti dei requisiti di carattere economico-finanziario, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare a un appalto pubblico.

Pertanto, qualora il contratto di avvalimento venga utilizzato per ragioni che esulano dalla necessità di ovviare al mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della fisiologica funzione pro concorrenziale, verso una situazione patologica finalizzata al solo tentativo di ottenere una migliore valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda una reale ed effettiva qualificazione della proposta.

La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).

Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

Sta in ciò il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.

Tale essendo la posizione della giurisprudenza assolutamente prevalente nella vigenza del D. lgs 50/2016, va rilevato come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 [d.lgs. n. 36/2023 , ndr]  contemplato anche la possibilità di un avvalimento “ per migliorare la propria offerta” (cfr. art. 104 co 4 ) , nel qual caso tuttavia pone un limite all’avvalimento solo premiale, ovvero a quello azionato laddove il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un punteggio incrementale.

La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons. St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

La contraria opzione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara , in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del D. Lgs 50/2016 , ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.

Diverso discorso è a farsi per l’avvalimento speso in gara dalla aggiudicataria -OMISSIS-, che non è solo premiale , ma anche premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra. La circostanza che tale avvalimento determini, in via indiretta, anche un miglioramento della offerta, non è idonea ad escludere la attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione.

Ne deriva che , per la mancata attribuzione del punteggio per l’avvalimento solo premiale alla ricorrente , non era necessario nemmeno un particolare onere di motivazione da parte della stazione appaltante, potendo la stessa fondare il diniego del punteggio sul richiamo al dato normativo dell’art 89 codice del 2016 ed esprimere tale opzione attraverso il punteggio zero dato alla voce corrispondente .

Sentenze

Offerta economica – Percentuale di ribasso – Cifra assoluta – Prevalenza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.08.2023 n. 4728

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalla propria recente pronuncia (invocata da parte ricorrente), le cui statuizioni vanno ribadite e riproposte in funzione motivazionale anche della presente decisione, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), del codice del processo amministrativo, ripetendo riassuntivamente che: “Secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, nel contrasto fra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevale la prima (ex multis, recente, CGA Regione Sicilia, 10 maggio 2022, n. 560). Nell’offerta economica, il ribasso indica la percentuale (appunto) di decremento, laddove il valore indicato in termini assoluti è denominato “prezzo offerto”” (sentenza del 3/3/2023 n. 1387, p. 5.1).

Del resto, la stazione appaltante ha mostrato di considerare che occorreva risolvere il contrasto laddove, con PEC del 27/6/2023, ha chiesto alla ricorrente “delucidazione sul reale prezzo offerto atteso che la percentuale indicata del 36.58% sull’importo a base d’asta dà luogo al risultato di € 93.806.77341 e non 98.244.17”, ricevendo nella stessa data il riscontro con cui l’interessata ha confermato “il ribasso percentuale del 36,58%, come indicato nell’offerta allegata alla procedura, che corrisponde al prezzo di € 93.806,77341”.

La stessa avrebbe dovuto quindi ravvisare la necessità di operare nel senso suesposto, accordando rilievo al ribasso percentuale.

2.3. Le obiezioni manifestate dall’ASL resistente e dalla controinteressata non convincono, non assumendo rilievo l’addotta differenza esistente tra le fattispecie esaminate, ossia che si trattasse in quel caso di appalto a corpo e non a misura e che la discrasia nell’indicazione del prezzo fosse stata rinvenuta rispetto al computo metrico estimativo, ritenuto elemento non essenziale dell’offerta.

Nemmeno rileva quanto addotto dalla resistente ASL nella relazione depositata il 24/7/2023, facendo leva sul criterio adottato (“minor prezzo e non invece il minor prezzo percentuale”).

Invero, le addotte diversità non configurano alcuna differenziazione nell’applicazione del principio, di portata generale, che privilegia l’indicazione del ribasso percentuale per l’individuazione del prezzo offerto, allo scopo di dirimere il contrasto che sorga e che sia possibile ricondurre a un errore di calcolo (cfr. per il principio, per la sua generalità estensivamente inteso, oltre il riferimento alla norma specifica, CGARS 10 maggio 2022 n. 560, cit.: “Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mero errore di calcolo”).

Nella specie, può ricondursi ad un errore di calcolo l’indicazione in cifre e lettere di un prezzo non equivalente al ribasso percentuale (che la parte ha poi indicato corrispondere alla sua volontà).

