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Sentenze

Verifica di anomalia – Non occorre provvedimento formale di esclusione, implicitamente compreso nel giudizio negativo – Competenza su esclusione: spetta al RUP – Obbligo di audizione del concorrente: non sussiste – Giudizio negativo di anomalia: può fondarsi su una singola voce di prezzo rilevante (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 02.03.2020 n. 157

3) Nel merito, parte ricorrente denuncia, con il primo motivo di gravame, la violazione dell’art. 2, comma 1, della legge n. 241/1990 e dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, poiché non è stato adottato un formale provvedimento di esclusione all’esito del procedimento di anomalia.
La censura non è fondata, atteso che il provvedimento di esclusione deve intendersi implicitamente compreso nel giudizio di anomalia che impedisce ogni valorizzazione dell’offerta ai fini della successiva aggiudicazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 3 marzo 2017, n. 1258).
Va escluso, inoltre, che la mancanza di un provvedimento formale di esclusione abbia comportato alcuna compromissione delle prerogative difensive dell’impresa interessata, come dimostra di per sé la tempestiva proposizione del ricorso giurisdizionale.

4) Con il secondo motivo, parte ricorrente denuncia il vizio di incompetenza, poiché la determinazione di esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta avrebbe dovuto essere adottata dal Presidente dell’Autorità -Omissis- che, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 84/1994, ha la rappresentanza legale dell’Ente ed è titolare dei poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione.
Anche questa censura è infondata.
Essa non tiene conto, infatti, della speciale disciplina in materia di appalti pubblici che affida al RUP, tra l’altro, tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento non specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti (cfr. art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016).
L’adozione della determinazione di esclusione, pertanto, non spettava al Presidente dell’Autorità -Omissis-, cui nessuna disposizione attribuisce specifici compiti in materia, bensì al RUP in quanto istituzionalmente preposto al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

5) Analoga diagnosi di infondatezza va formulata relativamente alle censure sollevate con il terzo motivo di gravame, intese a denunciare pretesi errores in procedendo verificatisi nella fase della verifica di anomalia.
Innanzitutto, essendo stato eliminato l’obbligo di contraddittorio orale previsto dal previgente art. 88 del d.lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non era tenuta all’audizione della concorrente e, tanto meno, a comunicarle preventivamente i profili da approfondire nella riunione convocata a maggiore garanzia della stessa. Fermo restando che, a fronte delle dettagliate contestazioni sollevate in precedenza, l’impresa interessata non poteva ragionevolmente ignorare i profili di criticità che sarebbe stata chiamata a giustificare.
In secondo luogo, a fronte della completezza dell’istruttoria già svolta e delle ampie possibilità di interlocuzione garantite alla concorrente, la stazione appaltante non poteva certo ritenersi onerata, anche per un’esigenza di speditezza delle operazioni di gara, ad esaminare le ulteriori giustificazioni fornite dopo la conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

6) Infine, con il quarto motivo di ricorso, l’esponente contesta nel merito il giudizio di anomalia dell’offerta, asseritamente inficiato da errori gravi e manifesti nonché fondato sull’esame di singole voci di prezzo e non dell’offerta nel suo complesso.
Occorre rammentare preliminarmente che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, il giudizio di anomalia non deve avere per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, bensì essere volto ad accertare se la stessa sia complessivamente affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.
Tuttavia, sebbene l’incongruenza di un limitato numero di voci non assuma normalmente rilievo rispetto alla valutazione globale, il giudizio di anomalia può fondarsi anche sull’incongruità di una singola voce, laddove essa incida significativamente, tenendo conto della sua rilevanza nell’economia dell’offerta, sulla serietà e attendibilità dell’offerta complessiva (Cons. Stato, sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 7 luglio 2016, n. 1841).
Alla luce di tali principi, entrambi i profili di censura si rivelano infondati.
Nel caso di specie, infatti, la verifica di congruità non è stata condotta in modo parcellizzato, ma, a seguito della richiesta di giustificazioni relative a tutti i prezzi offerti, si è ragionevolmente concentrata sull’analisi delle voci relative alle lavorazioni per la stesa del conglomerato bituminoso che, nell’ambito di un appalto di lavori di manutenzione stradale, costituivano l’attività principale.
Nonostante le giustificazioni presentate, la stazione appaltante ha ritenuto che dette voci comportassero un ribasso sostanziale sui costi della manodopera e per i mezzi tale da precludere la regolare esecuzione dei lavori.
I rilievi di parte ricorrente non fanno emergere alcun profilo di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale atto ad inficiare tale valutazione.

Sentenze

Costi della manodopera – Mancanza nell’offerta economica – Comporta esclusione – Obbligo di separata indicazione non espressamente previsto nel bando – Irrilevanza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 28.02.2020 n. 500

Con il primo motivo si deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti impugnati poiché l’aggiudicataria, non avendo specificato separatamente i costi della manodopera nella propria offerta economica, doveva essere esclusa dalla procedura di affidamento in questione.

Il Collegio osserva che l’art. 60 del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha integrato l’art. 95 co. 10 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevedendo l’obbligatorietà nell’offerta economica dell’indicazione separata (anche) del costo della manodopera oltre a quella già prevista del costo della sicurezza aziendale, tranne in caso di affidamento di contratti pubblici di forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale ed affidamenti diretti.

La ragione della prevista indicazione separata del costo del lavoro è rinvenibile nell’esigenza di consentire alla Stazione appaltante una puntuale verifica della congruità del prezzo offerto con particolare riguardo al rispetto delle tabelle ministeriali, dalle quali, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 02/08/2018 n. 4785, Cons. Stato, Sez. V, 7/5/2018 n. 2691, 5/10/2017 n. 4644 e Sez. III, 13/10/2015 n. 4699), gli operatori economici possono discostarsi, purché in ragione di giustificazioni attendibili. Si pensi, ad esempio, alle tabelle ministeriali che nella parte in cui individuano un costo medio-orario del lavoro basato su una serie di parametri forfettari (calcolando un certo numero di giorni di ferie, di malattia, ecc…) non precludono al concorrente la possibilità di offrire un costo medio inferiore giustificato, per ipotesi, dalla peculiare esiguità dello scostamento o dall’inadeguatezza di uno dei parametri forfettari rispetto alla propria realtà aziendale o dalla prevedibile diminuzione dei giorni di assenza dei propri lavoratori rispetto a quelle forfettariamente preventivate, ecc… La giurisprudenza, quindi, ammette che dalle tabelle ministeriali ci si possa discostare motivando la ragione per la quale si offre un costo della manodopera inferiore rispetto a quello individuato sulla base del parametro medio stabilito dal Ministero, purché, comunque, sempre pari o superiore rispetto al trattamento salariale minimo inderogabile stabilito dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (art. 97 co. 6 D.Lgs. 50/2016).

Nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, all’esito delle modifiche apportate dal (“Correttivo”) D.Lgs. n.56/2017, il regime del costo della manodopera è parificato a quello dei costi di sicurezza. Quindi, la mancata indicazione separata dell’uno o dell’altro nell’offerta economica legittima l’esclusione dell’offerente dalla gara, in tal senso deponendo il testo normativo dell’art. 95 co.10 D.Lgs. 50/2016 nella parte in cui, adoperando il modo indicativo ed il tempo presente, chiarisce inequivocabilmente che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali …”.

La mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporta, dunque, necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, non essendo siffatta lacuna rimediabile attraverso il soccorso istruttorio (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18/03/2019, n. 3605; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 24/12/2018, n. 28549).

Il Consiglio di Stato ha condiviso la prospettata interpretazione letterale della richiamata disposizione, statuendo che “nell’ambito di una gara pubblica, si intendono violate le disposizioni di cui all’art. 95, co. 10 del D.Lgs. n. 50/2016, laddove l’operatore economico che intenda partecipare alla gara non abbia inserito nell’offerta economica i propri costi della manodopera” (Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2019, n. 4556) essendo, quindi, “illegittima la decisione della Commissione di gara di riammettere le imprese escluse per omessa indicazione separata dei costi della manodopera rispetto agli oneri aziendali in presenza di espressa previsione in tal senso della lex specialis di gara, contenente il rinvio all’art. 95, comma 10, d.lg. n. 50/2016. Si tratta infatti, da un lato (per i costi della manodopera) di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, sicché non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo, e, dall’altro, (per gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) di costi interni aziendali dell’impresa, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente; sicché, in difetto di una separata indicazione, verrebbe meno l’obiettivo della norma — e della previsione della lex specialis, che espressamente richiedeva, a pena di esclusione, l’osservanza dell’adempimento — che è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro. Si tratta pertanto di violazione sostanziale di una disposizione idonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell’offerta economica e, pertanto, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 25/09/2018, n. 5513.

Siffatto orientamento, tuttavia, ha destato qualche perplessità nei casi in cui l’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera non fosse stato espressamente esplicitato nel bando o nel disciplinare di gara, al punto da indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell’adempimento, secondo quanto desumibile dalla lex specialis della procedura.

Si tratta di una vicenda, in parte analoga, a quella delle cause di esclusione non codificate dalla legge e dalla giurisprudenza ritenute in talune ipotesi validamente applicate dalle Stazioni Appaltanti. Si pensi, ad esempio, all’omesso pagamento del contributo previsto dalla legge n.266/2005 in favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Questione, come noto, risolta dalla Corte di Giustizia dell’U.E. nel senso che le clausole di esclusione devono essere previste nel bando e devono risultare dai documenti della procedura, essendo, infatti, imposto dai principi di trasparenza, parità di trattamento e chiarezza che le condizioni di partecipazione siano esplicitate nella lex specialis (Corte giustizia UE sez. VI, 02/06/2016, n. 27). In quella pronuncia la Corte di Giustizia dell’U.E. ha ritenuto che il pagamento del predetto contributo era considerato requisito di partecipazione in virtù di un’interpretazione giurisprudenziale estensiva della L. 266/2005 legittimante l’applicazione della disciplina in questione, prevista soltanto per le procedure di affidamento degli appalti di opere pubbliche, anche alle procedure di affidamento degli appalti di servizi. E poiché non ne era agevole la conoscenza soprattutto (ma non soltanto) per le (eventuali) società concorrenti non italiane, non essendo, peraltro, stata prevista nel bando, la sua qualificazione quale requisito di partecipazione a pena di esclusione è stata ritenuta in contrasto con il diritto eurounitario, dovendo, dunque, in siffatti casi la P.A. concedere un termine per consentire alle imprese interessate la regolarizzazione del predetto onere.

Sulla compatibilità con il diritto eurounitario dell’esclusione da una procedura di affidamento di contratti pubblici di un concorrente per omessa specificazione separata dei costi della manodopera nella propria offerta economica allorché siffatto adempimento non fosse stato espressamente richiesto nel bando o nel disciplinare di gara, nonostante la chiarezza del testo dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016, si è dubitato al punto da sollevare la questione pregiudiziale interpretativa dinanzi Corte di Giustizia dell’U.E. che, recentemente pronunciandosi, ha così risolto la quesitone: “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n. 309).

L’omessa specificazione, dunque, nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non costituisce, di per sé, circostanza ostativa alla corretta partecipazione delle imprese alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ed al rispetto della concorrenza e della par condicio allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella in esame contemplata dall’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016.

Le prime sentenze della giurisprudenza amministrativa successive alla richiamata pronuncia della Corte di Giustizia dell’U.E. hanno, infatti, sottolineato l’importanza preminente, ai fini della decisione di siffatte tipologie di controversie, della documentazione di gara e della concreta possibilità per le concorrenti di indicare separatamente i costi della manodopera. In tal senso si è espresso il T.A.R. Lazio, sede di Roma, precisando che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’Amministrazione aggiudicatrice. Ciò significa che, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 06/06/2019, n. 7324).

Il Collegio osserva che, nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara prevedeva per i concorrenti la “possibilità” di avvalersi dell’allegato A per la presentazione della domanda di partecipazione, degli allegati B1 e B2, C e D per le dichiarazioni sostitutive di certificati e di atti di notorietà. Nessun allegato, invece, era previsto per la presentazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Le imprese, dunque, erano libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti, come la documentazione in atti dimostra.

Pertanto, i concorrenti potevano indicare, senza preclusione alcuna, i costi della manodopera, non ostandovi alcun impedimento di tipo formale o procedurale.

