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Fornitura senza posa in opera – Individuazione – Costi della manodopera – Obbligo di indicazione – Inapplicabilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.07.2020 n. 4764

5. Ritiene il Collegio decisiva la qualificazione dell’appalto come fornitura senza posa in opera, con la conseguente inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 al caso di specie.
6. Questo Collegio è ben consapevole delle difficoltà insite nella distinzione tra fornitura con o senza posa in opera, soprattutto per le rigorose conseguenze che ne discendono, come nel caso di specie, per l’applicazione o meno dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, conseguenze ora ben precisate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nelle sentenze n. 7 e n. 8 del 2 aprile 2020.
6.1. La Sezione di recente, di fronte a serie incertezze applicative, si è fatta invero carico di fornire, in assenza di una chiara indicazione nella legge, un criterio discretivo, individuato nella fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, «nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera» (Cons. St., sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974, ma v. anche Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2020, n. 170).
6.2. Questo criterio (fruibilità immediata dell’opera da parte dell’utilizzatore, senza preventiva intermediazione di opere ulteriori rispetto alla mera consegna del bene), che ha un valore puramente indicativo per l’interprete, deve ovviamente misurarsi con l’oggetto specifico dell’appalto, che in questo caso consiste nella fornitura in service, per un periodo di 72 mesi eventualmente rinnovabili per altri 24 mesi, di sistemi per la gestione della fase preanalitica e di preparazione delle provette occorrenti alle Aziende Sanitarie del Piemonte.
6.3. La lex specialis di gara in nessuna parte ha chiesto e previsto la specificazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera, perché la fornitura richiesta non è caratterizzata da prestazioni di manodopera nell’esecuzione dell’appalto di tale onerosità o complessità, secondo la valutazione della stazione appaltante, da far apparire le attività installative prodromiche o ancillari al funzionamento dei macchinari rilevanti o prevalenti rispetto alla finalità della gara, che consiste essenzialmente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, più precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo.
6.4. Il concetto di “mera consegna del bene” deve rapportarsi, quindi, alla peculiare natura dell’appalto considerato, che nel caso di specie richiede una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.
6.5. Nessuna delle prestazioni richieste a p. 6 del disciplinare di gara sembra fa propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene.
6.6. Le istruzioni per l’installazione delle macchine, oggetto di fornitura, richiedono unicamente, per il funzionamento delle etichettatrici, azioni molto semplici, come il collegamento con il cavo di alimentazione, l’azionamento dell’interruttore e un doppio click su tre icone del computer.
6.7. Non si richiede dunque alle Aziende piemontesi, destinatarie della fornitura, alcuna specifica manualità o competenza nella fruizione della fornitura, che debba essere fornita con la speciale prestazione di manodopera dall’appaltatrice, mentre tutte le ulteriori attività previste dal disciplinare – manutenzione ordinaria e straordinaria o assistenza full risck – sono successive all’installazione dei macchinari stessi, sicché appare irrilevante il numero complessivo di 17.636 ore di manodopera per tutta la durata dell’appalto in riferimento ai due addetti […].
6.8. Quanto sin qui si è chiarito spiega perché la stazione appaltante, nel legittimo esercizio del proprio potere discrezionale nella corretta determinazione dell’oggetto di gara, non abbia inteso dare rilevanza, e con ciò separata evidenza, alla modestissima attività di manodopera richiesta all’avvio della fornitura, che non può ritenersi dunque richiedere, propriamente, la posa in opera, a differenza di quanto ha ritenuto la sentenza impugnata, che merita dunque riforma.
6.9. Discende da quanto esposto l’inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, la correttezza dell’offerta economica dell’originaria aggiudicataria, odierna appellante, laddove non ha indicato separatamente i costi della manodopera, non richiesta alla sostanziale natura della fornitura senza posa in opera, con il conseguente assorbimento di tutte le ulteriori censure e le ulteriori questioni relative al fondamento e ai limiti di applicabilità di tale disposizione al caso di specie, pur secondo la linea tracciata dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza plenaria, sulla sua scorta.

Appalti di natura intellettuale – Non rilevano eventuali attività materiali secondarie o di organizzazione di mezzi e risorse (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.07.2020 n. 4688

Col primo motivo di gravame la -Omissis- censura la sentenza nella parte in cui, accogliendo il ricorso di primo grado, ha affermato la natura intellettuale delle prestazioni oggetto dell’affidamento perciò escludendo, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, la necessità d’indicazione dei relativi oneri di sicurezza aziendale. […]
Sul piano funzionale si ricava dunque con sufficiente chiarezza dalla lex specialis come la “piattaforma” oggetto della prestazione costituisca l’essenza del servizio, e sia composta dal software fornito, integrato con le attività di relativa “gestione” e “manutenzione”.

