Consiglio di Stato, sez. III, 29.10.2025 n. 8389

18. Chiarita, quindi, la finalità – poliedrica, ma comunque strettamente collegata alla procedura di gara ed agli obiettivi perseguiti mediante la sua indizione – perseguita dal legislatore attraverso la previsione della misura massima dello sconto incondizionato ed evidenziato che nessuna condivisibile deduzione è stata formulata dalla ricorrente al fine di inficiarla – perché, per ipotesi, la misura prevista sarebbe inidonea a realizzarla – occorre procedere all’esame degli ulteriori profili di censura da essa sottoposti all’esame del giudice di appello, anche in chiave di critica mossa alla sentenza appellata, nel senso dell’assenza nella previsione contestata dei requisiti di necessità, non discriminazione e proporzionalità.

19. Occorre tuttavia preliminarmente ribadire che la prospettiva adottata dalla ricorrente, al fine di dimostrare il mancato rispetto dei requisiti menzionati, non corrisponde a quella prescelta dal Collegio e che, da questo punto di vista, esso ritiene di discostarsi anche dal tracciato argomentativo della sentenza appellata: mentre la prima infatti, al pari di quella abbracciata dal T.A.R., si fonda prevalentemente sulla lettura delle disposizioni in esame come dirette ad incidere sulla libera esplicazione della concorrenza nel segmento di mercato di cui si tratta – in un’ottica, almeno ad avviso del T.A.R., di ragionevole riequilibrio delle posizioni ipoteticamente asimmetriche delle società emittenti da un lato e degli esercenti convenzionati dall’altro – la seconda valorizza la primaria funzione di tutela della platea dei fruitori del servizio propria del “tetto”, oltre che quella di bilanciamento degli elementi oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

20. La diversità della prospettiva adottata pone in evidenza il carattere non pertinente – se non in relazione alla sentenza appellata, che sposa almeno in parte la lettura pro-concorrenziale delle disposizioni in questione – delle deduzioni di parte appellante intese a negare l’esistenza di alcuna esigenza di riequilibrio delle posizioni di mercato degli operatori interessati e comunque l’inidoneità di quelle disposizioni a raggiungere l’effetto (ipoteticamente) desiderato.

21. Ciò premesso, ed ammesso – nel solco delle allegazioni di parte ricorrente – che il “tetto” allo sconto incondizionato sia atto a determinare una restrizione della libertà di concorrenza rilevante anche sul piano europeo in ragione dei relativi effetti transfrontalieri, deve osservarsi che i parametri rilevanti, in quanto più direttamente attinenti alla fattispecie e dotati di maggiore specifica forza prescrittiva rispetto alle più generali disposizioni dei Trattati, sono quelli desumibili, in primo luogo, dalla Direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE, il cui art. 18 (rubricato “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”), in particolare, prevede al comma 1 che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”, aggiungendo che “La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici”.

22. Meritevole di menzione, per i presenti fini, è anche l’art. 67 (in tema di “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”) della medesima Direttiva, ai sensi del cui comma 2 “l’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita conformemente all’articolo 68, e può includere il miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto pubblico in questione”.

23. Infine, risulta pertinente il secondo periodo del comma 2 del citato art. 67, secondo cui “l’elemento relativo al costo può inoltre assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi”.