-Omissis- S.p.A. ha eccepito l’illegittimità costituzionale della disciplina in esame così come interpretata anche dalla Corte di Giustizia per violazione dei controlimiti enunciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 183/1973, con particolare riguardo ai principi di certezza del diritto e legittimo affidamento. Gli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, infatti, giustificando la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara di un operatore per omessa osservanza di un adempimento previsto da una norma di legge così come interpretata da una stazione appaltante sarebbero in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.

Il Collegio osserva che la questione di legittimità costituzionale prospettata dall’aggiudicataria implica l’esame della possibile incidenza, sul piano del rispetto della concorrenza, della corretta partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e della par condicio, della mancata esplicitazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura.

Il Collegio, al riguardo, osserva che l’omessa previsione nel bando e nel disciplinare di gara di un’espressa clausola di esclusione per il caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera non può, di per sé, ingenerare confusione negli operatori economici a fronte del chiaro ed inequivoco tenore dell’art.95 co. 10 D.Lgs. 50/2016. Non può, infatti, ritenersi scusabile l’ignoranza della legge quando la sua interpretazione ed applicazione non desti perplessità alcuna a causa della chiarezza delle espressioni adoperate dal legislatore, come nel caso in esame. Né, peraltro, può ritenersi necessaria un’espressa ripetizione nel bando o nel disciplinare di gara della regola sancita dall’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016, poiché altrimenti si perverrebbe alla non condivisibile conclusione secondo cui la disciplina in esame sarebbe meramente dispositiva in quanto rimessa ad una scelta discrezionale degli Enti aggiudicatori ai quali, invece, non è consentita, sul punto, deroga alcuna in ragione proprio della indiscutibile natura imperativa della normativa in questione.

La Corte di Giustizia dell’U.E. ha statuito che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal “diritto nazionale vigente”, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32), precisando poi che «sebbene il giudice del rinvio rilevi che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte risulta tuttavia che il bando in parola specificava che, “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]”. Ne consegue che qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera” (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n. 309).

Considerato, dunque, che secondo l’art. 14 del disciplinare di gara (rubricato “Disposizioni finali”), “per quanto non previsto dal Disciplinare di gara o dal presente capitolato speciale d’appalto si fa espresso riferimento al d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., e, in generale, alla vigente normativa sui contratti della Pubblica Amministrazione” e che, quindi, l’operatività dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016 era chiaramente richiamata, l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera era perfettamente conoscibile da parte delle società partecipanti alla gara e, pertanto, l’omessa osservanza del prescritto adempimento non può che essere esclusivamente imputato alla negligenza dell’aggiudicataria.

Nessuna violazione degli artt. 3 e 24 Cost. può, dunque, ritenersi perpetrata dall’applicazione della disciplina in esame.

Di conseguenza, l’aggiudicataria, non avendo provveduto a specificare i costi della manodopera così rendendo generica ed incerta nel suo contenuto l’offerta economica presentata e non potendo rimediarvi mediante il soccorso istruttorio, doveva essere esclusa dalla procedura. L’aggiudicazione, pertanto, è illegittima, come correttamente dedotto dalla ricorrente principale.

Domande | Risposte

Rimodulazione dei costi in sede di verifica dell’anomalia

Il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale circa la sua affidabilità e consente compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua immodificabilità strutturale: tuttavia tali principi incontrano il limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni. Ciò, perché “diversamente opinando, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, in tal modo snaturando completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 1° febbraio 2019, n. 1344).
Invero, “nella fase del controllo dell’anomalia non è possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, atteso che questo si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi (……); inoltre, si finirebbe per snaturare completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro, oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta, anche una violazione della par condicio tra i concorrenti” (C.d.S., Sez. III, 10 marzo 2016, n. 962).
In conclusione, “il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile” (così C.d.S., Sez. V, 7 marzo 2019, n. 1565, che richiama Sez. VI, 6 febbraio 2012, n. 636 e Sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451).
Si rammenta, in proposito che, a fronte di talune voci di prezzo giudicate troppo basse, quindi inattendibili, è l’impresa che deve dimostrare che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che, perciò, in relazione alle stesse essa è in grado di conseguire “un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio”, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 636/2012, cit.).

[rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

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    Sentenze

    Project financing: 1) Individuazione del promotore – Amplissima discrezionalità amministrativa; 2) Soglia di sbarramento – Funzione e ratio; 3) Promotore – Mancato raggiungimento punteggio minimo – Diritto di prelazione – Non è esercitabile; 4) PEF – Verifica di anomalia – Inapplicabilità (art. 97 , art. 179 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 10.02.2020 n. 1005

    2.1. Questa Sezione ha sottolineato che la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).
    In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315).

    2.2. Quanto alla c.d. “soglia di sbarramento”, meccanismo che pure viene in rilevo nella controversia in esame, essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata” (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.).
    La Sezione ha in particolare chiarito che la ratio di questo strumento, censurabile solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6084), si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, in coerenza con le specificità del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente, a un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5468).
    Anche la Corte di giustizia dell’Unione europea, nel dichiarare che la direttiva 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso di non ostare a una normativa nazionale che autorizza le amministrazioni aggiudicatrici a imporre in una gara d’appalto con procedura aperta requisiti minimi per la valutazione tecnica, cosicché le offerte presentate che, al termine di tale valutazione, non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalla successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo, ha rilevato che, nell’ipotesi, un’offerta che non raggiunge una simile soglia non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e non deve essere presa in considerazione al momento della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (C.G.U.E., IV, 20 settembre 2018, n. 546).

    2.3. A questo punto deve ancora osservarsi che la posizione del concorrente/promotore nella procedura di gara indetta ex art. 183, comma 15 del Codice dei contratti pubblici si connota di sue proprie particolarità, risultando rafforzata rispetto agli altri concorrenti, in quando egli, pur ove non risulti aggiudicatario della gara all’esito dell’ordinario svolgimento della comparazione delle offerte dei partecipanti, può divenirlo mediante l’esercizio del diritto di prelazione che deve essergli assicurato dal bando in caso di partecipazione alla gara, come previsto dalla stessa norma (“Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione”; “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”).
    In particolare, come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.
    In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).
    Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.
    Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

    2.4. Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi:
    a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte;
    b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche;
    c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione;
    d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.
    Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.
    La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

    (…)