Va rilevato al riguardo come, a guardare – come dovuto – alla sua effettiva consistenza, l’attività di realizzazione e messa a disposizione del software rivesta natura intellettuale, in quanto non consiste in attività tale da comportare rischi per i lavoratori (cfr. Cons. Stato, V, 19 gennaio 2017, n. 223; VI, 8 maggio 2017, n. 2098; 1 agosto 2017, n. 3857; V, 31 maggio 2018, n. 3262), sicché la previsione, ex ante e doverosa, di siffatti oneri non troverebbe giustificazione. Detta attività consiste invero nell’elaborazione d’un sistema tecnologico che, in via in parte automatizzata, in parte guidata, conduca allo specifico output perseguito, fra cui la formazione delle singole “buste paga”; lo stesso è a dirsi – in ordine alla natura intellettuale dell’attività – per la relativa manutenzione (cfr., per il riconoscimento della natura intellettuale delle prestazioni di elaborazione e manutenzione di software, la cit. Cons. Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098). 
In tale contesto, la prestazione del “servizio elaborazione mensile”, che l’appellante assume come attività ripetitiva e materiale – perciò esposta a rischi di sicurezza da coprire attraverso i corrispondenti oneri – enfatizzandone anche il maggior valore economico indicato nella Prescrizione tecnica, in realtà s’innesta e fa parte dell’unitaria prestazione della piattaforma, in termini di sua complessiva realizzazione, gestione e manutenzione; segnatamente, il “servizio elaborazione mensile” rileva quale momento gestorio del sistema, nell’ambito dell’unitaria prestazione da rendere al committente, ancorché suddivisa ai fini della determinazione del corrispettivo – anzitutto in sede d’offerta – nelle sue diverse componenti (cfr. il punto 3 della Piattaforma tecnica, che riguarda in specie l’“importo base gara”). […]
A tal fine, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha indicato, ad esempio, quali attività di carattere intellettuale non soggette all’indicazione dei costi di sicurezza aziendale, oltre alla fornitura e manutenzione di software (Cons. Stato, n. 2098 del 2017, cit.), il servizio di supporto nella gestione delle entrate comunali (Cons. Stato, V, 26 giugno 2020, n. 4098), l’assistenza fiscale, tecnica, giuridica ed economica nella procedura finalizzata all’affidamento di servizio di distribuzione del gas naturale (Cons. Stato, V, n. 3262 del 2018, cit.), la consulenza assicurativa e il brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, n. 3857 del 2017, cit.).
A queste attività può ben essere assimilata quella complessiva di realizzazione, gestione e manutenzione di un servizio applicativo a supporto dell’amministrazione del personale della stazione appaltante.
In senso contrario non rileva la circostanza che la prestazione possa implicare o presupporre anche attività di ordine materiale, atteso che il servizio presenta comunque natura intellettuale “nei casi in cui eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (cfr., in tal senso, le Linee Guida Anac n. 13 approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019 relative alla disciplina delle clausole sociali di cui all’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016, la cui applicazione pure è esclusa per i servizi «aventi natura intellettuale»).
Il che, come già indicato, ben vale per l’attività oggetto dell’affidamento qui controverso, consistente nella suddetta fornitura “in modalità Application As a Service” di un’applicazione di amministrazione del personale, inclusa la fase di relativa gestione e manutenzione nei termini suindicati.

 

Costo della manodopera – Assenza di indicazioni nella disciplina di gara e di appositi spazi nel modello di offerta economica – Soccorso istruttorio – Legittimità (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2020 n. 4098

In secondo luogo va smentita l’argomentazione che la legge di gara imponesse espressamente l’indicazione del costo della manodopera; tale indicazione non è reperibile nel disciplinare, il quale menziona solo i costi della sicurezza, questione non dedotta in causa.
Quindi, a prescindere dal fatto che il tipo di prestazione rientrava nelle previsioni di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. 50 del 2016, va anche rilevato l’importante rilievo dell’assenza di spazi appositi per l’indicazione del costo della manodopera, per cui era del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio.
Per completezza va richiamato quanto segue.
La Corte di giustizia UE con la sentenza della sez. IX 2 maggio 2019 data sulla causa C-309/18 ha dettato il punto sulla questione, ripreso in seguito dall’Adunanza plenaria, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 7).

Concessione di servizi – Mancata indicazione oneri per la sicurezza o costi per la manodopera – Non comporta esclusione – Ragioni (art. 95 , art. 164 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.06.2020 n. 4034

Al di là del problema dell’ammissibilità di tale censura avanzata dall’aggiudicatario della gara, si deve rilevare che l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”
Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro.

Costo della manodopera: duplice funzione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.06.2020 n. 3972

La natura essenziale della indicazione nell’offerta dei dati relativi al costo del lavoro emerge, in primo luogo, dal tenore letterale della disposizione di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, che disciplina in maniera unitaria, e nello stesso contesto normativo, sia l’obbligo di indicare i costi della manodopera sia l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali.
E’ infatti ormai acquisito, dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, Lavorgna, C-309/18, l’indirizzo giurisprudenziale (condiviso dalla Sezione anche in recenti occasioni: cfr. Sez. V, 10 febbraio 2020, n.1008) secondo cui, per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, cit., e la conseguente esclusione dalla gara. Conseguenza che, sul piano sostanziale, segnala la rilevanza dei beni giuridici tutelati, del tutto convergenti nelle due ipotesi, poiché risulta del tutto evidente come mediante la norma in esame si intenda garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 della Costituzione), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche 2° e 3° comma dell’ art. 36, in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).
L’indicazione del costo della manodopera svolge, quindi, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale) ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica, al fine di formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati.

Omessa indicazione dei costi della manodopera: esclusione automatica o soccorso istruttorio?

Costi della manodopera – Omessa indicazione – Rinvio generico della lex specialis alle norme vigenti – Insufficienza – Esclusione automatica – Inapplicabilità   

TAR Genova, 17.06.2020 n. 405
1. La questione sottesa al primo motivo di ricorso concerne la dedotta violazione dell’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici, a mente del quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
E’ noto che, su rinvio pregiudiziale del T.A.R. del Lazio, la Corte di Giustizia U.E., Sez. IX, con sentenza 2.5.2019, n. 309/18, ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La sentenza ha avuto cura di precisare: – che, nella fattispecie concreta sottostante, benché il bando non richiamasse espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, nondimeno esso conteneva una specifica norma di rinvio, del seguente tenore “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]” (§ 26); – che, in relazione all’esistenza di una siffatta norma di rinvio, “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera” (§ 27); – che “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera” (§ 29); – che, conclusivamente, “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30).

