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Project financing: 1) Individuazione del promotore – Amplissima discrezionalità amministrativa; 2) Soglia di sbarramento – Funzione e ratio; 3) Promotore – Mancato raggiungimento punteggio minimo – Diritto di prelazione – Non è esercitabile; 4) PEF – Verifica di anomalia – Inapplicabilità (art. 97 , art. 179 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.02.2020 n. 1005

2.1. Questa Sezione ha sottolineato che la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315).

2.2. Quanto alla c.d. “soglia di sbarramento”, meccanismo che pure viene in rilevo nella controversia in esame, essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata” (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.).
La Sezione ha in particolare chiarito che la ratio di questo strumento, censurabile solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6084), si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, in coerenza con le specificità del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente, a un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5468).
Anche la Corte di giustizia dell’Unione europea, nel dichiarare che la direttiva 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso di non ostare a una normativa nazionale che autorizza le amministrazioni aggiudicatrici a imporre in una gara d’appalto con procedura aperta requisiti minimi per la valutazione tecnica, cosicché le offerte presentate che, al termine di tale valutazione, non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalla successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo, ha rilevato che, nell’ipotesi, un’offerta che non raggiunge una simile soglia non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e non deve essere presa in considerazione al momento della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (C.G.U.E., IV, 20 settembre 2018, n. 546).

2.3. A questo punto deve ancora osservarsi che la posizione del concorrente/promotore nella procedura di gara indetta ex art. 183, comma 15 del Codice dei contratti pubblici si connota di sue proprie particolarità, risultando rafforzata rispetto agli altri concorrenti, in quando egli, pur ove non risulti aggiudicatario della gara all’esito dell’ordinario svolgimento della comparazione delle offerte dei partecipanti, può divenirlo mediante l’esercizio del diritto di prelazione che deve essergli assicurato dal bando in caso di partecipazione alla gara, come previsto dalla stessa norma (“Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione”; “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”).
In particolare, come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.
In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).
Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

2.4. Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi:
a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte;
b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche;
c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione;
d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.
Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.
La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

(…)

7.4. -Omissis- (deducendo violazione dell’art. 97, comma 3 del d.lgs. 50/2016 e del paragrafo 17 n. 2 del disciplinare, eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza assoluta di motivazione, perplessità e illogicità grave e manifesta) rappresenta che poiché la legge di gara imponeva la verifica, prima dell’aggiudicazione definitiva, della coerenza tra il PEF e l’offerta tecnica ed economica della concorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare – e non lo ha fatto – la verifica di congruità dell’offerta di -Omissis-, sussistendone i relativi presupposti (conseguimento di un punteggio sia per l’offerta economica che per quella tecnica di punteggio superiore ai 4/5 dei punti massimi previsti). A tanto perviene anche assumendo l’applicabilità di tale verifica al project financing e alle concessioni di servizi.
Ritiene, inoltre, che anche la predetta verifica di coerenza sarebbe sostanzialmente stata omessa, stante l’estrema sinteticità della motivazione della relativa relazione predisposta dal RUP con il supporto del componente esperto della commissione di gara, che costituirebbe un inutile duplicato dell’asseverazione del PEF.
Entrambe le doglianze sono infondate.
La verifica di coerenza non può dirsi mancata, atteso che la stessa deducente dà atto del suo svolgimento, mentre la sinteticità della relativa motivazione nulla dice in ordine all’attitudine della verifica a dare atto dell’equilibrio economico-finanziario dell’offerta. (…)
Quanto all’applicabilità della verifica di anomalia alle procedure di affidamento delle concessioni, basti rilevare che la Sezione ha osservato, in relazione al previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, che la relativa disciplina, non essendo stata richiamata nel pertinente art. 30 – e una identica situazione di rinviene nell’art. 164, comma 2 del Codice attuale, che dispone un richiamo alle norme in materia di appalti pubblici nei soli limiti della compatibilità delle stesse con la concessione – non si estende alle concessioni di servizi, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi e assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo al riguardo – come nel caso di specie – la disciplina legale non trova diretta applicazione (Con. Stato, V, 24 marzo 2011, n.1784).
Neanche nella disciplina del project finacing è dato rinvenire il richiamo alla verifica di anomalia, che, ulteriormente, non è stata prevista dalla lex specialis della procedura in esame, che si è limitata a prevedere la verifica della coerenza e sostenibilità del PEF, e che sul punto non è stata contestata da -Omissis-.
In particolare, la verifica di anomalia è regolata dall’art. 97, comma 3, contenuto nella Parte II, Titolo IV del vigente Codice dei contratti pubblici, mentre l’art. 179, recante la Disciplina comune applicabile al Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento di cui agli articoli seguenti, dispone che “1. Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili. 2. Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all’articolo 164, comma 2”.
Deve pertanto concludersi che il Codice non prevede la verifica di anomalia nel project financing, cosa del resto coerente con la specifica previsione della diversa verifica del “valore economico e finanziario” del PEF prescritto dal comma 5 dell’art. 183, richiamato dal successivo comma 15.
Del resto, questo Consiglio di Stato ha osservato che “nella procedura di project financing la commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell’offerta procedendo all’esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione (Cons. Stato, Sez. V, 25/6/2010, n. 4084; 17/11/2006 n. 6727; 11/7/2002 n. 391)” e che il PEF rappresenta “il documento giustificativo della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta, non si sostituisce all’offerta ma ne costituisce il documento di supporto nella valutazione della sua congruità, e cioè dell’idoneità dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso dei prestito e la gestione proficua dell’attività oggetto di concessione”. (Cons. Stato, III, 16 gennaio 2017, n.116).