    7.4. -Omissis- (deducendo violazione dell’art. 97, comma 3 del d.lgs. 50/2016 e del paragrafo 17 n. 2 del disciplinare, eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza assoluta di motivazione, perplessità e illogicità grave e manifesta) rappresenta che poiché la legge di gara imponeva la verifica, prima dell’aggiudicazione definitiva, della coerenza tra il PEF e l’offerta tecnica ed economica della concorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare – e non lo ha fatto – la verifica di congruità dell’offerta di -Omissis-, sussistendone i relativi presupposti (conseguimento di un punteggio sia per l’offerta economica che per quella tecnica di punteggio superiore ai 4/5 dei punti massimi previsti). A tanto perviene anche assumendo l’applicabilità di tale verifica al project financing e alle concessioni di servizi.
    Ritiene, inoltre, che anche la predetta verifica di coerenza sarebbe sostanzialmente stata omessa, stante l’estrema sinteticità della motivazione della relativa relazione predisposta dal RUP con il supporto del componente esperto della commissione di gara, che costituirebbe un inutile duplicato dell’asseverazione del PEF.
    Entrambe le doglianze sono infondate.
    La verifica di coerenza non può dirsi mancata, atteso che la stessa deducente dà atto del suo svolgimento, mentre la sinteticità della relativa motivazione nulla dice in ordine all’attitudine della verifica a dare atto dell’equilibrio economico-finanziario dell’offerta. (…)
    Quanto all’applicabilità della verifica di anomalia alle procedure di affidamento delle concessioni, basti rilevare che la Sezione ha osservato, in relazione al previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, che la relativa disciplina, non essendo stata richiamata nel pertinente art. 30 – e una identica situazione di rinviene nell’art. 164, comma 2 del Codice attuale, che dispone un richiamo alle norme in materia di appalti pubblici nei soli limiti della compatibilità delle stesse con la concessione – non si estende alle concessioni di servizi, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi e assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo al riguardo – come nel caso di specie – la disciplina legale non trova diretta applicazione (Con. Stato, V, 24 marzo 2011, n.1784).
    Neanche nella disciplina del project finacing è dato rinvenire il richiamo alla verifica di anomalia, che, ulteriormente, non è stata prevista dalla lex specialis della procedura in esame, che si è limitata a prevedere la verifica della coerenza e sostenibilità del PEF, e che sul punto non è stata contestata da -Omissis-.
    In particolare, la verifica di anomalia è regolata dall’art. 97, comma 3, contenuto nella Parte II, Titolo IV del vigente Codice dei contratti pubblici, mentre l’art. 179, recante la Disciplina comune applicabile al Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento di cui agli articoli seguenti, dispone che “1. Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili. 2. Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all’articolo 164, comma 2”.
    Deve pertanto concludersi che il Codice non prevede la verifica di anomalia nel project financing, cosa del resto coerente con la specifica previsione della diversa verifica del “valore economico e finanziario” del PEF prescritto dal comma 5 dell’art. 183, richiamato dal successivo comma 15.
    Del resto, questo Consiglio di Stato ha osservato che “nella procedura di project financing la commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell’offerta procedendo all’esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione (Cons. Stato, Sez. V, 25/6/2010, n. 4084; 17/11/2006 n. 6727; 11/7/2002 n. 391)” e che il PEF rappresenta “il documento giustificativo della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta, non si sostituisce all’offerta ma ne costituisce il documento di supporto nella valutazione della sua congruità, e cioè dell’idoneità dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso dei prestito e la gestione proficua dell’attività oggetto di concessione”. (Cons. Stato, III, 16 gennaio 2017, n.116).

    Sentenze

    Soglia di anomalia dopo Sblocca cantieri – Interpretazione letterale – Prevalenza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Ancona, 06.02.2020 n. 93

    Considerato che:
    – nel presente giudizio vengono in rilievo unicamente questioni di diritto di cui il Tribunale si è già occupato di recente (si vedano le sentenze n. 622 del 2019 e n. 82 del 2020), e pertanto la causa può essere decisa in questa sede con sentenza c.d. breve, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Sentite sul punto le parti non hanno frapposto obiezioni o riserve;
    – il ricorso va accolto, non ravvisando l’odierno Collegio ragioni sufficienti per discostarsi dalle argomentazioni su cui si sono fondate le citate sentenze n. 622/2019 e n. 82/2020 (alle quali si rimanda ai sensi dell’art. 74 c.p.a.), anche se va dato atto alle parti resistenti di aver esposto argomenti di natura tecnico-giuridica di sicuro pregio;
    – il Collegio ritiene di dover solo aggiungere che nella vicenda decisa con la sentenza n. 622/2019 la stazione appaltante, in tempi “non sospetti” (ossia in un momento in cui non erano ancora intervenute pronunce del giudice amministrative relative alla vexata quaestio della corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, let. d), del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019), aveva utilizzato la piattaforma di gara a suo tempo predisposta dalla Regione Marche, la quale prevedeva, per il calcolo della soglia di anomalia, la formula aritmetica invocata da -Omissis-. La piattaforma era stata implementata da tecnici regionali muniti evidentemente di specifiche competenze, i quali avevano ritenuto, senza particolari dubbi, di interpretare l’art. 97, comma 2, let. d), nel senso che sarebbe poi stato condiviso da questo Tribunale. Questa notazione serve a ribadire che a entrambe le interpretazioni va riconosciuto il medesimo valore scientifico (non potendosi sostenere che una delle due sia palesemente inattendibile dal punto di vista aritmetico e/o logico), per cui ai fini che qui rilevano va data preminenza alla formulazione letterale della disposizione. 

