Archivi tag: anomalia

Valore percentuale in funzione correttiva nel calcolo della soglia di anomalia (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 24.02.2020 n. 341

La questione nodale della controversia attiene, in sintesi, alla interpretazione da dare alla locuzione «valore percentuale» contenuta nell’art. 97, comma 2, lett. d) del codice degli appalti pubblici, rilevante, come noto, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, quindi dell’individuazione dell’offerta non anomala più prossima a tale soglia, ergo del soggetto aggiudicatario della gara.

Recita la suddetta norma:
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

Con un unico motivo di ricorso la ricorrente assume l’erroneità della determinazione della soglia di anomalia da parte della P.A., la quale terrebbe scorrettamente conto del decremento di un valore “percentuale” (32,865 – 0,203%) e non, come viceversa dovuto, “assoluto” (32,865 – 0,203). (…)

Va preliminarmente precisato che è smentita per tabulas l’obiezione della controinteressata fondata sul rilievo per cui parte ricorrente avrebbe erroneamente considerato, ai fini del taglio della ali, sette e non quattordici offerte.

Ciò posto il Collegio, consapevole, come condivisibilmente osservato dalla difesa dell’ente comunale, che la questione resta, allo stato, controversa, ritiene di confermare l’esito della delibazione svolta in sede di cognizione sommaria (cfr., di recente, in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 20 dicembre 2019, n. 6345, pure citata da parte ricorrente, nella quale si ritiene che “prima facie, la formula prefigurata dal dato normativo per la determinazione della soglia (finale) di anomalia (SA) sia ancorata alla sommatoria della “media aritmetica dei ribassi percentuali” (MAR) – depurata ai sensi della lett. a) mediante il taglio delle ali – e dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” (SMA), relativo alle offerte con ribassi superiori dalla media (lettere b) e c)), quest’ultimo decrementato di un “valore percentuale” in funzione correttiva, preordinato ad introdurre un funzionale fattore di incertezza e di imprevedibilità (da considerarsi in assoluto, trattandosi di poste tutte espresse in forma percentuale) pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di SMA (PR): in sostanza: SA = MAR + SMA (1 – PR)“.

Rimodulazione dei costi in sede di verifica dell’anomalia

Il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale circa la sua affidabilità e consente compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua immodificabilità strutturale: tuttavia tali principi incontrano il limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni. Ciò, perché “diversamente opinando, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, in tal modo snaturando completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 1° febbraio 2019, n. 1344).
Invero, “nella fase del controllo dell’anomalia non è possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, atteso che questo si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi (……); inoltre, si finirebbe per snaturare completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro, oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta, anche una violazione della par condicio tra i concorrenti” (C.d.S., Sez. III, 10 marzo 2016, n. 962).
In conclusione, “il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile” (così C.d.S., Sez. V, 7 marzo 2019, n. 1565, che richiama Sez. VI, 6 febbraio 2012, n. 636 e Sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451).
Si rammenta, in proposito che, a fronte di talune voci di prezzo giudicate troppo basse, quindi inattendibili, è l’impresa che deve dimostrare che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che, perciò, in relazione alle stesse essa è in grado di conseguire “un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio”, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 636/2012, cit.).

[rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? DESIDERI UNA CONSULENZA DEDICATA? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA APPALTI E SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

1) Partecipazione alla negoziata in urgenza senza pubblicazione del bando – Comporta acquiescenza del concorrente alla procedura; 2) Verifica di anomalia facoltativa – Insindacabilità da parte del Giudice Amministrativo  (art. 36 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza,  05.02.2020 n. 125

Va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale (sul punto cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 180 del 10.4.2017; TAR Sardegna Sez. I Sent. n. 757 dell’8.7.2011; TAR Bari Sez. I Sent. n. 751 del 2.4.2008), secondo cui non possono essere fatti valere vizi genetici e/o le condizioni legittimanti, come l’urgenza, della procedura negoziata da parte dei soggetti che hanno aderito senza riserve all’invito a partecipare a tale selezione comparativa, prestando acquiescenza a quella tipologia di gara scelta dall’Amministrazione committente.

