Principio della fiducia reciproca : esclusione in caso di omessa dichiarazione di rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti (art. 2 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 09.05.2024 n. 4168

Già in fase di gara, che si atteggia sul piano civilistico come proposta negoziale e richiede un atteggiamento ispirato alle medesime cautele di lealtà e correttezza dovute nelle trattative tra privati, il concorrente deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l’affidabilità nella prospettiva dell’eventuale affidamento della commessa pubblica, osservando al riguardo il Collegio che il principio era già immanente al precedente sistema governato dal previgente Codice degli appalti pubblici ed è stato ora codificato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, agli articoli 2 e 16 (fiducia reciproca) e 4, 9 e 18 (buona fede e tutela dell’affidamento).
Da questo punto di vista, non può ritenersi equipollente a quanto previsto per l’ammissione alla gara la dichiarazione di non essere la società decaduta dal piano di rateizzazione (cfr. pagina 16 dell’appello), atteso che, indipendentemente dalla nascita di una nuova obbligazione col fisco in ragione della richiesta di rateizzazione, l’operatore economico era tenuto a comunicare i rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti (tuttora e) al momento della presentazione dell’offerta.
In questa prospettiva, rileva la Sezione che l’appellante non ha mosso alcuna contestazione alla parte in esame del provvedimento impugnato in prime cure, atteso che la tesi di fondo su cui ruota l’impugnativa si limita a fare leva sull’asserita inesistenza di un debito con l’Amministrazione tributaria in ragione dell’avvenuta novazione del rapporto a seguito della rateizzazione.
La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la circostanza dell’intervenuto saldo, o almeno della rateazione, dei debiti tributari da parte del concorrente non comporta l’annullamento del provvedimento di esclusione, in quanto ormai privo di ragion d’essere, valendo per i provvedimenti amministrativi il principio tempus regit actum, secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, che non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 8875; id., 26 aprile 2022, n. 3192; id., sez. II, 21 giugno 2021, n. 4759; id., 8 marzo 2021, n. 1908; id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2384).
Né tali conclusioni cambierebbero laddove, come parte appellante sembra sostenere, le domande di rateizzazione fossero state già proposte al momento della domanda di partecipazione (venendo accolte solo in un momento successivo), essendo jus receptum che il requisito della regolarità fiscale si considera sussistente soltanto ove, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi in cui l’iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 19 febbraio 2018, n. 128).
Va al riguardo precisato che, mentre non è ammissibile la partecipazione dell’operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex articolo 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione v, 27 agosto 2014, n. 4382, richiamata da Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3195; per la natura eccezionale dell’articolo 80, comma 4, ultima parte, v. anche Consiglio di Stato, Sezione V, 28 gennaio 2021, n. 833).
Ad ogni buon conto, anche a voler ammettere che la -OMISSIS- fosse stata ammessa alla rateizzazione per tutti i debiti complessivamente avuti nei confronti del fisco a far data dalla relativa domanda presentata il 24 marzo 2022, con conseguente novazione delle obbligazioni assunte verso l’Amministrazione (sebbene la Regione contesti la circostanza, almeno per una larga parte dei debiti considerati al momento in cui è stata presentata l’offerta e nelle more della sua conferma), la società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione con termine fissato alla data del 23 novembre 2020, non ha correttamente dichiarato l’insussistenza delle condizioni espulsive previste dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché aveva attestato di aver adempiuto “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, con ciò omettendo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio in cui versava con riferimento ad anni di imposta di molto precedenti e di cui ha messo a parte la Regione solo con la (successiva) conferma dell’offerta, indipendentemente dalla decadenza dalla rateizzazione, su cui tra le parti non vi è convergenza di lettura, e dalla normativa introdotta per l’emergenza pandemica che l’appellante invoca ed in forza della quale il numero di rate non pagate che comporta la decadenza dal beneficio è cambiato nel biennio 2020-2022.