    –

    TAR Ancona, 29.01.2020 n. 82

    L’interpretazione offerta da questo Tribunale con la pronuncia n. 622 del 7 ottobre 2019, citata dalla ricorrente a sostegno dei propri assunti.
    In particolare, la tesi che questo TAR ha sostenuto nella sentenza appena menzionata è quella secondo cui “da una esegesi della let. d) del comma 2 del novellato art. 97 Codice appalti che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica, si desume che:
    – “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza (ad esempio, decrementare 100 del “valore percentuale” 20% significa calcolare a quanto corrisponde il 20% di 100 e poi sottrarre tale numero a 100);
    – la “prima soglia di anomalia” che viene calcolata ai sensi della let. c), seppure graficamente espressa come se fosse una percentuale (il che si giustifica per il fatto che essa è la media di ribassi percentuali sui prezzi a base di gara incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi ed è dunque graficamente connotata dal simbolo ”%”) in questo senso va intesa come un numero assoluto, rispetto al quale va operato il “decremento”;
    – nella specie, per decrementare la “prima soglia di anomalia” calcolata dalla commissione di gara del “valore percentuale” ottenuto con le modalità di calcolo di cui alla let. d) occorreva calcolare lo 0,405% di 27,161 e sottrarre il valore così ottenuto da tale valore-soglia. E poiché lo 0,405% di 27,161 è pari a 0,11, la soglia di anomalia finale è pari a 27,051 (ossia 27,161-0,11)”. (…)
    La diversa (e opposta) interpretazione del menzionato art. 97, comma 2, lettera d), sposata in altre pronunce (T.A.R. Lombardia Brescia, sentenze n. 968 dell’8 novembre 2019 e n. 1007 del 22 novembre 2019; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, sentenza n. 2119 del 16 settembre 2019; T.A.R. Calabria Catanzaro, ordinanza n. 363 del 16 settembre 2019; T.A.R. Lombardia Milano, ordinanza n. 937 del 25 luglio 2019) e conforme, peraltro, alle indicazioni contenute nella circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) del 24 ottobre 2019 e nelle delibere ANAC n. 715 del 23 luglio 2019 e n. 892 del 2 ottobre 2019. In base a tale differente esegesi della norma, l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97, comma 2, lett. d) citato, indicherebbe una sottrazione tra i due valori individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” farebbe riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione. In altri termini, poiché secondo la disposizione in esame il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è “applicato” come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”, la cifra così calcolata andrebbe sottratta alla cosiddetta “prima soglia” e verrebbe in rilievo come grandezza assoluta, anche perché la norma non specificherebbe che l’operazione contempla l’applicazione, per una seconda volta, di un dato in percentuale. (…)
    Sotto altro profilo, stante l’evidente dubbio interpretativo generato dalla formulazione sicuramente non chiara della norma, questo giudice ritiene che debba prevalere il significato strettamente letterale della stessa (che appare anche il più lineare); ciò al fine di tutelare l’esigenza di certezza delle regole di gara, che rischierebbero di essere indebitamente integrate per effetto di un procedimento ermeneutico della disposizione che attribuisca alla stessa significati non chiaramente rintracciabili nella sua espressione testuale.
    Come, peraltro, già evidenziato dal Tribunale nella sentenza n. 622 del 2019, la formulazione letterale dell’art. 97, comma 2, lettera d), del d.lgs. n. 50 del 2016 depone nel senso che il decremento della soglia di cui alla lettera c) sia un valore percentuale; la disposizione richiede infatti di “decrementare” il valore di partenza di un “valore percentuale pari a…”, il che significa, con riferimento alla gara in esame e alla specifica posizione della ricorrente, che la stazione appaltante avrebbe dovuto calcolare lo 0,195% di 26,555 (soglia di cui alla lettera c), pari a 0,052 (valore percentuale così ottenuto) e poi sottrarre da 26,555 proprio 0,052.
    Pertanto, in assenza di una modifica normativa o dell’adozione di una disposizione di interpretazione autentica, non vi sono ragioni che giustifichino le tesi contrarie sinora affermatesi in giurisprudenza; né l’interpretazione della norma può essere condizionata dalla circolare del MIT del 24 ottobre 2019 (peraltro successiva alle operazioni di gara di cui al verbale del 21 ottobre 2019), che, come è noto, non può assumere un valore normativo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2017, n. 986).
    Peraltro, la ratio legis sottesa, che è quella di evitare che i concorrenti possano conoscere ex ante quale sarà la soglia di anomalia, non è affatto frustrata dall’utilizzo della formula invocata dalla ricorrente, che, oltre a soddisfare l’obiettivo perseguito dal legislatore, è anche rispettosa del dato letterale della norma di riferimento.

    Sentenze

    1) Partecipazione alla negoziata in urgenza senza pubblicazione del bando – Comporta acquiescenza del concorrente alla procedura; 2) Verifica di anomalia facoltativa – Insindacabilità da parte del Giudice Amministrativo  (art. 36 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Potenza,  05.02.2020 n. 125

    Va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale (sul punto cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 180 del 10.4.2017; TAR Sardegna Sez. I Sent. n. 757 dell’8.7.2011; TAR Bari Sez. I Sent. n. 751 del 2.4.2008), secondo cui non possono essere fatti valere vizi genetici e/o le condizioni legittimanti, come l’urgenza, della procedura negoziata da parte dei soggetti che hanno aderito senza riserve all’invito a partecipare a tale selezione comparativa, prestando acquiescenza a quella tipologia di gara scelta dall’Amministrazione committente.

    (…)

    Comunque, va rilevato che: la possibilità, contemplata dall’art. 97, comma 6, terzo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, costituisce una facoltà ampiamente discrezionale “non soggetta alla sindacabilità del Giudice Amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 3833 del 6.6.2019, n. 1922 del 22.3.2019 e n. 881 del 5.2.2019; TAR Salerno Sez. I Sent. n. 1479 del 23.8.2019; TAR Piemonte Sez. II Sent. n. 228 del 26.2.2019; TAR Lazio Sez. I ter Sent. n. 9992 del 15.10.2028; TAR Milano Sez. IV Sent. n. 2048 del 27.10.2017); e che tale facoltà discrezionale non può essere imposta dal Giudice Amministrativo, quando, come nella specie, la stazione appaltante non ha effettuato alcuna valutazione al riguardo, attesoché l’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. statuisce che “in nessun caso” il Giudice Amministrativo si “può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (sul punto cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 28 del 3.1.2020 e n. 811 dell’11.8.2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 793 del 21.2.2017).

    Domande | Risposte

    Verifica di anomalia: è necessario sussista un adeguato margine di guadagno da parte dell’impresa ?

    Costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello per cui gli appalti pubblici devono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacché le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso: laddove i costi non considerati o non giustificati siano invece tali da non poter essere coperti neppure mediante il valore economico dell’utile stimato, è evidente che l’offerta diventa non remunerativa e, pertanto, non sostenibile (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2019 n. 8110; cfr. id., V, 15.04.2013 n. 2063).