(…)

Comunque, va rilevato che: la possibilità, contemplata dall’art. 97, comma 6, terzo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, costituisce una facoltà ampiamente discrezionale “non soggetta alla sindacabilità del Giudice Amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 3833 del 6.6.2019, n. 1922 del 22.3.2019 e n. 881 del 5.2.2019; TAR Salerno Sez. I Sent. n. 1479 del 23.8.2019; TAR Piemonte Sez. II Sent. n. 228 del 26.2.2019; TAR Lazio Sez. I ter Sent. n. 9992 del 15.10.2028; TAR Milano Sez. IV Sent. n. 2048 del 27.10.2017); e che tale facoltà discrezionale non può essere imposta dal Giudice Amministrativo, quando, come nella specie, la stazione appaltante non ha effettuato alcuna valutazione al riguardo, attesoché l’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. statuisce che “in nessun caso” il Giudice Amministrativo si “può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (sul punto cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 28 del 3.1.2020 e n. 811 dell’11.8.2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 793 del 21.2.2017).

Taglio delle ali – Effetto reale (non fittizio) – Offerta anomala – Non va accantonata – Esclusione automatica – Giustificazioni – Non occorrono (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 27.12.2019 n. 2979

La ricorrente ha contestato che la sua offerta doveva essere solo “accantonata” in sede di calcolo della soglia di anomalia trattandosi di mera operazione matematica nel corso della quale “l’esclusione” delle offerte che ricadono nelle ali sarebbe soltanto fittizia e limitata, appunto, ai soli fini del calcolo della media, tanto è vero che in nessuna parte dei verbali di gara è stata disposta la sua esclusione dalla gara; (…)

La questione posta riguarda l’effetto fittizio o meno del cd. “taglio delle ali” che è un metodo di calcolo dell’anomalia diretto a eliminare fin da subito le offerte fuori mercato, disciplinato nel caso di specie dall’art. 97 (“Offerte anormalmente basse”), comma 2-bis, del Codice degli Appalti, comma aggiunto dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (“Decreto Sblocca Cantieri”), convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, secondo il quale:
“Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;
e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

La ratio è quella di contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali. Se il meccanismo del “taglio delle ali” risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie, ciò implica che le offerte “tagliate” non vadano reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del Decreto legislativo n. 50/2016 (cfr. Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13);
Pertanto, le stazioni appaltanti escludono direttamente il concorrente ritenuto anomalo, senza che sorga la necessità di elaborare un giudizio tecnico sulla congruità dell’offerta e senza che possano essere presentate da parte dell’offerente eventuali spiegazioni sul prezzo: in tal caso, l’aggiudicatario è quello che ha presentato il prezzo più basso tra le offerte rimaste in gara, al netto del c.d. “taglio delle ali”, dopo l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale;

Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: prime applicazioni (TAR Catania)

TAR Catania, 16.09.2019 n. 2191

Ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia, a norma del comma 2 della lett. d) dell’art. 97 del Codice, si procede come segue: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ci cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
Come correttamente ritenuto dalla ricorrente, la norma prevede una sottrazione tra la soglia calcolata alla lettera c) (…) e il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) – e quindi 8X6, ossia 48, essendo la somma dei ribassi di cui alla lettera a) pari a 284,8671 – applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) (pari a 24,74289) e quindi 24,74289*48% pari a 0,4819; ne consegue che sottraendo 24,74289 e 0,4819 si ottiene 24,26099 e non la cifra individuata dalla stazione appaltante (,,,), con le dovute conseguente in termini di aggiudicazione, secondo i ribassi di cui al detto verbale.
Insomma, la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97, co. 2, lett. d) cit., indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione (…).
Peraltro, secondo quanto emerge dalla stessa memoria difensiva dell’amministrazione, il criterio ritenuto corretto dalla ricorrente – che, come detto, secondo il Collegio è quello più aderente al dato letterale – è stato di recente ritenuto corretto dal MIT.

Sul punto in precedenza:

TAR Milano, 25.07.2019 n. 937 ord. 

TAR Catanzaro,  16.09.2019 n. 363 ord.

