Archivi tag: art. 54 d.lgs. 36/2023

Esclusione automatica ed interpretazione metodo A dell’ Allegato II.2 : vanno escluse tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza

TAR Torino, 15.05.2024 n. 514

Ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. 36/2023 «Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa», con la precisazione, di cui al successivo comma 2, a mente del quale «Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II. 2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II. 2».
Con la disposizione de qua il legislatore del codice ha previsto, in omaggio alla giurisprudenza nazionale e euro-unitaria sul punto, un’espressa deroga al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinato dal successivo art. 110, purché: l’appalto abbia a oggetto lavori e servizi, l’aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, l’importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e non vi sia un interesse transfrontaliero certo.
In caso di sussistenza di tutti i requisiti de quibus la stazione appaltante è, quindi, tenuta a inserire nella lex specialis di gara l’espressa previsione che, qualora le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà all’esclusione automatica delle proposte anomale e, qualora non opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia, che dovrà essere individuato tra i tre previsti dall’allegato II. 2 del codice.
Come del resto evidenziato nella relazione illustrativa dello schema definitivo del Codice dei contratti pubblici, redatto dal Consiglio di Stato il 7 dicembre 2022, «la ratio della previsione poggia su una duplice considerazione. In primo luogo, l’adeguato bilanciamento del rischio di offerte anormalmente basse e di una sana dinamica competitiva tra operatori economici non può essere soddisfatto da un unico meccanismo in quanto l’equilibrio ricercato dalla stazione appaltante dipenderà dalle caratteristiche specifiche del contratto e anche del tessuto produttivo degli operatori economici a cui la stazione appaltante si rivolge. In secondo luogo, il sistema, in ultimo delineato nel decreto legislativo n. 50/2016, si prestava, nel tempo, a una possibilità di predeterminazione, da parte degli offerenti, dei parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia; tale fenomeno dipendeva dal fatto che l’algoritmo per il calcolo della soglia (e anche i precedenti in passato applicati) risultava ancorato a una funzione della distribuzione degli sconti offerti o, in altri termini, era un valore determinato, in via endogena, sulla base del valore di quegli sconti. Talune delle imprese offerenti, quindi, avrebbero potuto essere indotte a tentare di manipolare la soglia, coordinandosi nella fase di presentazione delle offerte; altre imprese partecipanti avrebbero potuto provare a “scommettere” sulla determinazione della soglia di anomalia. In entrambi i casi, si sarebbe potuto determinare l’esito svantaggioso per la stazione appaltante (e per la collettività dei contribuenti) della presentazione di offerte potenzialmente svincolate dai costi sottostanti».
Ciò posto, il Collegio non può esimersi dal rilevare che la formulazione letterale del metodo A può generare difficoltà interpretative a causa di un difetto di coordinamento tra i vari periodi: da un lato, infatti, esso prevede che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia» mentre, al successivo punto 3, afferma contraddittoriamente che «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore»; antinomia che, a parere del Collegio, deve essere risolta attribuendo rilevanza escludente a tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza.
Come del resto evidenziato dal Consiglio di Stato nella menzionata relazione illustrativa del 7 dicembre 2022, il criterio de quo replica esattamente quello previgente il quale «permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C».
Il Consiglio di Stato, inoltre, nell’esplicare la concreta applicazione del metodo A, ha espressamente evidenziato che sono rilevanti, ai fini dell’esclusione, tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia: a pagina 85 della relazione si legge, infatti, dopo l’esemplificazione di alcuni calcoli per individuare la soglia di anomalia, che devono essere «escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, cioè le imprese L, M, N, O, P».
Né è possibile sostenere che una simile interpretazione sia irragionevole perché foriera di disparità di trattamento in quanto il fatto che il metodo A sia l’unico ad attribuire rilevanza alle offerte pari alla soglia di anomalia si pone perfettamente in linea la volontà del legislatore, così come evidenziata dal Consiglio di Stato: come precedentemente accennato, infatti, con l’allegato II. 2 si è voluto prevedere differenti metodologie di individuazione della soglia di anomalia (alternative ma non necessariamente sovrapponibili) sia per assicurare alla stazione appaltante la possibilità di individuare il criterio che meglio si adatti all’affidamento oggetto della gara sia per evitare che il risultato delle operazioni di calcolo possa essere previsto, e quindi neutralizzato, dagli operatori economici.
A ciò si aggiunga che, poiché il criterio individuato è noto agli operatori economici sin dal momento dell’indizione della procedura di affidamento o, al più tardi, prima dell’avvio delle operazioni di valutazione delle offerte (qualora il metodo venga individuato per sorteggio), esso verrà applicato indiscriminatamente a tutti i concorrenti, evitando così alla radice ogni possibile discriminazione tra di essi.
Del resto, tali considerazioni sono state recentemente affermante anche con la sentenza n. 409 del 26 aprile 2024 in cui questa Sezione ha evidenziato che le offerte economiche pari alla soglia di anomalia esprimono «di per sé la medesima anomalia così come calcolata e ciò alla luce di una piana interpretazione sistematica, per cui devono essere considerate di per sé anomale».
Conclusione, questa, che si pone in linea con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs. 36/23 il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma espressamente che: «La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti».
Con il principio de quo il legislatore ha, quindi, sancito che la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l’interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, che può essere raggiunto solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino «diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento» (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).
Si evidenzia, infine, che la tesi in esame è stata avvalorata sia dalla risposta al quesito n. 2250 del 24 agosto 2023 del Ministero delle Infrastrutture e trasporti sia dalla delibera ANAC n. 536 del 21 novembre 2023 i quali, seppur privi di efficacia vincolante nel caso di specie, sono del pari idonei a suffragare la ragionevolezza della decisione dell’amministrazione procedente.