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      Sentenze

      Costi della manodopera – Modifica in corso di gara ed in sede di verifica dell’anomalia – Inammissibilità (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Milano, 22.11.2019 n. 2485

      Il ricorso va accolto, avendo la ricorrente sostanzialmente alterato la propria offerta, in sede di presentazioni delle giustificazioni, nell’ambito del procedimento per la verifica della sua anomalia, modificando radicalmente l’entità del costo del lavoro.
      Per giurisprudenza pacifica, la modifica dei costi della manodopera, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell’anomalia, comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo essenziale dell’offerta economica (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 5.4.2019, n. 1910).
      Se è infatti pur vero che l’offerta può essere modificata in taluni suoi elementi, essendo ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo, resta tuttavia fermo il principio per cui la stessa, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774).

      Sentenze

      Costo del personale – Verifica di anomalia – Valutazione del costo “reale” della singola ora – Legittimità – Monte ore “teorico” / numero di personale impiegato – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 20.11.2019 n. 7927

      Non può essere sindacata l’opzione seguita dall’aggiudicataria, e condivisa dalla stazione appaltante, di porre in relazione diretta il monte ore generale previsto dal bando con il costo della singola ora, in luogo di quella volta a rapportare il monte ore alle unità effettivamente impiegate; e ciò vieppiù in considerazione della mancanza di perspicue argomentazioni idonee ad inficiare l’attendibilità di siffatto metodo di analisi nella stima dei valori economici in campo.
      Del pari, non può essere condiviso l’ulteriore motivo di doglianza che valorizza, con inaccettabile pretesa di automaticità, il significativo scostamento, pari in media al 16%, dei ribassi che qualificano l’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle voci di costo del lavoro mutuate dalle tabelle ministeriali di settore (nella specie D.M. del 2.10.2013).
      Com’è noto, si è più volte affermato in giurisprudenza che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Consiglio di Stato sez. V, 26/11/2018, n. 6689, sez. III, 18/09/2018, n. 5444 ; sez. V, 07/05/2018, n. 2691; Sezione V n. 1465 del 30 marzo 2017; Consiglio di Stato, sez. III, 13/03/2018, n. 1609).
      Un eventuale scostamento può, invero, essere rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante ma necessita, comunque, di essere approfondito nelle sue concrete implicazioni rilevando, in definitiva, come possibile espressione di un’insanabile anomalia nei soli casi in cui si riveli privo di plausibile giustificazione.
      Né è possibile fissare, a priori, in mancanza di vincolanti prescrizioni di legge, una soglia minima cogente al di sotto della quale l’eventuale differenziale debba, per definizione, ritenersi intollerabile con conseguente presunzione qualificata e non suscettiva di prova contraria di inattendibilità dell’offerta.
      Nell’economia della disciplina di settore non vi sono automatismi di sorta di talchè l’eventuale scostamento, anche significativo, delle voci di costo che compongono l’offerta dalle tabelle ministeriale non vale, di per sé, a fondare, in via definitiva ed irreversibile, un giudizio di anomalia costituendo questo solo il possibile risultato di una mirata procedura all’interno della quale vanno esplorate e valutate le possibili cause giustificative dello scostamento rilevato.
      Lo stesso è a dirsi quanto alle tariffe regionali (…) che costituiscono pur sempre grandezze medie, sintesi di rilevazioni statistiche e che, nella stessa prospettiva della Regione Marche, valgono ad offrire un punto di riferimento (…) per la quantificazione degli importi a base d’asta dei capitolati d’appalto al fine di evitare che eventuali ribassi vadano ad incidere sul costo del lavoro. (…)

      Nelle gare pubbliche, per il costo orario del personale, da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni); il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (Consiglio di Stato sez. V, 12/06/2017, n. 2815; Consiglio di Stato sez. III, 02/03/2017, n. 974; Cons. Stato, III, 2 marzo 2015, n. 1020, 13 dicembre 2013, n. 5984).

      Sentenze

      1) Offerta – Difformità dal Capitolato che giustificano l’esclusione – Aliud pro alio; 2) Verifica di anomalia – Giustificazioni – Compensazioni tra sottostime e sovrastime – Limiti (art. 83 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Bari, 18.11.2019 n. 1513

      1) In linea generale, la giurisprudenza ha osservato che l’offerta dev’essere conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire sin dal principio, a meno che le difformità, anche parziali, si risolvano in un aliud pro alio che giustifichi l’esclusione dalla selezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565; id., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; id., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; id., sez. V, 28 giugno 2011, 3877).

      2) Il corretto svolgimento del procedimento presuppone sì l’immodificabilità dell’offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146; ANAC delibera n. 672 del 14 giugno 2017). Di conseguenza, i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non possono essere assunti quale parametro assoluto ed inderogabile, a questi dovendo, piuttosto, attribuirsi una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali che possano ragionevolmente deporre per la sostenibilità dell’offerta.

      [rif. art. 83 e art. 97 d.lgs. 50/2016]

      Sentenze

      Offerta in perdita (o con utile pari a zero) – Inattendibilità ed insostenibilità – Automaticità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Salerno, 06.11.2019 n. 1911

      Il condotto accertamento ha acclarato che l’offerta presentata dalla ricorrente principale, computando anche le voci di costo relative alle migliorie offerte ma non considerate in sede di giustificazione della riscontrata anomalia, era stata formulata in “perdita”, atteso che il computo dei predetti costi erodeva completamente l’utile preventivato determinando una perdita d’esercizio.
      Se è vero che non sia possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, – poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018, n. 270) -, è altrettanto vero che un utile pari a zero ovvero la formulazione dell’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica, essendo, in occasione della verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta, consentito un limitato rimaneggiamento degli elementi costitutivi di quest’ultima purché l’originaria proposta contrattuale non venga modificata sostanzialmente ovvero non venga alterata la sua logica complessiva omettendo i costi di lavorazioni oggetto dell’offerta (CdS IV, 963/2015, conferma TAR Calabria, Reggio Calabria, nn. 603 del 2013 e 544 del 2014; Consiglio di Stato, sez. V, 22/01/2015 n. 289).
      Il Collegio ritiene pertanto violato dalla stazione appaltante, nel caso di specie, l’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta in perdita rende “ex se” inattendibile l’offerta economica” (Consiglio di Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963), con la consequenziale illegittimità, in accoglimento del ricorso incidentale, del provvedimento con cui è stato formulato il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla – omissis – (Cfr. Cons. St., ez. IV, 26 febbraio 2015 n. 963, in De Jure; id., sez, VI, 18 marzo 2008 n. 1139, in Foro amm. CDS, 2008, 3, 856).