Sentenze

Impresa inattiva – Partecipazione alla gara – Irrilevanza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 28.07.2023 n. 588

Quanto alla ritenuta inattività della controinteressata alla data di partecipazione alla procedura di affidamento, la giurisprudenza ha già precisato che in assenza di una specifica preclusione della lex specialis (che, ad esempio, richieda una professionalità specifica) in ossequio al favor partecipationis la condizione di inattività dell’impresa non assume specifica rilevanza ai fini della sua partecipazione ad una selezione pubblica.

 

Sentenze

Consorzio Stabile – Avvalimento SOA delle Consorziate – Ammissibilità (art. 47 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.07.2023 n. 4585

3. Ad ogni modo, una volta acclarata la natura stabile del Consorzio Imprese Casertane e l’ammissibilità – per tali tipi di consorzio – del c.d. cumulo alla rinfusa, nel caso di specie, il suddetto Consorzio è intervenuto nella gara in questione nella veste di mera ausiliaria dell’impresa MCA Group s.r.l. la quale, a sua volta, ha dichiarato di partecipare quale concorrente singolo e non già quale impresa consorziata, non rivestendo affatto tale qualità.

Orbene, il Consorzio -OMISSIS-, proprio perché stabile, ha messo a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse possedute non in proprio ma da una propria consorziata, ciò in coerenza con la finalità mutualistica e duratura che connota i reciproci rapporti esistenti nel consorzio stabile nonché pro-concorrenziale sottesa all’istituto dell’avvalimento (art. 89 d.lgs. 50/2016).

Del resto, come chiarito da condivisa giurisprudenza (cfr. Tar Salerno, Sez. I, 15 luglio 2020, n. 892), l’avvalimento a cascata – vietato dall’art. 89, comma 6, d. lgs n. 50 del 2016 – si realizza allorquando l’impresa ausiliaria, priva (in tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente ausiliato, lo acquisisca a sua volta mediante avvalimento da altro soggetto. Al contrario, si è al di fuori del fenomeno “a cascata”, per rientrare in quello ammissibile “alla rinfusa”, qualora un consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria utilizzando non le risorse proprie ma quelle delle imprese ad esso consorziate. In questo caso, prevale infatti la natura mutualistica e duratura che connota il rapporto tra consorzio stabile e proprie consorziate. La stabilità, infatti, comporta che le singole imprese consorziate non sono terze rispetto al consorzio ma parti integranti dello stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975).

 

Sentenze

Suddivisione in lotti – Vincolo di aggiudicazione esteso a unico centro decisionale – Inammissibilità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 25.07.2023 n. 12625

Pur non potendosi “escludere a priori che, nell’esercizio della discrezionalità dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento” (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350; questa pronuncia richiama a sua volta l’orientamento che enfatizza “la finalità pro-concorrenziale dello strumento che l’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimette alla scelta discrezionale della stazione appaltante […], evidenziando come spetti a quest’ultima individuare la formula di sintesi che valga per il bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza”, con la conseguenza che “le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità”).

Muovendo da tali punti, la sentenza in rassegna ha concluso nel senso che “nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa eccezione in tal senso della lex specialis (diretta ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento/controllo societario)”.

Da quanto detto segue l’infondatezza della doglianza in esame, posto che il vincolo di aggiudicazione in concreto delineato dalla lex specialis non risulta esteso alle situazioni di collegamento o controllo societario tra i partecipanti (con conseguente ininfluenza della questione relativa alla rilevanza solo in ambito antritrust della nozione di “impresa unica”; la controinteressata richiama in proposito Corte giust. UE, sez, I, 8 maggio 2013, in causa C-508/11, parr. 80 ss.).

 

Sentenze

Termine per la proposizione del ricorso: decorre dal momento in cui gli atti sono effettivamente resi disponibili e non dal giorno in cui viene effettuato l’accesso

TAR Catanzaro, 24.07.2023 n. 1065

In base all’elaborazione giurisprudenziale, nonché ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., la decorrenza del termine di trenta giorni di impugnazione degli atti di una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto è da individuarsi nel giorno della pubblicazione generalizzata degli atti di gara ovvero, avuto riguardo alla dilazione temporale di ulteriori quindici giorni in conseguenza della presentazione di un’istanza di accesso, in un complessivo termine di quarantacinque giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728);