Esclusione automatica delle offerte anomale nei contratti sottosoglia : obbligo di previsione negli atti di gara (art. 54 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 08.05.2024 n. 3001

L’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.
Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.
Invero, come già affermato con il Decreto cautelare presidenziale n. 2481 del 2023, condiviso dal Collegio nelle argomentazioni e nella consequenziale statuizione, con l’Ordinanza cautelare n. 133/2024 resa alla Camera di consiglio del 10 gennaio 2024, onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami dell’art. 54, commi 1 e 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in sintesi, prevedendola negli atti di gara, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale.
Più in particolare, in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.
Ad avviso del Collegio, dunque, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante con la comunicazione inviata alla ricorrente con nota prot. n. 1100 in data 27.12.2023 (all. 9 del ricorso) a seguito dell’istanza del 22 dicembre 2023, di annullamento in autotutela della sua esclusione (nota a termini della quale: “L’esclusione dalla RDO ad inviti è avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D. lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”).

Verifica di anomalia per contratti sotto soglia : art. 110 d.lgs. 36/2023 non applicabile

TAR Salerno, 11.03.2024 n. 634

5.2. In punto di diritto, va precisato che la disciplina ora contenuta nell’articolo 110 del d.lgs. 36/2023, richiamata da parte ricorrente, non trova applicazione nella procedura de qua, in quanto trattasi di procedura di gara sotto-soglia per la quale si applicano le specifiche norme contenute nel Libro II, Parte I del nuovo Codice dei contratti pubblici. Ed invero, «anche in considerazione della differente qualificazione richiesta per lo svolgimento di procedure relative a contratti di importo superiore e inferiore alle soglie europee, si è optato per una disciplina differenziata tra i due sistemi» (così la Relazione del Consiglio di Stato allo Schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, sub articolo 110).
5.3. Va, infatti, applicata la nuova norma contenuta nell’articolo 54 del d.lgs. 36/2023, che stabilisce che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».
5.4. Nella fattispecie in esame, non è stata prevista tale clausola nella lettera di invito rimanendo, quindi, nella facoltà della stazione appaltante di procedere o meno alla verifica facoltativa della congruità dell’offerta. Si ricorda, a questo proposito, che la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che le stazioni appaltanti dispongono di una discrezionalità ampia con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 2018, n. 604).

Interesse transfrontaliero certo ed esclusione automatica offerte anomale (art. 54 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 04.03.2024 n. 165