Tali conclusioni sono state integralmente recepite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, nel decidere la relativa questione rimessagli ai sensi dell’art. 99, comma 1 c.p.a., ha impiegato la pronuncia della Corte di Giustizia U.E. come canone interpretativo per la soluzione della vicenda sottoposta al suo scrutinio.
Orbene, sulla base delle coordinate fornite dalla citata sentenza della C.G.U.E., deve rilevarsi come, nel caso di specie: 

– la documentazione di gara rinviasse genericamente, “per quanto non esplicitamente previsto”, “alle leggi e regolamenti in vigore” (art. 16 delle condizioni particolari del servizio), e non contenesse una “espressa” norma di rinvio al D. Lgs. n. 50/2016, che è dunque applicabile alla fattispecie soltanto mercé il meccanismo di così detta eterointegrazione “diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti” nei documenti di gara (cfr. la sentenza 2.5.2019, n. 309/18, § 20); 

– il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera (cfr. doc. 2 delle produzioni 8.8.2019 di parte comunale, p. 61/62);

– in relazione alle peculiarità della gara (in cui il servizio era predefinito nei suoi contenuti, ma indeterminato nella definizione delle concrete prestazioni da rendere in corso di esecuzione, dipendendo dai singoli interventi di riparazione che si sarebbero resi necessari nel periodo di durata del contratto, tanto ciò è vero che per un verso non era previsto alcun numero di ore di riferimento, per altro verso l’assegnazione sarebbe durata fino ad esaurimento della somma stanziata), fosse in effetti materialmente impossibile indicare – anche soltanto con un’attendibile approssimazione – i costi complessivi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici. Secondo l’impostazione della procedura, il costo orario risultava essere l’unico dato significativo di riferimento, non potendosi determinare preventivamente il costo complessivo effettivo del lavoro (e dei ricambi), a fronte di interventi non predeterminati e non predeterminabili.
Donde l’inapplicabilità dell’espulsione automatica, e la possibilità di ovviare alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera mediante il soccorso istruttorio.

Costi della manodopera – Omessa indicazione – Rinvio della lex specialis alle norme vigenti – Sufficienza – Esclusione automatica – Applicabilità

Consiglio di Stato, sez. III, 15.06.2020 n. 3773
5. Quanto al merito, il punto controverso tra le parti concerne la portata applicativa del combinato disposto degli artt. 83, comma 9 e 95, comma 10 del Codice dei contratti pubblici, relativi il primo al cd. soccorso istruttorio e il secondo all’obbligatoria indicazione, tra gli altri elementi dell’offerta economica, del costo della manodopera.
5.1. La questione ha trovato recente composizione, anzitutto, nei conferenti dicta del giudice comunitario che, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha affermato il seguente postulato: i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.
5.2. Nei suoi principali snodi valutativi la mentovata sentenza ha evidenziato che:
a) l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica;
b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione;
c) la regola opera anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;
d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.
5.3. In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera.

Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di separata evidenziazione dei costi in questione in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, tanto più che nella documentazione di gara (cfr. articolo 26 capitolato speciale) vi era un esplicito rinvio alla disciplina di settore per i profili ivi non espressamente disciplinati (e quindi anche all’art. 95, comma 10) (cfr. da ultimo, CdS, Adunanza Plenaria n. 8 del 2 aprile 2020; Consiglio di Stato sez. V, 10/02/2020, n.1008; Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604).
5.4. Né sembra che, nel caso di specie, l’indicazione dei costi della manodopera trovasse in concreto un ostacolo nella documentazione di gara, atteso che nulla ha impedito a R. s.r.l. – circostanza incontestata – di provvedere in tal senso né l’Amministrazione aveva in qualche modo escluso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori, tanto più che lo specifico modulo all’uopo predisposto era in formato editabile e nelle voci che declinavano in dettaglio l’offerta recava una previsione “altro” in cui ben era possibile esplicitare i costi qui in rilievo.

MePa – Oneri per la manodopera – Modulo di offerta economica senza spazio per l’indicazione – Non comporta esclusione – Giustificazioni (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 01.06.2020 n. 5780

Occorre premettere, in fatto, che è incontestato:

– l’omesso richiamo, da parte della lex specialis di gara, all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106 con riferimento agli oneri della manodopera;

– la mancanza, nel modulo di offerta economica generato dal sistema Me.PA. utilizzato per la procedura di affidamento de qua, di uno spazio dedicato a tale indicazione;

– l’effettivo computo degli oneri in questione da parte della controinteressata nell’ambito dell’offerta economica presentata nel termine di scadenza, e il fatto che la stessa in sede di presentazione delle giustificazioni ex art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016 abbia provveduto esclusivamente a specificarne l’importo (pari a euro 166.000,00), senza tuttavia apportare alcuna modificazione alla consistenza complessiva dell’offerta.

Ciò premesso, rileva il Collegio che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato, nella sentenza della sez. IX del 2 maggio 2019 n. 309, che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.” Dunque la mancata indicazione, da parte della legge di gara, dell’onere in argomento non può, di per sé, determinare un legittimo soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, operando sul punto il meccanismo della eterointegrazione, stante il chiaro e precettivo disposto dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro….”, ritenuto compatibile con le disposizioni della direttiva 2014/24. La Corte ha, però, nell’ambito della citata pronuncia anche precisato che “Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.” Ciò in quanto “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice.”

Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ciò premesso, reputa il Collegio che il caso di specie – alla luce delle peculiarità fattuali riportate al superiore punto 10.1. – configuri una delle “eccezioni alla regola” dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici. A prescindere dal mancato richiamo allo stesso da parte della lex specialis di gara, da ritenersi irrilevante in virtù del citato meccanismo eterointegrativo operante nella fattispecie, ciò che ad avviso della Sezione deve ritenersi dirimente è, invero, l’assenza nel modulo – di necessaria utilizzazione per la formulazione dell’offerta – di uno spazio dedicato all’assolvimento dell’onere in questione, circostanza che, da una parte, ha reso materialmente impossibile procedervi e, dall’altra, ha ingenerato certamente nei concorrenti quella situazione di “confusione” nella quale i principi di trasparenza e proporzionalità impediscono alla stazione appaltante, che ha in sostanza ingenerato l’errore nei concorrenti, di applicare una legittima sanzione espulsivaIn proposito non può, infatti, convenirsi con parte ricorrente in merito al fatto che la spontanea, ancorché non vietata, utilizzazione di un file aggiuntivo allegato al modulo in cui effettuare l’indicazione in argomento, comproverebbe l’insussistenza della condizione di “materiale impossibilità” della indicazione medesima, rendendo illegittima l’illustrazione postuma degli oneri in questione. Ciò in quanto, sebbene la lex specialis non abbia espressamente previsto il divieto di introdurre nella presentazione dell’offerta documentazione diversa ed ulteriore rispetto alla modulistica, limitandosi a prescrivere, sul punto, l’utilizzo della piattaforma Me.PA. (…), reputa il Collegio che la pacifica mancanza nel modulo generato da quest’ultima di uno spazio nel quale effettuare l’annotazione integri proprio la fattispecie in cui le “disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” nella quale, secondo le riportate coordinate ermeneutiche espresse dalla Corte di Giustizia nonché dall’Adunanza Plenaria, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono necessariamente consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale. Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con gli stessi l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Cons. di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350).

Costi della manodopera – Confusione ingenerata dalla documentazione di gara – Regolarizzazione – Presupposti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.04.2020 n. 2720

Deve, innanzitutto, richiamarsi la recente decisione di questo Consiglio resa in Adunanza Plenaria, che, richiamando la suddetta sentenza della Corte di Giustizia, ha statuito che: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 7).

Come risulta dall’esame della documentazione versata in atti la sentenza appellata ha fornito pedissequa applicazione della sentenza della Corte di Giustizia più volte citata, atteso che nella fattispecie in questione non vi era affatto l’impossibilità di indicare i costi nella manodopera, come invece sostenuto dall’appellante, in quanto il modulo lo permetteva e non vi erano preclusioni.
Ciò risulta dimostrato dal fatto che l’appellante ha indicato gli oneri di sicurezza aziendale mediante l’espressa aggiunta della menzione degli stessi, nonostante non fossero contemplati dal modulo, ed avrebbe potuto farlo anche per quelli della manodopera, come ha fatto, invece, -Omissis-.
Inoltre, la lex specialis di gara richiamava il codice degli appalti, come nella fattispecie esaminata dalla Corte di giustizia (…) e non obbligava ad utilizzare il modello specifico allegato dalla stazione appaltante alla documentazione di gara, limitandosi a sanzionare con l’esclusione le offerte “non compilate correttamente”.
Come condivisibilmente statuito dalla sentenza appellata, non sussistevano, dunque, i presupposti enucleati dalla Corte di giustizia per ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice dovesse accordare all’offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, e, cioè, la “confusione” ingenerata nell’offerente dalla documentazione di gara.

In proposito, può richiamarsi un recente precedente della Sezione, per il quale: “deve considerarsi definitivamente chiarito (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604) che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera ed alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo.

Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e quindi anche dell’art. 95, comma 10).… Sotto distinto profilo, nella fattispecie in esame non è dato ravvisare alcuna oggettiva impossibilità d’includere i predetti costi in offerta, dal momento che la modulistica di gara consentiva certamente una loro puntuale indicazione (come, del resto, è dimostrato dalla circostanza che l’appellante – che si duole della omissione del proprio competitore – ha puntualmente adempiuto all’obbligo nella predisposizione della propria offerta). Deve, per tal via, escludersi, in conformità ai principi richiamati, la possibilità di recuperare l’omissione attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1008).

Omessa indicazione dei costi della manodopera e soccorso istruttorio: le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 02.04.2020 n. 7

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 02.04.2020 n. 8

La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”
La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).
In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.
Nella vicenda in scrutinio, si delinea lo stesso schema concettuale, atteso che, una volta ritenuta applicabile la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, non può che evidenziarsi come, nel caso in esame, l’impresa aggiudicataria avesse chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

Costi della manodopera – Mancanza nell’offerta economica – Comporta esclusione – Obbligo di separata indicazione non espressamente previsto nel bando – Irrilevanza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 28.02.2020 n. 500

Con il primo motivo si deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti impugnati poiché l’aggiudicataria, non avendo specificato separatamente i costi della manodopera nella propria offerta economica, doveva essere esclusa dalla procedura di affidamento in questione.

Il Collegio osserva che l’art. 60 del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha integrato l’art. 95 co. 10 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevedendo l’obbligatorietà nell’offerta economica dell’indicazione separata (anche) del costo della manodopera oltre a quella già prevista del costo della sicurezza aziendale, tranne in caso di affidamento di contratti pubblici di forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale ed affidamenti diretti.

