Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: contrasto interpretazione (TAR Ancona)

Si segnala la presente sentenza in contrasto con le precedenti, prime pronunce applicative, nonché con le indicazioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, già segnalati su questo sito (link di seguito).

TAR Ancona, 07.10.2019 n. 622

Questa nel dettaglio la tesi di parte ricorrente, la quale è stata altresì suffragata da una perizia (…):
– l’art. 97, come è noto, è stato notevolmente modificato dal D.L. n. 32/2019. In particolare, il legislatore del 2019 ha introdotto un nuovo meccanismo finalizzato ad impedire che i concorrenti possano ex ante calcolare la soglia di anomalia. Tale meccanismo consta di alcuni passaggi che, per quanto di interesse nel presente giudizio, sono descritti all’art. 97, comma 2, let. a), b), c) e d) del D.Lgs. n. 50/2016;
– nel caso di specie, la commissione di gara ha correttamente applicato la norma fino al passaggio di cui alla let. c), mentre, nello svolgere il passaggio finale (e determinante) di cui alla let. d), ha introdotto un’operazione aritmetica ulteriore e non prevista dalla norma, il che ha falsato il risultato finale;
– infatti, prosegue la ricorrente, la corretta applicazione della disposizione di cui alla let. d) presuppone che il valore percentuale ottenuto eseguendo il calcolo ivi indicato (che consiste nel moltiplicare il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla let. a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla let. b) sia semplicemente sottratto dalla ”prima soglia di anomalia” calcolata secondo quanto prevede la let. c). La commissione ha invece effettuato un ulteriore passaggio, dapprima moltiplicando la “prima soglia di anomalia” per il valore percentuale ottenuto effettuando la moltiplicazione prevista dalla let. d), sottraendo poi il valore così ottenuto (0,11%) dalla prima soglia di anomalia;
– che l’operato della commissione sia illegittimo è confermato dal parere che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha reso su richiesta dalla Regione Toscana (…), nonché da recenti decisioni del giudice amministrativo di primo grado (ordinanze del TAR Milano n. 937/2019 e del TAR Catanzaro n. 363/2019 e sentenza del TAR Catania n. 2191/2019), nelle quali si afferma che il “decremento” di cui parla la let. d) dell’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, consiste nella semplice sottrazione dalla “prima soglia di anomalia” del valore percentuale ottenuto eseguendo la moltiplicazione indicata dalla norma.

Il ricorso va respinto (…):

In effetti, da una esegesi della let. d) del comma 2 del novellato art. 97 Codice appalti che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica, si desume che:
– “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza (ad esempio, decrementare 100 del “valore percentuale” 20% significa calcolare a quanto corrisponde il 20% di 100 e poi sottrarre tale numero a 100);
– la “prima soglia di anomalia” che viene calcolata ai sensi della let. c), seppure graficamente espressa come se fosse una percentuale (il che si giustifica per il fatto che essa è la media di ribassi percentuali sui prezzi a base di gara incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi ed è dunque graficamente connotata dal simbolo ”%”) in questo senso va intesa come un numero assoluto, rispetto al quale va operato il “decremento”;
– nella specie, per decrementare la “prima soglia di anomalia” calcolata dalla commissione di gara del “valore percentuale” ottenuto con le modalità di calcolo di cui alla let. d) occorreva calcolare lo 0,405% di 27,161 e sottrarre il valore così ottenuto da tale valore-soglia. E poiché lo 0,405% di 27,161 è pari a 0,11, la soglia di anomalia finale è pari a 27,051 (ossia 27,161-0,11).

Laddove il legislatore avesse inteso effettivamente disporre quanto sostiene la ricorrente, allora avrebbe dovuto utilizzare un lessico più consono e inequivoco.
In relazione alle prime decisioni che il giudice amministrativo ha adottato in subiecta materia (si tratta, come detto, della sentenza “breve” del TAR Catania n. 2191/2019 e delle ordinanze cautelari del TAR Milano n. 937/2019 e del TAR Catanzaro n. 363/2019) e agli atti che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’ANAC hanno a loro volta adottato sull’argomento, si deve osservare come si sia creato un singolare ed autoreferenziale percorso argomentativo, atteso che:
– con il predetto parere reso alla Regione Toscana il Ministero ha ritenuto che la let. d) del novellato art. 97 vada applicata secondo quanto sostiene nel presente giudizio -omissis- Successivamente, un organismo periferico del M.I.T. ha adottato analoghe istruzioni operative finalizzate a dirimere un dubbio interpretativo emerso in occasione di una specifica gara svolta nella Regione Sicilia (…);
– con delibera n. 715 del 23 luglio 2019 l’ANAC, chiamata ad esprimere un parere di precontenzioso nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui veniva in rilievo la medesima questione qui controversa, ha così testualmente statuito “Si ritiene, tenuto conto della lettera della disposizione, che il decremento della soglia di cui alla lettera c) non sia percentuale e che l’interpretazione corretta sia quella sostenuta dalla stazione appaltante…”. Nel prosieguo l’Autorità richiama anch’essa il citato parere del M.I.T.;
– anche nelle richiamate decisioni del giudice amministrativo di cui si ha ad oggi contezza viene semplicemente richiamato il parere del M.I.T., quasi che lo stesso assuma valore normativo. Sottolineato che non è questa la sede idonea per dare conto della ormai più che centenaria giurisprudenza formatasi in tema di valenza giuridica delle circolari amministrative e che, ad ogni buon conto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti non può comunque “legiferare” in tema di appalti di servizi e di forniture, è sicuramente da sottolineare come anche l’ANAC si sia limitata a richiamare l’avviso del Ministero, dando peraltro per scontato che la formulazione della norma fosse nel senso che il decremento da apportare alla soglia di cui alla let. c) non sia percentuale;
– al contrario, la formulazione letterale della let. d) depone proprio in senso opposto, per cui sarebbe stato necessario che l’Autorità desse adeguatamente conto delle ragioni per le quali la norma andrebbe interpretata in senso apparentemente dissonante dal suo tenore letterale. Ma in realtà, ed in assenza di una modifica normativa o dell’adozione di una disposizione di interpretazione autentica, non vi sono ragioni che giustifichino le tesi sinora affermatesi in giurisprudenza, visto che l’obiettivo del legislatore (ossia evitare che i concorrenti possono conoscere ex ante quale sarà la soglia di anomalia) è perseguibile anche utilizzando la formula che nella specie ha applicato la stazione appaltante, la quale risulta certamente più adeguata al tenore letterale della norma di riferimento.
Quanto poi al confronto fra la disposizione previgente e l’attuale formulazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 (…), si osserva che, a ben vedere, non vi è sostanziale differenza fra le due disposizioni, visto che il previgente art. 97, comma 2, let. b), prevedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse fosse “….decrementata percentualmente di un valore pari a….”, mentre l’attuale disposizione, come detto, stabilisce che la “prima soglia di anomalia” sia “…decrementata di un valore percentuale pari al…”.