Va preliminarmente evidenziato che l’art. 54 comma 1 CCP, rubricato “Esclusione automatica delle offerte anomale”, così dispone: “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Ricalcando quanto previsto dalla predetta disposizione, per quanto qui di rilievo, l’art. 16 comma 1 della lettera d’invito così dispone: “La stazione appaltante prevede ai sensi del comma 1 dell’art. 54 del Codice l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il metodo scelto per l’individuazione delle offerte anomale è il metodo B contenuto nell’allegato II.2 del Codice”.
[…]
Va preliminarmente rilevato che il legislatore non ha fornito una definizione dell’interesse transfrontaliero certo.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, tuttavia, attraverso vari interventi negli anni, ha fornito una serie di criteri sintomatici idonei ad evidenziarne la sussistenza in concreto, quali: la consistenza dell’appalto, l’ubicazione dei lavori in luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri, le caratteristiche tecniche dell’appalto, presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di stati membri (v. in tal senso sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU:C2008:277 punti 20 e 21; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269 punto 32; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228 punto 16).
Rispetto ai criteri sopra enunciati, quello relativo alla consistenza economica dell’appalto rappresenta senza dubbio non solo il criterio principale ma anche il parametro sulla base del quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi sintomatici presenti nella fattispecie. Invero, l’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente applicazione integrale delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di rispondere all’esigenza di garantire che tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri. Tanto più l’importo della gara è elevato, tanto maggiore è l’interesse del legislatore a consentire che a tale gara possano partecipare, in condizioni di parità, tutti gli operatori economici.
[…]
Per quanto concerne l’effetto conformativo conseguente alla presente pronuncia, non merita condivisione l’assunto della controinteressata sulla necessità di rinnovare l’intero procedimento di evidenza pubblica in base al disposto di cui all’art. 48 comma 2 CCP che così dispone: “Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alla Parti seguenti del presente Libro”.
La predetta disposizione è chiaramente ispirata ad agevolare la stazione appaltante nella individuazione della disciplina da applicare alla categoria dei contratti sotto soglia in presenza di un interesse transfrontaliero certo.
Il Decreto Legge n.76 del 2020, per ciò che concerne la disciplina dei contratti sotto soglia, non prevedeva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò al fine di imporre le procedure semplificate, non sempre gradite alle stazioni appaltanti, temendone i maggiori margini di discrezionalità da essere fornite.
L’art. 36 comma 2 Dlgs 50/2016, invece, contemplava la facoltà, sempre percorribile, per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie.
L’art. 48 CCP, invece, consente alle stazioni appaltanti, per gli appalti di lavoro sotto soglia, di utilizzare le procedure ordinarie sulla base di una specifica motivazione idonea ad evidenziare le ragioni di sicura attrazione dell’interesse di operatori esteri.
Il perimetro applicativo della norma, sotto il profilo procedimentale, va naturalmente contemperato con le fondamentali esigenze di semplificazione posta a base della riforma. Ciò consente di affermare che un siffatto onere motivazionale sussista esclusivamente nelle ipotesi di contratti sotto soglia caratterizzati, in base a valutazioni ed accertamenti compiuti dalla stessa autorità procedente, dalla sicura presenza di un interesse transfrontaliero.

Esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’ art. 54 d.lgs. 36/2023

Quesito: l’art. 54 D.lgs. 36/2023 sembra indicare che la previsione negli atti di gara di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, nel caso di ricorso al criterio del prezzo più basso, sia possibile per i soli appalti di lavori o di servizi. E’ corretta questa lettura, che comporterebbe, per gli appalti di fornitura, la verifica di congruità dell’offerta?

Risposta aggiornata: l’art. 54 dei codice dei contratti pubblici è applicabile solo a lavori e servizi. Per le forniture, anche sottosoglia, trova applicazione l’art. 110 del codice dei contratti pubblici in tema di congruità. Si veda anche l’art. 54. c. 1 secondo e terzo periodo.


Quesito: L’art.54 co.1 primo periodo del Decreto 36/2023 prevede che nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Sempre lo stesso articolo 54 stabilisce che la disciplina di cui al predetto primo non trova applicazione agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). Ciò premesso si chiede: 1. Se la stazione appaltante per un affidamento di un servizio di euro 30.000 oltre IVA ha stabilito di indire una procedura negoziata ai sensi dell’art.50 co.1 lett.e) del Codice, la disciplina dell’esclusione automatica di cui al citato articolo 54 co.1 primo periodo trova applicazione?