La ragione della prevista indicazione separata del costo del lavoro è rinvenibile nell’esigenza di consentire alla Stazione appaltante una puntuale verifica della congruità del prezzo offerto con particolare riguardo al rispetto delle tabelle ministeriali, dalle quali, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 02/08/2018 n. 4785, Cons. Stato, Sez. V, 7/5/2018 n. 2691, 5/10/2017 n. 4644 e Sez. III, 13/10/2015 n. 4699), gli operatori economici possono discostarsi, purché in ragione di giustificazioni attendibili. Si pensi, ad esempio, alle tabelle ministeriali che nella parte in cui individuano un costo medio-orario del lavoro basato su una serie di parametri forfettari (calcolando un certo numero di giorni di ferie, di malattia, ecc…) non precludono al concorrente la possibilità di offrire un costo medio inferiore giustificato, per ipotesi, dalla peculiare esiguità dello scostamento o dall’inadeguatezza di uno dei parametri forfettari rispetto alla propria realtà aziendale o dalla prevedibile diminuzione dei giorni di assenza dei propri lavoratori rispetto a quelle forfettariamente preventivate, ecc… La giurisprudenza, quindi, ammette che dalle tabelle ministeriali ci si possa discostare motivando la ragione per la quale si offre un costo della manodopera inferiore rispetto a quello individuato sulla base del parametro medio stabilito dal Ministero, purché, comunque, sempre pari o superiore rispetto al trattamento salariale minimo inderogabile stabilito dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (art. 97 co. 6 D.Lgs. 50/2016).

Nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, all’esito delle modifiche apportate dal (“Correttivo”) D.Lgs. n.56/2017, il regime del costo della manodopera è parificato a quello dei costi di sicurezza. Quindi, la mancata indicazione separata dell’uno o dell’altro nell’offerta economica legittima l’esclusione dell’offerente dalla gara, in tal senso deponendo il testo normativo dell’art. 95 co.10 D.Lgs. 50/2016 nella parte in cui, adoperando il modo indicativo ed il tempo presente, chiarisce inequivocabilmente che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali …”.

La mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporta, dunque, necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, non essendo siffatta lacuna rimediabile attraverso il soccorso istruttorio (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18/03/2019, n. 3605; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 24/12/2018, n. 28549).

Il Consiglio di Stato ha condiviso la prospettata interpretazione letterale della richiamata disposizione, statuendo che “nell’ambito di una gara pubblica, si intendono violate le disposizioni di cui all’art. 95, co. 10 del D.Lgs. n. 50/2016, laddove l’operatore economico che intenda partecipare alla gara non abbia inserito nell’offerta economica i propri costi della manodopera” (Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2019, n. 4556) essendo, quindi, “illegittima la decisione della Commissione di gara di riammettere le imprese escluse per omessa indicazione separata dei costi della manodopera rispetto agli oneri aziendali in presenza di espressa previsione in tal senso della lex specialis di gara, contenente il rinvio all’art. 95, comma 10, d.lg. n. 50/2016. Si tratta infatti, da un lato (per i costi della manodopera) di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, sicché non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo, e, dall’altro, (per gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) di costi interni aziendali dell’impresa, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente; sicché, in difetto di una separata indicazione, verrebbe meno l’obiettivo della norma — e della previsione della lex specialis, che espressamente richiedeva, a pena di esclusione, l’osservanza dell’adempimento — che è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro. Si tratta pertanto di violazione sostanziale di una disposizione idonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell’offerta economica e, pertanto, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 25/09/2018, n. 5513.

Siffatto orientamento, tuttavia, ha destato qualche perplessità nei casi in cui l’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera non fosse stato espressamente esplicitato nel bando o nel disciplinare di gara, al punto da indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell’adempimento, secondo quanto desumibile dalla lex specialis della procedura.

Si tratta di una vicenda, in parte analoga, a quella delle cause di esclusione non codificate dalla legge e dalla giurisprudenza ritenute in talune ipotesi validamente applicate dalle Stazioni Appaltanti. Si pensi, ad esempio, all’omesso pagamento del contributo previsto dalla legge n.266/2005 in favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Questione, come noto, risolta dalla Corte di Giustizia dell’U.E. nel senso che le clausole di esclusione devono essere previste nel bando e devono risultare dai documenti della procedura, essendo, infatti, imposto dai principi di trasparenza, parità di trattamento e chiarezza che le condizioni di partecipazione siano esplicitate nella lex specialis (Corte giustizia UE sez. VI, 02/06/2016, n. 27). In quella pronuncia la Corte di Giustizia dell’U.E. ha ritenuto che il pagamento del predetto contributo era considerato requisito di partecipazione in virtù di un’interpretazione giurisprudenziale estensiva della L. 266/2005 legittimante l’applicazione della disciplina in questione, prevista soltanto per le procedure di affidamento degli appalti di opere pubbliche, anche alle procedure di affidamento degli appalti di servizi. E poiché non ne era agevole la conoscenza soprattutto (ma non soltanto) per le (eventuali) società concorrenti non italiane, non essendo, peraltro, stata prevista nel bando, la sua qualificazione quale requisito di partecipazione a pena di esclusione è stata ritenuta in contrasto con il diritto eurounitario, dovendo, dunque, in siffatti casi la P.A. concedere un termine per consentire alle imprese interessate la regolarizzazione del predetto onere.

Sulla compatibilità con il diritto eurounitario dell’esclusione da una procedura di affidamento di contratti pubblici di un concorrente per omessa specificazione separata dei costi della manodopera nella propria offerta economica allorché siffatto adempimento non fosse stato espressamente richiesto nel bando o nel disciplinare di gara, nonostante la chiarezza del testo dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016, si è dubitato al punto da sollevare la questione pregiudiziale interpretativa dinanzi Corte di Giustizia dell’U.E. che, recentemente pronunciandosi, ha così risolto la quesitone: “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n. 309).

L’omessa specificazione, dunque, nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non costituisce, di per sé, circostanza ostativa alla corretta partecipazione delle imprese alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ed al rispetto della concorrenza e della par condicio allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella in esame contemplata dall’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016.