24. Ebbene, iniziando da quest’ultima disposizione, da essa è chiaramente desumibile il principio secondo cui, nella materia dei pubblici appalti, la concorrenza non deve necessariamente esplicarsi sull’elemento prezzo, potendo convergere esclusivamente sui profili qualitativi delle offerte.
24. Da quelle citate in precedenza, invece, è altrettanto agevolmente enucleabile il principio secondo cui i criteri di aggiudicazione (cui afferisce, come si è visto, la clausola contestata) devono essere concepiti in modo da non incidere sui principi di trasparenza, proporzionalità e non discriminazione, oltre che essere connessi all’oggetto dell’appalto: principi che il Collegio ritiene essere pienamente rispettati dalle disposizioni censurate.
24.1. La connessione all’oggetto dell’appalto della clausola in questione è palese, alla luce delle considerazioni svolte in precedenza, e non richiede ulteriori commenti.
24.2. Proseguendo con il principio di proporzionalità (non essendo dalla stessa appellante lamentata la violazione del principio di trasparenza), il suo mancato rispetto viene desunto dalla appellante dal fatto che, se l’intento del legislatore – come ritenuto dal T.A.R. – fosse stato quello di aumentare la rete degli esercizi convenzionati, tale scopo sarebbe stato raggiunto più efficacemente prevedendo nei bandi di gara un numero minimo di esercizi convenzionati, altresì evidenziando che le disposizioni contestate si sono rivelate controproducenti rispetto allo scopo suindicato, in quanto dal 2022 la rete degli esercizi convenzionati nel settore pubblico è rimasta ferma, mentre è aumentata nel settore privato pur in assenza del “tetto”, senza considerare che la presenza di un vincolo tariffario stimola gli emettitori a convenzionarsi con gli esercizi di maggiori dimensioni, che garantiscono volumi di traffico elevati ed economie di scala.
24.2.1. Le deduzioni della parte appellante – oltre ad essere smentite dal provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 6 agosto 2025 (depositato in giudizio in data 25 settembre 2025), con il quale la suddetta Autorità, nel riscontrare l’istanza della ricorrente di revisione della decisione di archiviazione della segnalazione dalla stessa inviata in data 27 novembre 2024, ha “rilevato che, tenuto conto delle specifiche caratteristiche del mercato dei buoni pasto, il tetto al corrispettivo si configura come uno strumento potenzialmente utile a riequilibrare i rapporti tra gli operatori, favorendo una più elevata contendibilità del mercato e una sua maggiore sostenibilità nel lungo periodo” – non sono decisive, assumendo le stesse, quale presupposto della violazione contestata, che le suddette disposizioni siano funzionali all’ampliamento della rete degli esercizi convenzionati, pretermettendo del tutto la sopra evidenziata finalità di tutela degli utilizzatori dagli effetti negativi derivanti dall’applicazione di uno sconto incondizionato sovradimensionato e comunque non controllato.
24.2.2. Nella diversa prospettiva adottata dal Collegio, deve osservarsi che l’apposizione di un “tetto” allo sconto incondizionato risulta una misura congrua in relazione all’obiettivo perseguito, tanto più in quanto la parte appellante, concentrata sulla contestazione del “tetto” in quanto tale, non svolge alcuna deduzione al fine di dimostrare l’incongruità della soglia all’uopo fissata né individua soluzioni alternative, e meno sacrificative per gli interessi delle società emittenti, a quella rappresentata dal limite posto ex lege allo sconto incondizionato.
24.3. Evidente, altresì, è l’assenza di profili di contrasto del tetto con il principio di non discriminazione, attesa la sua operatività nei confronti indistintamente di tutti gli operatori interessati, indipendentemente dalla loro appartenenza geografica e dalla dimensione economica.
A questo riguardo, deve rilevarsi che l’offesa al principio di non discriminazione viene individuata dalla ricorrente nel fatto che la misura de qua avvantaggerebbe gli esercenti di maggiore dimensione (quelli, cioè, appartenenti alla G.D.O.), penalizzando le società emittenti oltre che gli esercenti medio-piccoli: tuttavia, collegata la stessa alla sua reale finalità consumeristica, come innanzi individuata, essa si rivela efficace proprio ove destinata ad operare nei rapporti tra le società emittenti e le grandi imprese di distribuzione, prevenendo la riallocazione del rischio collegato all’aumento dello sconto incondizionato a discapito degli utilizzatori dei buoni pasto, la cui praticabilità è direttamente proporzionale alla grandezza della posizione di mercato posseduta.

25. Ma a non diverse conclusioni deve pervenirsi con riferimento agli ulteriori parametri europei invocati dalla parte ricorrente.
25.1. In particolare, per quanto concerne quelli ritraibili dalla Direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE (cd. Direttiva Bolkestein), l’art. 15, par. 2, della stessa dispone che “Gli Stati membri verificano se il loro ordinamento giuridico subordina l’accesso a un’attività di servizi o il suo esercizio al rispetto dei requisiti non discriminatori seguenti:
(…)
g) tariffe obbligatorie minime e/o massime che il prestatore deve rispettare”.
25.2. Il successivo par. 3 dispone invece che “Gli Stati membri verificano che i requisiti di cui al paragrafo 2 soddisfino le condizioni seguenti:
a) non discriminazione: i requisiti non devono essere direttamente o indirettamente discriminatori in funzione della cittadinanza o, per quanto riguarda le società, dell’ubicazione della sede legale;
b) necessità: i requisiti sono giustificati da un motivo imperativo di interesse generale;
c) proporzionalità: i requisiti devono essere tali da garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito; essi non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo; inoltre non deve essere possibile sostituire questi requisiti con altre misure meno restrittive che permettono di conseguire lo stesso risultato”.
25.3. Il Considerando 40 della Direttiva chiarisce infine che “La nozione di «motivi imperativi di interesse generale» cui fanno riferimento alcune disposizioni della presente direttiva è stata progressivamente elaborata dalla Corte di giustizia nella propria giurisprudenza relativa agli articoli 43 e 49 del trattato, e potrebbe continuare ad evolvere. La nozione, come riconosciuto nella giurisprudenza della Corte di giustizia, copre almeno i seguenti motivi: (…) la tutela dei destinatari di servizi, la tutela dei consumatori, la tutela dei lavoratori, compresa la protezione sociale dei lavoratori…”.
25.4. Iniziando dal requisito della necessità, la tutela degli utilizzatori dei buoni pasto, che le disposizioni in questione mirano come si è detto a realizzare, è senz’altro riconducibile ai “motivi imperativi di interesse generale”, essendo questi riferibili, secondo il citato Considerando, anche alla tutela dei destinatari di servizi, dei consumatori e dei lavoratori.
25.5. Quanto al requisito della proporzionalità, si è ugualmente visto che esso è rispettato dalle disposizioni in parola, non avendo tra l’altro la stessa appellante indicato modalità alternative, atte a sacrificare in minor misura la libertà economica delle società di emissione, idonee a realizzare la suddetta tutela.
25.6. Infine, si è già detto che le previsioni in esame non pregiudicano il principio di non discriminazione, specialmente se inteso, in linea con la Direttiva, come diretto ad eliminare disparità di trattamento collegate alla sede dell’operatore economico.

26. Deve a questo punto ribadirsi, a completamento dell’esame delle allegazioni di parte ricorrente sul punto, che la conformità delle disposizioni nazionali in esame alle pertinenti previsioni delle richiamate Direttive consente di prescindere da un confronto delle stesse con i principi ricavabili dai Trattati europei, i quali si inverano e trovano concreta affermazione negli atti normativi adottati dalle istituzioni europee.