      Sentenze

      Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: conferma interpretazione MIT (TAR Brescia)

      TAR Brescia, 08.11.2019 n. 968

      Sul punto, anche TAR Brescia, 22.11.2019 n. 1007

      Rilevato:
      – che il punto controverso investe la natura del predetto valore da portare in diminuzione, dovendosi chiarire se si tratti di una “percentuale” oppure di un “valore assoluto”, soluzioni tra loro alternative e suscettibili di determinare un differente quantum di riduzione della cifra di partenza (la cd. “prima soglia”);
      – che, recentemente, la giurisprudenza è pervenuta a soluzioni contrapposte;
      – che, secondo il T.A.R. Sicilia Catania, 16/9/2019 n. 2191 “la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97, co. 2, lett. d) cit., indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, ord. n. 937 del 25/07/2019)”;
      – che detta impostazione è stata condivisa dal MIT e dall’ANAC, nelle risoluzioni evocate da entrambe le parti del giudizio;
      – che il T.A.R. Marche – 7/10/2019 n. 622 si è espresso in senso contrario, per cui “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza …”, e “dal confronto fra la disposizione previgente e l’attuale formulazione dell’art. 97 …. non vi è sostanziale differenza fra le due disposizioni, visto che il previgente art. 97, comma 2, lett. b), prevedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse fosse “….decrementata percentualmente di un valore pari a….”, mentre l’attuale disposizione, come detto, stabilisce che la “prima soglia di anomalia” sia “…decrementata di un valore percentuale pari al…”;
      Considerato:
      – che l’espressione introdotta dal legislatore non risulta facilmente intellegibile;
      – che, tuttavia, un’attenta analisi del dato letterale induce ad aderire alla prima linea interpretativa enunciata (avallata dai pareri resi dal Ministero e da ANAC); [1]
      – che, anzitutto, la locuzione “decremento” di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione;
      – che la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è applicato come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”;
      – che, al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla cd. “prima soglia”, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale;

      [1] Le precedenti, prime pronunce applicative, anche in contrasto, nonché le indicazioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, già segnalati su questo sito, sono disponibili ai link di seguito.

      Sentenze

      Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: conferma circolare MIT (TAR Bologna)

      TAR Bologna, 08.10.2019 n. 765

      Il Collegio deve inoltre rilevare che non sono in alcun modo condivisibili le considerazioni svolte da – omissis – s.r.l. nel secondo e nel quarto mezzo di impugnazione, dagli atti di causa emergendo:
      A) che effettivamente l’algoritmo utilizzato dalla piattaforma SATER fino alla gara in questione era errato, con conseguente necessità, per la stazione appaltante, di correggere tale errore ricostruendo il sistema di calcolo previsto dall’art. 97, c. 2 secondo la corretta interpretazione data a tale norma dalla circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale OO.PP. Sicilia e Calabria – prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019;
      B) che trattandosi di effettiva correzione di errore nel sistema di calcolo dell’algoritmo previsto dalla citata disposizione, l’operato della stazione appaltante in alcun modo può essere ricondotto e qualificato come esercizio dei propri poteri di revoca in autotutela.

      Per quanto concerne il punto sub A), il Collegio ritiene condivisibile quanto affermato dalla difesa di – omissis -, ove individua l’effettivo errore commesso da piattaforma SATER nel calcolo dell’algoritmo nelle operazioni indicate al punto d) del comma 2 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, ove la norma prescrive che “la soglia calcolata al punto c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).”

      L’errore interpretativo – applicativo di SATER è consistito nell’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali anziché numeri assoluti, come invece ha correttamente stabilito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la già più volte citata circolare interpretativa, nella quale ogni calcolo previsto dalla norma, ivi compreso quello di cui alla lett. d) sono chiaramente spiegati ed eseguiti attraverso esempi.
      Va inoltre osservato che é incontestata (anche da parte della ricorrente) la natura interpretativa della circolare ministeriale, con conseguente applicazione della stessa alle gare pubbliche in itinere al momento della sua entrata in vigore.

      Sentenze

      Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: contrasto interpretazione (TAR Ancona)

      Si segnala la presente sentenza in contrasto con le precedenti, prime pronunce applicative, nonché con le indicazioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, già segnalati su questo sito (link di seguito).

      TAR Ancona, 07.10.2019 n. 622

      Questa nel dettaglio la tesi di parte ricorrente, la quale è stata altresì suffragata da una perizia (…):
      – l’art. 97, come è noto, è stato notevolmente modificato dal D.L. n. 32/2019. In particolare, il legislatore del 2019 ha introdotto un nuovo meccanismo finalizzato ad impedire che i concorrenti possano ex ante calcolare la soglia di anomalia. Tale meccanismo consta di alcuni passaggi che, per quanto di interesse nel presente giudizio, sono descritti all’art. 97, comma 2, let. a), b), c) e d) del D.Lgs. n. 50/2016;
      – nel caso di specie, la commissione di gara ha correttamente applicato la norma fino al passaggio di cui alla let. c), mentre, nello svolgere il passaggio finale (e determinante) di cui alla let. d), ha introdotto un’operazione aritmetica ulteriore e non prevista dalla norma, il che ha falsato il risultato finale;
      – infatti, prosegue la ricorrente, la corretta applicazione della disposizione di cui alla let. d) presuppone che il valore percentuale ottenuto eseguendo il calcolo ivi indicato (che consiste nel moltiplicare il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla let. a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla let. b) sia semplicemente sottratto dalla ”prima soglia di anomalia” calcolata secondo quanto prevede la let. c). La commissione ha invece effettuato un ulteriore passaggio, dapprima moltiplicando la “prima soglia di anomalia” per il valore percentuale ottenuto effettuando la moltiplicazione prevista dalla let. d), sottraendo poi il valore così ottenuto (0,11%) dalla prima soglia di anomalia;
      – che l’operato della commissione sia illegittimo è confermato dal parere che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha reso su richiesta dalla Regione Toscana (…), nonché da recenti decisioni del giudice amministrativo di primo grado (ordinanze del TAR Milano n. 937/2019 e del TAR Catanzaro n. 363/2019 e sentenza del TAR Catania n. 2191/2019), nelle quali si afferma che il “decremento” di cui parla la let. d) dell’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, consiste nella semplice sottrazione dalla “prima soglia di anomalia” del valore percentuale ottenuto eseguendo la moltiplicazione indicata dalla norma.