Le prime sentenze della giurisprudenza amministrativa successive alla richiamata pronuncia della Corte di Giustizia dell’U.E. hanno, infatti, sottolineato l’importanza preminente, ai fini della decisione di siffatte tipologie di controversie, della documentazione di gara e della concreta possibilità per le concorrenti di indicare separatamente i costi della manodopera. In tal senso si è espresso il T.A.R. Lazio, sede di Roma, precisando che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’Amministrazione aggiudicatrice. Ciò significa che, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 06/06/2019, n. 7324).

Il Collegio osserva che, nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara prevedeva per i concorrenti la “possibilità” di avvalersi dell’allegato A per la presentazione della domanda di partecipazione, degli allegati B1 e B2, C e D per le dichiarazioni sostitutive di certificati e di atti di notorietà. Nessun allegato, invece, era previsto per la presentazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Le imprese, dunque, erano libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti, come la documentazione in atti dimostra.

Pertanto, i concorrenti potevano indicare, senza preclusione alcuna, i costi della manodopera, non ostandovi alcun impedimento di tipo formale o procedurale.

-Omissis- S.p.A. ha eccepito l’illegittimità costituzionale della disciplina in esame così come interpretata anche dalla Corte di Giustizia per violazione dei controlimiti enunciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 183/1973, con particolare riguardo ai principi di certezza del diritto e legittimo affidamento. Gli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, infatti, giustificando la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara di un operatore per omessa osservanza di un adempimento previsto da una norma di legge così come interpretata da una stazione appaltante sarebbero in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.

Il Collegio osserva che la questione di legittimità costituzionale prospettata dall’aggiudicataria implica l’esame della possibile incidenza, sul piano del rispetto della concorrenza, della corretta partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e della par condicio, della mancata esplicitazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura.

Il Collegio, al riguardo, osserva che l’omessa previsione nel bando e nel disciplinare di gara di un’espressa clausola di esclusione per il caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera non può, di per sé, ingenerare confusione negli operatori economici a fronte del chiaro ed inequivoco tenore dell’art.95 co. 10 D.Lgs. 50/2016. Non può, infatti, ritenersi scusabile l’ignoranza della legge quando la sua interpretazione ed applicazione non desti perplessità alcuna a causa della chiarezza delle espressioni adoperate dal legislatore, come nel caso in esame. Né, peraltro, può ritenersi necessaria un’espressa ripetizione nel bando o nel disciplinare di gara della regola sancita dall’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016, poiché altrimenti si perverrebbe alla non condivisibile conclusione secondo cui la disciplina in esame sarebbe meramente dispositiva in quanto rimessa ad una scelta discrezionale degli Enti aggiudicatori ai quali, invece, non è consentita, sul punto, deroga alcuna in ragione proprio della indiscutibile natura imperativa della normativa in questione.

La Corte di Giustizia dell’U.E. ha statuito che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal “diritto nazionale vigente”, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32), precisando poi che «sebbene il giudice del rinvio rilevi che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte risulta tuttavia che il bando in parola specificava che, “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]”. Ne consegue che qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera” (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n. 309).

Considerato, dunque, che secondo l’art. 14 del disciplinare di gara (rubricato “Disposizioni finali”), “per quanto non previsto dal Disciplinare di gara o dal presente capitolato speciale d’appalto si fa espresso riferimento al d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., e, in generale, alla vigente normativa sui contratti della Pubblica Amministrazione” e che, quindi, l’operatività dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016 era chiaramente richiamata, l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera era perfettamente conoscibile da parte delle società partecipanti alla gara e, pertanto, l’omessa osservanza del prescritto adempimento non può che essere esclusivamente imputato alla negligenza dell’aggiudicataria.

Nessuna violazione degli artt. 3 e 24 Cost. può, dunque, ritenersi perpetrata dall’applicazione della disciplina in esame.

Di conseguenza, l’aggiudicataria, non avendo provveduto a specificare i costi della manodopera così rendendo generica ed incerta nel suo contenuto l’offerta economica presentata e non potendo rimediarvi mediante il soccorso istruttorio, doveva essere esclusa dalla procedura. L’aggiudicazione, pertanto, è illegittima, come correttamente dedotto dalla ricorrente principale.

Costi della manodopera ed oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Esclusione automatica – Eccezione alla regola (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2020 n. 604

Sulla questione che ha dato luogo alla sospensione del presente giudizio con la citata sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia ha affermato il principio di diritto secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale l’operatore economico che ad esse partecipi “deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (così la disposizione ora richiamata). La Corte di giustizia ha tuttavia fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