Offerta tecnica – Soglia di sbarramento – Riferimento al punteggio “assoluto” e non a quello derivante dalla riparametrazione – Necessità (art. 83 , art. 95  d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 22.07.2019 n. 9781  

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione dell’offerta essendo lo scopo della previsione della soglia di sbarramento di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio.

Non è senza rilievo sostanziale che la soglia di qualità deve riferirsi ai punteggi non riparametrati perchè vuole evitarsi che la riparametrazione, in quanto volta solo ad operare un opportuno riequilibrio del punteggio tecnico e mantenere il rapporto corretto con il peso dell’offerta economica, influisca sulla selezione dei minimi standard cui si vuole subordinare l’ammissione dell’offerta alla fase di verifica successiva, e consenta così ad offerte oggettivamente prive di requisiti minimi di qualità di superare quel filtro che la soglia è appunto preordinata ad assicurare.

Nella premessa che l’individuazione della soglia così come la scelta di consentire la riparametrazione, sono frutto di esercizio di attività discrezionale della PA che attiene al governo della gara ed alla predeterminazione delle relative regole, è necessario che il concreto disimpegno di tale discrezionalità risponda a canoni di logica e di ragionevolezza. Per cui, laddove la S.A. decida di applicare una soglia “rigida” di qualificazione, ovvero espressa in valori assoluti, quest’ultima non potrà che operare anteriormente alla riparametrazione e quindi sui valori altrettanto “assoluti” come emersi all’esito dell’esame delle offerte tecniche. Laddove si voglia applicare invece la soglia alle offerte come riparametrate, allora anche la soglia non potrebbe che dover essere riparametrata in maniera corrispondente, per mantenere la stessa percentuale di sufficienza rispetto al massimo del valore del “peso” attribuito all’offerta tecnica e garantire così la neutralità della riparametrazione rispetto al meccanismo di filtro proprio della soglia (in altri termini, dovrebbe prevedersi una sorta di “doppia” soglia, ovvero una soglia assoluta – da applicarsi nel caso in cui non si verifichino i presupposti per la riparametrazione – ed una soglia relativa – da applicarsi nel caso in cui tali presupposti si verifichino, costituita dalla prima adeguata alla percentuale di riparametrazione concretamente risultante dalle relative operazioni).

Ponendosi la predeterminazione di una soglia minima di punteggi di qualità delle offerte quale criterio di filtro delle offerte stesse ai fini della prosecuzione della gara, la riparametrazione deve rimanere neutrale rispetto alla verifica della soglia e dunque non può che essere applicata alle offerte non riparametrate (oppure, se prevista ex post, deve essere costruita sulla base di  una soglia “mobile” che vari all’eventuale variazione del punteggio in conseguenza della riparametrazione laddove se ne verifichino i presupposti ed in maniera percentualmente corrispondente) [Rif. art. 83 e art. 95 d.lgs. n. 50/2016].

Soglia minima di punteggio per l’offerta tecnica – Non è un requisito di ammissione – Carattere indispensabile della riparametrazione – Divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell’offerente e requisiti oggettivi dell’offerta – Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale – E’ un criterio utilizzabile (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2016 n. 3970

1. La giurisprudenza già richiamata dal primo giudice ha nettamente affermato che la riparametrazione è indispensabile nel caso in cui sia prevista una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere al fine di potere essere valutate, per evitare anomale restrizioni alla concorrenza ed al principio di massima partecipazione. Dinanzi a questo principio appaiono invero prive di pregio le argomentazioni in ordine alla differenza tra requisiti qualitativi chiesti ai fini dell’ammissione e requisiti richiesti ai fini della selezione. La fissazione di una soglia minima di punteggio per l’offerta tecnica non è un requisito di ammissione ma semplicemente una valore al di sotto del quale l’amministrazione non ritiene l’offerta accettabile quale che sia la proposta economica. E’ proprio in tali casi che la giurisprudenza ha tuttavia predicato il carattere “indispensabile” della riparametrazione di cui alla lettera a), punto 5, dell’allegato P del d.P.R. n. 207/2010, di modo che sia ripristinato, anche in funzione proconcorrenziale, un equilibrio tra i fattori di valutazione delle offerte (Cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2014, n. 899).
(…)
2. Ritiene il collegio che la tesi dell’appellante meriti condivisione. La giurisprudenza (tra l’altro proprio quella richiamata dal TAR Veneto, ossia Cons. Stato Sez. V, Sent., 20/08/2013, n. 4191) ha da ultimo riconosciuto, pur dando continuità e riconfermando il fondamento del principio del divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell’offerente e requisiti oggettivi dell’offerta, che la soluzione della questione teorica in esame “non può essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l’eventuale correlazione tra l’elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda”. In particolare, nella decisione citata è precisato che solo i riferimenti all’impresa, e non quelli all’esperienza di singoli dipendenti o del team di lavoro, sono in contrasto con il principio.
Siffatto approccio è quello che meglio assicura l’equilibrio tra le esigenze di garanzia di qualità ed efficienza proprie della stazione appaltanti con quelle di protezione della concorrenza ed in particolare delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato. E, difatti, è quello da ultimo prescelto dal legislatore che, all’art. 95 comma 6 lett e) del recente d.lgs 50/2016, contempla fra i criteri di selezione utilizzabili, proprio “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”.