– nella vicenda in esame, a seguito dell’istanza di accesso presentata dalla ricorrente il 10.01.2023, la p.a. resistente in data 01.02.2023 ha comunicato alla stessa “che gli atti richiesti sono disponibili presso gli uffici… e possono essere ritirati nei giorni feriali dalle ore 9:00 alle ore 11:30 previo pagamento dei diritti di ricerca e rilascio copie per un importo pari ad € 199,25”;

– la deducente ha quindi eseguito il pagamento delle spese di rilascio delle copie il 3.02.2023, effettuato l’accesso il 9.02.2023 e notificato il ricorso l’8.03.2023, entro trenta giorni dall’ostensione degli atti avvenuta il 9.02.2023, considerando pertanto tale ultima data come dies a quo per il decorso del termine di impugnazione;

Considerato altresì che:

– diversamente dagli assunti della ricorrente, il dies a quo per il decorso del termine per la proposizione del gravame dev’essere individuato non nel 9.02.2023 ma in data 1.02.2023, giorno in cui gli atti erano già suscettibili di immediata ostensione e non sussisteva alcun impedimento alla relativa estrazione di copia ad opera del Comune;

– la circostanza che l’esponente abbia eseguito l’accesso il 9.02.2023 non può, di contro, comportare un ulteriore differimento della decorrenza del perentorio termine di proposizione del gravame, ponendosi ciò in contrasto con i richiamati principi ermeneutici e determinando, inoltre, una non ammissibile dilatazione temporale del medesimo termine di impugnazione rimessa all’autonoma iniziativa dell’operatore economico il quale, in linea teorica, ben avrebbe potuto nel caso di specie acquisire la documentazione richiesta anche in data successiva, con una inevitabile riceduta negativa sulla certezza dell’azione amministrativa e dei rapporti giuridici;

Ritenuto che;

– il gravame è stato notificato l’8.03.2023, oltre quindi il perentorio termine di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a. individuabile, per come chiarito, nell’1.02.2023;

– l’eccezione di tardività è pertanto fondata e a ciò consegue la declaratoria di irricevibilità del ricorso ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a) c.p.a.;

Sentenze

Revisione prezzi – Delibere ANAC – Applicabilità automatica – Esclusione – Rivalutazione ISTAT – Cumulo inammissibile (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 24.07.2023 n. 718

Le delibere ANAC di rilevazione prezzi sono approvate in applicazione dell’art. 17 co. 1 lett a) del d.l. n. 98/2011, norma la cui funzione non è e non è mai stata quella di garantire riequilibri contrattuali, bensì, come evidenziato dalla difesa dell’amministrazione, piuttosto di sopperire alla mancanza di definizione di costi standard, in un’ottica di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica; per la natura indicativa e non vincolante dei prezzi indicati nelle delibere ANAC si veda inoltre Consiglio di Stato, Sez. III, 28/12/2020, n. 8359. Pertanto l’automatica applicazione dei parametri dettati dalla delibera ANAC non è certamente predicabile.

Per contro è evincibile dal tenore della delibera ANAC (in cui si legge: “considerata la situazione eccezionale verificatesi nei mercati nazionale e internazionale in particolare per ciò che attiene l’approvvigionamento delle materie prime che ha reso necessario un ulteriore aggiornamento dei prezzi, agendo in via straordinaria attraverso una revisione della metodologia di calcolo dell’indice dei prezzi di riferimento in parola”) che, in una sorta di eterogenesi dei fini, l’ANAC ha, nella sostanza e nell’acclarata e diffusa situazione critica di instabilità dei prezzi, fornito alle amministrazioni un ausilio indicando i rincari ragionevolmente reclamabili dai contraenti (prevedendone l’applicabilità anche ai contratti in corso purché corredati di clausola di revisione prezzi), senza evidentemente che ciò si possa tradurre in un automatico obbligo per le amministrazioni di applicarli nei termini ivi prospettati, quanto piuttosto con fini di orientamento e pur sempre omogeneizzazione dell’attività contrattuale dell’amministrazione. D’altro canto che nell’attuale realtà economica il riequilibrio contrattuale risponda anche ad un interesse dell’amministrazione, per evitare fallimenti contrattuali in alcun modo imputabili al contraente privato ed altresì dannosi per lo stesso interesse pubblico resta ormai cristallizzato anche nell’art. 9 del nuovo codice dei contratti d.lgs. n. 36/2023, ancorché non applicabile alla presente procedura. Tuttavia, come più volte detto, non è contemplato, ad anzi è escluso dalla delibera ANAC il cumulo tra gli aggiornamenti dei prezzi ivi accertati e la rivalutazione ISTAT.