 

 

Offerte pari a zero – Divieto – Ratio (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 30.07.2019 n. 10081 

Il disciplinare di gara, nell’affermare che non sono ammesse offerte pari a zero, alluda con evidenza all’ipotesi di un’offerta complessivamente priva di utile, e non anche a quella che, ancorché composta da più sottovoci una delle quali risulti tale, esponga, come quella proposta dalla controinteressata, un valore economico.
Ciò in quanto la ratio del divieto posto dalla lex specialis, per quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, deve essere individuata o nella inattendibilità di una offerta che non preveda alcun utile per l’operatore economico (TAR Lazio sez. III, 30 giugno 2015, n.8744) ovvero nella impossibilità di applicare la formula matematica eventualmente prevista (Consiglio di Stato sez. III, 1 aprile 2016, n. 1307).
Ha, inoltre, condivisibilmente affermato sul punto il TAR Trentino-Alto Adige – Bolzano, sez. I, 10 giugno 2015, n.186, in un caso del tutto sovrapponibile a quello in esame, che: “in un appalto di fornitura, non può inferirsi dal prezzo zero indicato per una o alcune voci dell’intera offerta economica, in via assoluta e generale, che la medesima sia per ciò stesso da considerare gratuita e dunque inammissibile perché lesiva del principio di onerosità e comunque inaffidabile. Il problema dell’ammissibilità di un’offerta economica pari a zero per una o alcune delle voci che la compongono va esaminato alla luce delle sue implicazioni nel caso concreto, dovendosi verificare, di volta in volta, se essa sia compatibile con la struttura impressa alla specifica gara dalla sua lex specialis, consentendo in particolare l’operatività della formula matematica per l’attribuzione del punteggio ivi prevista, se essa sia rispettosa della par condicio dei concorrenti non alterando la competizione tra i medesimi con artificiose manipolazioni dei valori di prezzo, idonee a influire in modo deteriore sulla valutazione delle offerte avversarie e, ancora, se essa sia da considerarsi affidabile perché nel complesso vantaggiosa per il concorrente e dunque congrua rispetto ai prezzi di mercato.”
Nel caso di specie, alla luce del tenore letterale della lex specialis, risulta con chiarezza che quella per la quale l’aggiudicataria ha indicato come prezzo “zero” sia solo una specificazione esplicativa di una parte dell’offerta economica la quale, dovendosi leggere nel complesso delle voci da cui è composta, va considerata esclusivamente nel suo valore globale, così come la stazione appaltante ha correttamente ritenuto.
La stessa peraltro, oltre a consentire incontestatamente l’applicazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio, non è neppure risultata oggetto della verifica di congruità prescritta dall’art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016, così che risultano fugati eventuali dubbi circa la relativa affidabilità.

Anomalia dell’offerta – Giustificazioni fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori – Ammissibilità – Condizioni (art. 97 d.lgs n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.07.2019 n. 5259

Ciò precisato deve evidenziarsi che lo scrutinio della correttezza e legittimità della nuova verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria [ndr, art. 97 d.lgs. n. 50/2016] non può che essere effettuato sulla esclusiva scorta dei principi generali in materia elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui:
– nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. Stato, III, 6 febbraio 2017, n. 514; V, 17 novembre 2016, n. 4755;);
– il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Cons. Stato, III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978);
– la valutazione di congruità di una offerta deve essere globale e sintetica, in quanto “ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità”, con la conseguenza che “l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148) sicché eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2018, n 7129; 29 gennaio 2018, n. 589);
– al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 22 gennaio 2016, n. 211; 10 novembre 2015, n. 5128).
(…)
Si rammenta al riguardo che il concorrente di una gara pubblica, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale, essendo invece ammissibile la modifica delle giustificazioni (da ultimo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1538).
(…)
Del resto la giurisprudenza ammette la possibilità di produrre in sede di verifica dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica (da ultimo, Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2281; 7 giugno 2017, n. 2736).
Alle stesse conclusioni si perviene anche tenendo conto della più rigorosa giurisprudenza di cui alla sentenza 25 luglio 2018, n. 4537 della Sezione, che, dando atto dell’ammissibilità, in linea di massima, delle giustificazioni fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori, esige che essi siano corredati a loro volta da giustificazioni.
Infatti, in applicazione di tale indirizzo alla fattispecie e in vista delle sue evidenti finalità, che tendono, per un verso, a conferire garanzia alla congruità dei prezzi praticati e, per altro verso, a non sottrarre una parte della prestazione al vaglio di sostenibilità della stazione appaltante, nonché fatti i debiti mutamenti conseguenti al fatto che si verte in tema di acquisti e non di lavorazioni, non può non rilevarsi che, come emerge dagli atti di causa, i preordini in parola sono stati accettati dal fornitore con comunicazione del 26 settembre 2017, con gli effetti di cui all’art. 1326 Cod. civ., sicchè non può dirsi, come sostiene l’appellante, che i preordini sono sempre revocabili.

Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: prime applicazioni (TAR Milano)

TAR Milano, 25.07.2019 n. 937 ord.

Visto l’art. 97 c. 2 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 1 c. 20 lett. u) del D.L. n. n. 32/19, secondo cui, “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale” ivi indicato;
Dato atto
che secondo la ricorrente, l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97 c. 2 lett. d) cit., consisterebbe nella moltiplicazione tra i due valori percentuali ivi menzionati, mentre secondo la stazione appaltante, dovrebbe invece procedersi ad una sottrazione;
Ritenuto che, ad un sommario esame, il ricorso non sia assistito dal requisito del fumus boni iuris, considerato
che il significato letterale del termine “decrementare”, lungi dal richiamare univocamente l’operazione matematica suggerita dalla ricorrente, sembra piuttosto designare genericamente una sottrazione;
che l’espressione “valore percentuale” contenuta nell’art. 97 c. 2 lett. d) cit., non pare necessariamente una specificazione del predicato “decrementato”, quanto invece, riferita alla grandezza numerica oggetto di sottrazione;
che inoltre, l’interpretazione in questa sede prescelta, risulta essere stata seguita dallo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in risposta ad un quesito formulato sul punto da una centrale di committenza.

Sul punto si rinvia, su questo sito, a: “Calcolo della soglia di anomalia dopo il Decreto Sblocca cantieri: indicazioni MIT“. 

 

Calcolo della soglia di anomalia dopo il Decreto Sblocca cantieri: indicazioni MIT (Regione Sicilia)

L’entrata in vigore del D. L. 32/2019, ha apportato alcune modifiche al codice dei contratti anche in merito ai criteri di aggiudicazione previsti all’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
Al fine di uniformare i calcoli necessari per giungere alla determinazione della soglia di anomalia il MIT – Provveditorato Interregionale per le 00.PP. Sicilia e Calabria – Palermo, con la Circolare in data 05.07.2019 (.pdf) ha fornito delle istruzioni operative, per la corretta applicazione delle modalità di calcolo della soglia di anomalia.

Clausola sociale – Distrazione del lavoratore in altra commessa – Scostamento dalle tabelle ministeriali (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III,  09.11.2018 n. 6326

E’ sufficiente sul punto ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo,  Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2018, n. 5551), che il Collegio condivide e fa propria, ha affermato che la cd. clausola sociale (art. 50 d.lgs. n. 50/2016) deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, sez. III, 05.05.2017 n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).
(…) giova ricordare, al fine di rafforzare la legittimità della distrazione di un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, che la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Consiglio di Stato, sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).
(…)
Giova aggiungere che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non sussiste una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa anche in termini di qualificazione per essere stata aggiudicataria di un determinato appalto, e inoltre che l’impresa aggiudicataria può, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale (Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2018 n. 5332; id., sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).
(…)
Ricorda il Collegio come sia giurisprudenza consolidata quella secondo cui lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; id. 14 maggio 2018, n. 2867; id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912), occorrendo invece che sussistano discordanze “considerevoli” e ingiustificate rispetto a tali valori (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Criterio del blocco unitario (o relativo) – Interpretazione – Applicazione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2018 n. 4821

Il ricorso solleva la questione, già oggetto di divergenti ricostruzioni interpretative nel vigore del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, (da ultimo superate dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5), della corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, giusta il criterio del c.d. taglio delle ali, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).
È noto che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario o c.d. criterio relativo (che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) – la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni – comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti:

a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo):

b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).
(…)

Devono, al riguardo, richiamarsi le considerazioni sulla base delle quali questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3821) ha già evidenziato che la regola del c.d. blocco unitario continui a trovare applicazione anche nel vigore del Codice degli appalti pubblici del 2016.
Anzitutto, è manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, non accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione indifferente rispetto al criterio in esame. Del resto, la citata disposizione regolamentare si limitava ad esplicitare una regola logica che la giurisprudenza amministrativa aveva ricavato dal sistema normativo ancor prima della sua introduzione.
A sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto. Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC).
Piuttosto – nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016 – miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.
Tali considerazioni di ordine logico e sistematico impongono dunque di interpretare l’art. (art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, coerentemente con la ratio legis e, dunque, in senso sostanziale e non meramente formale o letterale, dovendosi quindi ritenere che il termine “offerte” di maggiore o minore ribasso contenuto nella suddetta norma vada inteso in senso logico e non in senso numerico.