Soglia di sbarramento per la qualità delle offerte – Valore particolarmente elevato – Legittimità (Art. 83)

TAR Salerno, 02.03.2016 n. 476

– va rilevato come la definizione dei criteri da seguire nelle procedure di gara per la valutazione delle offerte dei concorrenti sia rimessa all’apprezzamento discrezionale delle stazioni appaltanti;
– l’Amministrazione dispone, infatti, di ampi margini di discrezionalità nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche (cfr. ad es. C.d.S., V, 12 giugno 2013, n. 3239; 22 gennaio 2015, n. 257; 18 giugno 2015, n. 3105);
– secondo il modulo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare, la selezione del contraente deriva dal congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell’appalto e pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. l’art. 83 cit., comma 1);
– come riflesso di quanto esposto, il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormità, sviamento o manifesta illogicità (V, 12 giugno 2013, n. 3239; 8 aprile 2014, n. 1668; 22 gennaio 2015, n. 257);
– questa impostazione rileva, naturalmente, anche nell’eventualità che la Stazione appaltante decida di avvalersi dello ‘strumento’ della “soglia di sbarramento”, scelta che potrebbe pertanto essere censurata solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (cfr., ad es., V, 18 novembre 2011, n. 6084);
la ratio di questo ‘strumento’ si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, ad un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano però sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge;
– infondata è la critica secondo la quale la soglia in contestazione, postulando il raggiungimento di un punteggio di valore tecnico almeno pari a 50/70, e pertanto ben superiore a un livello di semplice sufficienza, sarebbe eccessivamente elevata;
– la norma di legge, difatti, si limita, come si è visto, a disporre che debba essere “appropriato” lo scarto tra la soglia e il punteggio massimo relativo all’elemento cui la soglia stessa si riferisce;
– la giurisprudenza, in proposito, ha ammesso la censurabilità di una previsione di soglia che sia prossima al punteggio massimo (C.d.S., V, 18 novembre 2011, n. 6084): il Collegio ritiene però di escludere che una soglia fissata in corrispondenza del 71,42 % del massimo assegnabile all’offerta tecnica, come nel caso concreto, integri la condizione patologica appena detta;
per quanto, infatti, una soglia simile sia sensibilmente superiore a un livello di astratta sufficienza, essa è comunque lontana dal massimo punteggio attribuibile: e la giurisprudenza in sede applicativa si è già espressa, del resto, per la possibile fissazione anche di valori del genere quali livelli di soglia, allorché ha reputato legittimi sbarramenti fissati, rispettivamente, a punti 28 su 40, pari a un valore del 70 % (VI, 16 febbraio 2010, n. 849), e a punti 45 su 60, pari al 75 % (V, 18 aprile 2012, n. 2253), facendo notare l’adeguatezza di simili soglie, finalizzate “al risultato di escludere offerte tecniche che non raggiungano un giudizio qualitativo che superi la mera sufficienza” (sentenza n. 849/2010 cit.);
– infine, va escluso che la clausola di sbarramento in contestazione abbia potuto snaturare la procedura dando luogo, con la sua elevatezza, a uno sbilanciamento a favore dell’elemento qualitativo, e a discapito di quello economico, incompatibile con l’impostazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006: come questo Consiglio ha già avuto modo di osservare, “la legge non impone di valutare sempre e comunque, sotto il profilo del prezzo, un’offerta che sia qualitativamente scarsa, ben potendo consentirsi alle stazioni appaltanti di non valutare offerte qualitativamente non apprezzabili, anche se convenienti sul piano economico” (sentenza n. 849/2010 cit.);
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non comporta, infatti, che anche un’offerta rivelatasi qualitativamente insoddisfacente debba essere ineluttabilmente valutata anche sotto l’aspetto economico, in quanto questa materia soggiace alla disciplina stabilita a monte della procedura dall’Amministrazione, nelle cui facoltà discrezionali rientra la determinazione dei fattori d’incidenza dei singoli elementi dell’offerta, con il loro correlativo dosaggio in relazione alle esigenze da soddisfare, nel rispetto del principio della parità di trattamento (VI, 22 novembre 2006 n. 6835; V, 3 marzo 2004, n. 1040);