Risposta aggiornata: L’art. 50, c. 1 lett. e) è applicabile solo per importi pari o superiori a 140.000 euro. Per importi sotto i 140.000 euro trova applicazione la lett. b) del medesimo articolo, eventualmente con consultazione di più operatori economici; in tal caso non trova applicazione l’art. 54 del codice dei contratti pubblici, divenendo possibile la verifica di congruità ove vi siano elementi specifici, a norma dall’art. 54, c. 1 ultimo periodo. (Parere MIT n. 2320/2024)

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    Affidamento diretto e verifica congruità ai sensi art. 110 d.lgs. 36/2023

    Quesito: L’art. 48 del d.lgs. 36/2023 dispone al co. 4 che ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla Parte I del Libro II, le disposizioni del codice. Per le procedure di cui all’art. 50 co 1 lett. b) (affidamenti diretti) l’art. 110 non risulta oggetto di espressa deroga. Si chiede, pertanto, se negli affidamenti diretti, ad. es. tramite Ordine diretto sul MEPA ovvero anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, debba essere individuata una soglia di anomalia ai sensi dell’art. 110 co 1 e verificata la congruità della migliore offerta se risultata anomala, ovvero se tale verifica non sia obbligatoria attesa la natura di affidamento diretto della procedura. Restano fermi ovviamente, in caso di servizi non intellettuali e forniture con posa in opera, gli obblighi di verifica posti dall’art. 11, dall’art. 57 e dall’art 41 co 14 in caso di costo della manodopera dichiarato inferiore a quello indicato negli atti di gara.

    Risposta aggiornata: L’art. 110 del codice dei contratti pubblici trova deroga, sotto soglia, nell’art. 54 del medesimo Codice. Si veda in particolare l’art. 54, c. 1 secondo e terzo periodo. (Parere MIT n. 2311/2024)


    Quesito: Con riferimento alla risposta fornita al quesito 2311, si chiede se sia corretta l’interpretazione della risposta per cui agli affidamenti diretti , anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, non si applica l’obbligo di verifica di congruità delle offerte di cui all’art. 110 del Codice, fermo restando che in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

    Risposta aggiornata: Nell’ambito degli affidamenti diretti non si dovrà procedere alla verifica di congruità ex art. 110, in quanto tale disposizione presuppone un previo confronti comparativo fra più offerte, che, negli affidamenti diretti è assente in re ipsa. Ad abundantiam, si precisa, comunque, che l’art. 54, co. 1, d.lgs. 36/2023 prevede per gli affidamenti sotto-soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, per lavori e servizi, in deroga all’art. 110 del d.lgs. 36/2023, che la stazione appaltante possa indicare nei documenti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anormalmente basse (sempre che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque). Si precisa, da ultimo, che in caso di indicazione di un costo della manodopera diverso da quello indicato dalla Amministrazione, la s.a. debba procedere a controllare il costo dichiarato. Ciò nell’ottica di una maggiore semplificazione e celerità delle procedure di affidamento diretto.

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      Affidamento diretto e norme applicabili del d.lgs. 36/2023 : CNNL, scorporo costi manodopera, clausole sociali, criteri di aggiudicazione, contenuto offerta, verifica anomalia

      Quesito: Il D.lgs. 36/2023 Allegato I.1. contiene la definizione di affidamento diretto puro e mediato: l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art.50, co.1 lett a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. L’art. 48 co. 4 del Codice 36 prevede che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”
      Ciò premesso, si chiedono chiarimenti in merito ad alcune norme del nuovo Codice:
      1) L’art. 11 fa riferimento “a bandi e agli inviti” (co.2) e “all’affidamento o all’aggiudicazione” (co.4): pertanto la disciplina contenuta nell’art.11 si applica anche all’ipotesi di affidamento diretto?
      2) L’art. 41 co. 13 prevede lo scorporo dei costi della manodopera/sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso (co.13): tale disposizione di applica anche all’affidamento diretto?
      3) L’art. 57 richiama “bandi, avvisi e inviti” (co.1): la disciplina ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto?
      4) L’art. 102 fa riferimento “a bandi, avvisi e inviti” (co.1): le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?
      5) L’art. 108 co. 2 lett.a) -a differenza di quanto previsto dalle successive lett.b/c- non prevede alcuna fascia economica; l’obbligo di utilizzo dell’OEPV indicato alla citata lett.a) si applica anche all’affidamento diretto?
      6) L’art. 108 co. 9 – a differenza dell’analoga previsione del Codice 50/2016 – non prevede l’affidamento diretto quale eccezione all’obbligo di indicare i costi manodopera e sicurezza: quindi la disposizione ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto?
      7) L’art. 110 co. 1 richiama “bando e avviso”: le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?