Verifica di anomalia – Incidenza di un determinato costo – Omessa valutazione – Conseguenze (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.11.2017 n. 5166

Una volta accertato che l’effettiva incidenza di un determinato costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata correttamente verificata, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia.
In altri termini in caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non deve essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465).
Nel dare nuovo avvio al subprocedimento di verifica l’Amministrazione dovrà conformarsi a quanto sin qui si è chiarito, con riferimento alla necessità di analizzare nel dettaglio gli elementi dell’offerta che non appaiono essere stati adeguatamente o correttamente valutati dall’Amministrazione.

Anomalia offerta – Giustificazioni sopravvenute, modifiche, compensazioni tra sottostime e sovrastime – Possibilità – Limiti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.10.2017 n. 4680

Va ribadito il consolidato indirizzo giurisprudenziale (su cui A.P. 29 novembre 2012, n. 36), a mente del quale “la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme, e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica”.
L’attendibilità dell’offerta va valutata pertanto nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo eventualmente ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (conformi, ex plurimis, Cons. Stato, V, 17 gennaio 2014, n. 162; V, 14 giugno 2013, n. 3314; IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
Su queste basi il sindacato del giudice amministrativo può riferirsi alle valutazioni svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, solamente nei limiti della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, oltre che della congruità della relativa istruttoria, ma non può in alcun modo tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’amministrazione.
Né il giudice potrebbe operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta, “sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631)” (così Cons. Stato, V, n. 162 del 2014 cit.).
Trova conferma, nel caso di specie, il consolidato orientamento (ex multis, Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633; IV, 23 luglio 2012, n. 4206; V, 20 febbraio 2012, n. 875) per cui non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.
Tale conclusione è del resto coerente con le finalità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che si svolge nel contraddittorio dell’operatore economico al fine, appunto, di concretamente verificare l’adeguatezza e plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante.
Al riguardo, Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2573 ha ribadito il carattere non sanzionatorio del sub-procedimento di verifica di anomalia, tale per cui questo non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso. Per l’effetto, l’esclusione dalla gara può ritenersi legittima soltanto all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza dell’offerta.
Su queste basi, la giurisprudenza ha poi ripetutamente ricordato che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, “a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982, 20 febbraio 2012, n. 875; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, 21 maggio 2009, n. 3146)”.

Quali giustificazioni possono essere fornite in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta?

Ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, le giustificazioni rese dall’offerente nell’ambito del giudizio di anomalia della propria offerta, devono riguardare elementi che concernono l’offerta stessa, tra cui: l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; infine, l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti. In base al dato normativo, non è possibile giustificare il ribasso offerto facendo affidamento su elementi aleatori e futuri, estranei all’offerta stessa (in tal senso, TAR Perugia, 16.06.2017 n. 457).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? DESIDERI UNA CONSULENZA DEDICATA? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA APPALTI E SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Anomalia dell’offerta – Taglio delle ali – Calcolo della media – Scarto aritmetico – Disciplina del nuovo Codice dei contratti (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 05.12.2016 n. 983

La norma applicabile precedentemente era l’art. 86, comma 1, D.Lgs.163/2006, che prevede: “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Secondo un indirizzo favorevole al metodo usato dalla resistente, il cosiddetto “taglio delle ali”, previsto dall’art. 86, comma, 1 del D.Lgs.,163/2006, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione (vedasi ex multis TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo 370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Puglia Lecce 2629/2010).
A favore dell’ipotesi contraria: Consiglio di Stato 3953/2012 la cui massima così si esprime: “In base all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), al fine dell’esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: – taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; – calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; – calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; – somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.” ( vedasi anche Consiglio di Stato 818/2016 ).
A fronte di una disciplina che aveva dato origine a tale contrasto giurisprudenziale, si deve ritenere che un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo, abbia formulato la norma in modo da eliminare possibilmente interpretazioni alternative.
Ed allora dobbiamo rifarci al testo della legge: se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.
L’ANAC in un comunicato del 5.10.2016 ha sottolineato come l’accantonamento delle ali costituisca una mera operazione matematica, distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia.
Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.