      Il ricorso va respinto (…):

      In effetti, da una esegesi della let. d) del comma 2 del novellato art. 97 Codice appalti che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica, si desume che:
      – “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza (ad esempio, decrementare 100 del “valore percentuale” 20% significa calcolare a quanto corrisponde il 20% di 100 e poi sottrarre tale numero a 100);
      – la “prima soglia di anomalia” che viene calcolata ai sensi della let. c), seppure graficamente espressa come se fosse una percentuale (il che si giustifica per il fatto che essa è la media di ribassi percentuali sui prezzi a base di gara incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi ed è dunque graficamente connotata dal simbolo ”%”) in questo senso va intesa come un numero assoluto, rispetto al quale va operato il “decremento”;
      – nella specie, per decrementare la “prima soglia di anomalia” calcolata dalla commissione di gara del “valore percentuale” ottenuto con le modalità di calcolo di cui alla let. d) occorreva calcolare lo 0,405% di 27,161 e sottrarre il valore così ottenuto da tale valore-soglia. E poiché lo 0,405% di 27,161 è pari a 0,11, la soglia di anomalia finale è pari a 27,051 (ossia 27,161-0,11).

      Laddove il legislatore avesse inteso effettivamente disporre quanto sostiene la ricorrente, allora avrebbe dovuto utilizzare un lessico più consono e inequivoco.
      In relazione alle prime decisioni che il giudice amministrativo ha adottato in subiecta materia (si tratta, come detto, della sentenza “breve” del TAR Catania n. 2191/2019 e delle ordinanze cautelari del TAR Milano n. 937/2019 e del TAR Catanzaro n. 363/2019) e agli atti che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’ANAC hanno a loro volta adottato sull’argomento, si deve osservare come si sia creato un singolare ed autoreferenziale percorso argomentativo, atteso che:
      – con il predetto parere reso alla Regione Toscana il Ministero ha ritenuto che la let. d) del novellato art. 97 vada applicata secondo quanto sostiene nel presente giudizio -omissis- Successivamente, un organismo periferico del M.I.T. ha adottato analoghe istruzioni operative finalizzate a dirimere un dubbio interpretativo emerso in occasione di una specifica gara svolta nella Regione Sicilia (…);
      – con delibera n. 715 del 23 luglio 2019 l’ANAC, chiamata ad esprimere un parere di precontenzioso nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui veniva in rilievo la medesima questione qui controversa, ha così testualmente statuito “Si ritiene, tenuto conto della lettera della disposizione, che il decremento della soglia di cui alla lettera c) non sia percentuale e che l’interpretazione corretta sia quella sostenuta dalla stazione appaltante…”. Nel prosieguo l’Autorità richiama anch’essa il citato parere del M.I.T.;
      – anche nelle richiamate decisioni del giudice amministrativo di cui si ha ad oggi contezza viene semplicemente richiamato il parere del M.I.T., quasi che lo stesso assuma valore normativo. Sottolineato che non è questa la sede idonea per dare conto della ormai più che centenaria giurisprudenza formatasi in tema di valenza giuridica delle circolari amministrative e che, ad ogni buon conto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti non può comunque “legiferare” in tema di appalti di servizi e di forniture, è sicuramente da sottolineare come anche l’ANAC si sia limitata a richiamare l’avviso del Ministero, dando peraltro per scontato che la formulazione della norma fosse nel senso che il decremento da apportare alla soglia di cui alla let. c) non sia percentuale;
      – al contrario, la formulazione letterale della let. d) depone proprio in senso opposto, per cui sarebbe stato necessario che l’Autorità desse adeguatamente conto delle ragioni per le quali la norma andrebbe interpretata in senso apparentemente dissonante dal suo tenore letterale. Ma in realtà, ed in assenza di una modifica normativa o dell’adozione di una disposizione di interpretazione autentica, non vi sono ragioni che giustifichino le tesi sinora affermatesi in giurisprudenza, visto che l’obiettivo del legislatore (ossia evitare che i concorrenti possono conoscere ex ante quale sarà la soglia di anomalia) è perseguibile anche utilizzando la formula che nella specie ha applicato la stazione appaltante, la quale risulta certamente più adeguata al tenore letterale della norma di riferimento.
      Quanto poi al confronto fra la disposizione previgente e l’attuale formulazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 (…), si osserva che, a ben vedere, non vi è sostanziale differenza fra le due disposizioni, visto che il previgente art. 97, comma 2, let. b), prevedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse fosse “….decrementata percentualmente di un valore pari a….”, mentre l’attuale disposizione, come detto, stabilisce che la “prima soglia di anomalia” sia “…decrementata di un valore percentuale pari al…”.

      Domande | Risposte

      Verifica di anomalia: il RUP può avvalersi di soggetti esperti, esterni o interni alla Stazione Appaltante? Entro quali limiti? Cosa s’intende per organismi tecnici?

      La giurisprudenza ha più volte ritenuto che “il RUP è l’organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all’Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6765/2008).
      La giurisprudenza ha altresì precisato che l’espressione “organismi tecnici della stazione appaltante” è sufficientemente ampia e generica, e tale da comprendere non solo organi e uffici tecnici istituzionali e permanenti dell’ente, ma anche organi e uffici temporanei, istituti ad hoc” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5813/2002); ed ancora “qualora la stazione appaltante non disponga di propri organismi tecnici, la stessa si possa avvalere di altri soggetti competenti, estranei alla propria struttura, cui demandare tale verifica. La necessità che la verifica di anomalia sia condotta sulla base di valutazioni supportate da specifiche professionalità capaci di comprendere a fondo gli aspetti tecnici ed economici dell’offerta all’esame, esprime un modus operandi coerente con gli obiettivi cui la verifica è preordinata. Una volta acquisite le valutazioni dell’organismo tecnico di supporto (interno o esterno che sia), il ricorso alla motivazione per relationem può costituire una prassi del tutto legittima anche in materia di verifica di offerte anomale, così come riconosciuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale” (sul punto, Consiglio di Stato, 19.09.2019 n. 6248; cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 03.03.2002 n. 1853; sez. VI, 06.08.2002 n. 4094; sez. VI, 10.04.2002 n. 1929; TAR Brescia, n. 42/2006, id. 25.10.2005 n. 1048 e n. 1049)”.

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