      Risposta aggiornata: In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici.
      Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il CCNL, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico.
      In ordine al comma 4 dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, si rileva come esso faccia riferimento ai termini “affidamento e aggiudicazione”, elemento – quello dell’affidamento – sussistente nella procedura di interesse; pertanto, esso si applica agli affidamenti diretti.
      La risposta al secondo quesito è positiva. L’art. 41, comma 14, trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Tuttavia, nei casi in cui sia necessario procedere allo scorporo dei costi della manodopera, si tenga conto delle esigenze di semplificazione sottese agli affidamenti diretti ai fini della individuazione delle modalità di scorporo medesimo.
      La risposta al terzo e al quarto quesito è positiva per le stesse argomentazioni sopra svolte in ordine all’art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023, a cui si rinvia. Ad ogni modo, la stazione appaltante valuti l’applicabilità della portata normativa alla luce dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023, e contemperi l’esigenza di tutela dei lavoratori con il valore dell’affidamento (in questa direzione, si veda anche la Relazione Illustrativa al Codice, p. 154, secondo cui “per non aggravare il procedimento di gara, al comma 2 [dell’art. 102] si prevede che l’adempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con l’impegno dell’operatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dell’attendibilità dell’impegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato, anche con le modalità dell’art. 124, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”).
      La risposta al quinto quesito è negativa ai sensi dell’art. 50, co. 4, d.lgs. 36/2023, il quale limita l’utilizzo del criterio dell’OEPV alle sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando.
      La risposta al sesto quesito è positiva, per le modalità operative l’operatore economico agirà ai sensi dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023.
      La risposta al settimo quesito è negativa. Invero, la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo D.Lgs. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 54, comma 1, terzo periodo, D.Lgs. 36/2023). (Parere MIT n. 2301/2023)

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        Esclusione automatica e verifica “facoltativa” di anomalia nei contratti sotto soglia (art. 54 d.lgs. 36/2023)

        TAR Catania, 07.02.2024 n. 478

        12.1. L’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, al primo comma, che “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Viene così previsto che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque». La ratio della previsione poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo. È in questo tipo di contesto che si pone il concetto di “anomalia” o, meglio, di “offerte anormalmente basse”.
        Il meccanismo dell’esclusione automatica viene escluso per le forme di affidamento di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), prevedendosi che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Viene così recuperata, nel testo del nuovo codice di settore in materia di appalti, quanto previsto dall’art. nell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 in tema di “verifica facoltativa” della congruità dell’offerta.
        Il successivo comma 2, innovando rispetto alla pregressa disciplina, introduce l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, oltre alla citata opzione per l’esclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato – a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nell’allegato II.2 dello stesso d.lgs. n. 36/2023. Al fine di ridurre in misura significativa i rischi di manipolazione della soglia di anomalia, e, al contempo, assicurare il fondamentale bilanciamento tra il contenimento dei costi e l’ottenimento di una qualità dell’esecuzione del contratto adeguata alle esigenze della stazione appaltante, la disposizione consente, pertanto, alle stazioni appaltanti di scegliere, in via alternativa e senza necessità di motivazione, uno dei tre metodi di calcolo della soglia descritti nell’allegato II.2, con l’unica condizione di indicare negli atti indittivi il metodo prescelto.
        Ciò rilevato in via di premessa sistematica, dal tenore della lettera di invito pubblicata in data 8.09.2023 dalla Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, nelle vesti di Stazione appaltante, si evince, alla luce del servizio oggetto di affidamento, del criterio economico di selezione dell’aggiudicatario, del valore economico dell’appalto e del numero di imprese invitate a partecipare alla procedura, che, con specifico riguardo alla verifica di anomalia dell’offerta debba trovare applicazione l’art. 54 del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui tale verifica viene resa facoltativa e senza obbligo di indicazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia negli atti di gara.
        La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una “verifica facoltativa” della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29/01/2018, n. 604).
        Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2023, n. 2170).
        Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 02/02/2022, n. 1233; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/04/2021, n. 2294).
        Tale indirizzo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.
        Va altresì rilevato che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, “la verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (Cons. Stato sez. V, 15/02/2023, n. 1589; Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; Cons. Stato, V, n. 2540 del 2018, cit.; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007 n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).
        Non avendo per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, la verifica di anomalia dell’offerta mira – quindi – ad accertare se in concreto essa risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).
        L’esito della gara, conseguentemente, può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10/06/2022, n. 7712).
        Non può esser taciuto, d’altro lato, che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e risultando, pertanto, sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. Stato, sez. V, 3480/2018).