All’affermazione dei principi ora richiamati la Corte di giustizia è giunta sulla base del duplice rilievo che: l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza); che pertanto qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27).
Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
Sulla base della pronuncia della Corte di giustizia può considerarsi definitivamente chiarito che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo; (…).
Oggetto di controversia è invece la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica ovvero quando possa ammettersi il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi relativi alla sicurezza interna.
A questo riguardo la società appellante sostiene che il caso oggetto del presente giudizio rientri in quest’ultima ipotesi, a causa della “confusione generata in capo agli offerenti”, derivante dal fatto che nel modello di offerta economica predisposto dall’amministrazione non era presente “alcuno spazio fisico”, per indicare la voce di costo in questione (…).
Come dedotto dal Comune (…), il bando di gara recava innanzitutto un espresso rinvio al codice dei contratti pubblici, al paragrafo 5, così formulato “La gara di che trattasi sarà effettuata con le modalità previste dal Decreto Legislativo 50/2016, e successive modificazioni e integrazioni, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa”.
Per quanto concerneva invece l’offerta economica, il paragrafo 19 richiedeva ai concorrenti di formularla “secondo l’allegato fac-simile (Allegato C) e dovrà contenere il piano di ripartizione dei costi, contenente il dettaglio delle voci di spesa (ad esempio: costo orario netto e lordo per ciascun operatore, distinguendo tra operatori dipendenti e collaboratori; costi per materiali; spese viaggi e trasferte; costi di gestione ecc.)”, con l’ulteriore precisazione che a pena di esclusione l’offerta avrebbe dovuto essere datata e sottoscritta e che in essa si sarebbe dovuto indicare il ribasso percentuale sulla base d’asta.
Il medesimo Comune (…) ha inoltre prodotto nel giudizio di primo grado il modello di offerta economica, recante oltre ai riquadri relativi ai dati identificativi dell’offerente e del ribasso, l’allegato «Piano di ripartizione dei costi secondo quanto dettagliato nel bando di gara», costituente a sua volta un foglio vuoto, liberamente editabile dai concorrenti.
Deve ritenersi che tutti gli operatori economici partecipanti alla gara fossero informati del fatto che quest’ultima era soggetta alle disposizioni del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, tra cui l’obbligo di indicazione separata degli oneri per la sicurezza interna ex art. 95, comma 10. I medesimi concorrenti non erano poi vincolati ad alcuno schema rigido nell’indicazione dei costi per la produzione del servizio, per cui non era impedito di inserire nell’apposito piano allegato al modello di offerta economica anche quelli relativi alla sicurezza interna. (…)

Quest’ultima sostiene infatti solo che la normativa di gara avrebbe ingenerato una confusione nei concorrenti.
Sennonché, per un verso, l’eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, è stata ristretta alle sole ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere ad un obbligo di legge che sulla base della diligenza professionale ciascun operatore economico è tenuto a conoscere (cfr. in particolare il sopra citata § 30 della sentenza).
Per altro verso, l’ipotesi della confusione va in ogni caso esclusa, in quanto il bando di gara rinviava in modo espresso al codice dei contratti pubblici e il piano di ripartizione dei costi predisposto dal Comune (…) era un mero foglio bianco da allegare al modello di offerta economica riservato all’indicazione del ribasso sulla base d’asta. Non ricorrono pertanto le fattispecie che in base alla medesima sentenza della Corte di giustizia consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante.

Costi della manodopera – Derogabilità – Chiarimenti della Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.12.2019 n. 14241

In realtà il capitolato di gara (ovverosia la lex specialis di gara) non prevede espressamente l’immodificabilità in sede di offerta del costo della mano d’opera indicato. La previsione dalla quale parte ricorrente trae la conclusione dell’immodificabilità è un chiarimento reso dalla stazione appaltante ai sensi del quale “non sono oggetto di ribasso i costi relativi alla sicurezza ed alla mano d’opera”.

Al riguardo, si rileva come il chiarimento non possa essere considerato alla stregua della lex specialis di gara e come, in ogni caso, quest’ultimo deve essere interpretato in conformità alle norme e ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Inoltre, l’offerta che contempli un costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante (ancorché con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali), non si può ritenere di per se in violazione delle retribuzioni minime, né solo per questo anomala, tenuto conto che di regola siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989).

I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta dimostrato essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Aosta, 09.08.2019 n. 44; T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774).

Il chiarimento deve, quindi, essere interpretato come impossibilità di derogare ai minimi inderogabili e non certo al costo indicato dalla stazione appaltante come il costo medio della manodopera sulla base delle Tabelle ministeriali. [rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

 

Costi della manodopera – Modifica in corso di gara ed in sede di verifica dell’anomalia – Inammissibilità (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 22.11.2019 n. 2485

Il ricorso va accolto, avendo la ricorrente sostanzialmente alterato la propria offerta, in sede di presentazioni delle giustificazioni, nell’ambito del procedimento per la verifica della sua anomalia, modificando radicalmente l’entità del costo del lavoro.
Per giurisprudenza pacifica, la modifica dei costi della manodopera, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell’anomalia, comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo essenziale dell’offerta economica (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 5.4.2019, n. 1910).
Se è infatti pur vero che l’offerta può essere modificata in taluni suoi elementi, essendo ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo, resta tuttavia fermo il principio per cui la stessa, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774).

Costi della manodopera ed oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Lex specialis poco chiara o ambigua – Mancanza di espressa sanzione di esclusione – Soccorso istruttorio – Conformità alla sentenza della Corte di Giustizia UE (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.10.2019 n. 6688

Si controverte in ordine alla legittimità della determinazione della commissione di gara di escludere, per mancata quantificazione dei costi della manodopera, l’offerta dell’appellata – Omissis – (…).

Viene indi in rilievo il disciplinare di gara, che al paragrafo C, punto 2), ha previsto l’obbligo degli operatori economici partecipanti di indicare nella propria offerta economica la dichiarazione “di avere tenuto conto, nella redazione dell’offerta, degli obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore ed esplicitazione dei propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nonché dei costi del personale”, ma non ha sanzionato la sua violazione con la previsione dell’esclusione dalla procedura.
L’obbligo in parola è previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, nella formulazione introdotta dall’art. 60, comma 1, lett. e) del correttivo di cui al d.lgs. n. 56/2017, applicabile alla fattispecie ratione temporis, che stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.
La previsione normativa, come ha riferito la sentenza appellata, richiamando le ordinanze di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (C.G.A.R.S., n. 772 e n. 773 del 2018; Cons. Stato, V, n. 6122/2018; n. 6069/2018) e di proposizione di questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE (T.a.r. Lazio, II-bis, n. 4562 del 24 aprile 2018), è stata oggetto di contrastanti interpretazioni della giurisprudenza amministrativa, che, in estrema sintesi, pel caso di mancata indicazione dei predetti costi, hanno oscillato tra un indirizzo più rigoroso, comportante l’insanabilità dell’omissione dichiarativa, e un diverso orientamento che, senza obliterare la cogenza della disposizione normativa e al fine di verificarne il rispetto sostanziale, ha ritenuto l’ammissibilità del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.
Il predetto contrasto era già stato valorizzato nell’ordinanza cautelare della Sezione n. 3377/2018 pronunziata nell’ambito della controversia in esame, che, tenendo conto delle oscillazioni giurisprudenziali sulla materia, della carenza nella lex specialis della gara della previsione della sanzione espulsiva per la mancata indicazione dei costi della manodopera, nonché dell’affermazione di Ecosistem di aver considerato tali costi, pur non avendoli indicati nella sua offerta economica, con conseguente inconfigurabilità di una modifica della stessa, ha ordinato alla stazione appaltante un approfondimento istruttorio in relazione alla soccorribilità della lacuna, da svolgersi in sede di esame di congruità dell’offerta.

Tanto chiarito, (…) – con ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nell’affrontare le questioni interpretative inerenti l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, a lei deferite ai sensi dell’art. 99 Cod. proc. amm. con le sopracitate ordinanze n. 6122/2018 di questa Sezione e n. 772/2018 del C.G.A.R.S., e nel pronunziarsi a favore dell’indirizzo più rigoroso, ha ritenuto di verificarne la compatibilità con le disposizioni e i princìpi del diritto dell’Unione europea. Ha pertanto sottoposto questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ex art. 267 TFUE, così formulata: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”;
– la Corte di giustizia (C. giust. UE, IX, 2 maggio 2019 C-309/18) si è pronunciata sulla questione precedentemente posta dalla citata ordinanza del Tar Lazio n. n. 4562/2018, affermando che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”. (…)

Quanto, poi, al fatto che l’esclusione discenderebbe direttamente dall’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016, si rammenta che la previsione, come noto, non commina alcuna sanzione espulsiva, e che neanche il discplinare di gara sanzionava la mancata indicazione per cui è causa.
Inoltre, è vero che la lex specialis, per la presentazione delle domande, non ha imposto formalmente l’utilizzo dei modelli predisposti dalla stazione appaltante, che non contenevano la specifica voce relativa ai costi del personale. (…)
Tale congerie di regole, quanto alla valenza dei modelli di domanda predisposti dalla stazione appaltante, non si profila né omogenea né improntata alla necessaria chiarezza.
In particolare, essa è, sul punto, oggettivamente idonea a ingenerare in capo ai partecipanti il dubbio in ordine alla individuazione di quali siano le “non conformità” della domanda di partecipazione soggette alla sanzione di irricevibilità, e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis.
Tanto, del resto, è platealmente attestato dalle vicende occorse in gara, e, in particolare, dal fatto che ben quattro delle cinque imprese offerenti sono state escluse dalla procedura per non aver indicato i costi della manodopera.
Tutti i predetti elementi portano a concludere per la correttezza del ricorso nella fattispecie al rimedio del soccorso istruttorio volto a verificare il rispetto “sostanziale” dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, i cui esiti sono stati validati dalla sentenza appellata in aderenza a conforme giurisprudenza, risultante non contrastante con la posizione poi assunta dalla Corte di giustizia. (…)

L’appellante principale osserva infine che il primo giudice avrebbe comunque errato nell’interpretare la giurisprudenza nazionale cui ha aderito, perché essa ha ammesso il soccorso istruttorio solo laddove la legge di gara non ha previsto l’obbligatoria indicazione degli oneri del personale, mentre nella fattispecie tale obbligo è stata previsto. L’argomentazione è suggestiva ma non convincente.
Una volta chiarito, come sopra, che la legge di gara per cui è causa ha richiamato espressamente l’obbligo di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016 senza corredarlo di sanzione, non si pone il problema della cogenza dell’obbligo, bensì quello dell’apprezzamento delle conseguenze da riconnettere alla sua violazione.
E la tematica, contrariamente a quanto sembra ritenere l’appellante principale, non è estranea all’orientamento giurisprudenziale fatto proprio dalla sentenza appellata.
Ne è prova la già citata ordinanza n. 3/2019 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, laddove rileva al capo 1.5.2. che, se l’opposto indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento qui in rilievo, racchiuso da ultimo nella sentenza della III Sezione di questo Consiglio di Stato n. 2554/2018, “sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del nuovo. In base a tale disposizione le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Cons. Stato, V, sentenza n. 2064 del 2013), per cui, in caso di equivocità delle disposizioni, deve essere preferita l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione”.

 Sotto soglia –  Oneri della sicurezza e costo della manodopera – Espressa indicazione nell’offerta – Necessità (art. 36 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)  

CGA Sicilia, 16.07.2019 n. 683  

Si applica anche agli appalti sotto soglia [art. 36 d.lgs. n. 50/2016] il principio, sancito dall’art. 95, comma 10, d.lg. n. 50 del 2016, secondo cui gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera devono essere espressamente indicati in sede di offerta, con la conseguenza che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporta necessariamente l’esclusione dalla gara perché la loro omessa evidenziazione non è un’omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge.

Ha ricordato il Cga che la Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019 C-309/18, e non ancora sulla rimessione delle A.P. nn. 12 e 3 del 2019, si è pronunciata su una ordinanza di rimessione del Tar Lazio, e non ancora su quelle di rimessione dell’Adunanza plenaria, affermando che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

fonte: sito G.A.