Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi. Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608). In altri termini, la Stazione appaltante ha l’obbligo di procedere, prima dell’aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all’esito positivo di tale attività di certazione.
Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).
La giurisprudenza (in terminis, Consiglio di Stato, sez. III, 14 febbraio 2022 n. 1071) ha avuto modo di affermare che la verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei c.d. “contratti attivi” siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’Amministrazione ricava un’entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Nella specie non vi è dubbio che si verta nell’ipotesi di una procedura destinata alla stipula di un contratto attivo, connotato dall’assunzione del rischio operativo in capo all’operatore economico, dovendo essere rimessa ad una fase successiva l’eventuale contestazione inerente la non correttezza dell’esecuzione.
Con un terzo mezzo, l’appellante ripropone “le ulteriori doglianze articolate in primo grado avverso gli illogici e irragionevoli rilievi critici svolti nel provvedimento espulsivo impugnato, al fine di dimostrare ulteriormente la piena congruità del “costo della manodopera” indicato ai sensi della relativa disciplina”, precisando che “a fronte del predetto obiettivo accertamento del rispetto dei valori indicati nelle tabelle ministeriali di riferimento, si rivelano inconferenti e pretestuosi gli ulteriori rilievi mossi nel verbale n. 5 da parte del RUP/Seggio di gara”.
Ribadisce, in particolare – arricchendo ed integrando, in sostanza, le critiche già formulate con il primo motivo –che i costi indicati nella propria offerta sarebbero stati “coerenti (oltre che con le citate tabelle ministeriali) pure con la percentuale di incidenza minima della manodopera sul valore dell’opera, definita dalle Associazioni nazionali del settore edile (c.d. DURC di congruità dell’incidenza della manodopera introdotto dall’art. 8, co. 10-bis, d.l. n. 76 del 16.7.2020 e s.m.i.) […]
4.1.- Il motivo è infondato.
Come è noto, il DURC di congruità individua la percentuale di incidenza minima del costo della manodopera, ovvero quella soglia al di sotto della quale scatta la presunzione di non congruità dei costi del personale. Non vale, peraltro, la reciproca: sicché, al di sopra della soglia così individuata, il costo della manodopera debba ritenersi automaticamente e per ciò solo congruo.
Resta, per tal via fermo, dovendosi sul punto ribadire le conclusioni rese in ordine al primo motivo di appello, che – di là dal prospettato rispetto formale delle percentuali di incidenza indicate nel c.d. DURC di congruità – l’appellante non è stata in grado di fornire puntuale, adeguata e circostanziata dimostrazione delle modalità (e delle condizioni) per poter conseguire una effettiva riduzione delle ore lavorate, tale da incidere, in guisa rilevante, sui costi da sostenere per il personale da utilizzare nella esecuzione della commessa.
Va appurato se quanto richiesto dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara costituisca un elemento essenziale afferente all’offerta economica, in quanto tale ineludibilmente necessario per qualificarla e informarla e, pertanto, legittimo perché rientrante nel perimetro delle tassative cause di esclusione di cui all’articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016, o se, al contrario, si tratti una clausola volta a permettere alla stazione appaltante una calibrata valutazione di congruità dell’offerta presentata dalle partecipanti alla gara, altresì preordinata a consentire una dissimulata forma di verifica preventiva della sua eventuale anomalia.
Dal combinato disposto dei paragrafi 17.1 e 17.2 del disciplinare di gara si evince che, mentre oggetto dell’offerta economica sono, nell’ordine, il costo unitario “posto bambino”, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, la dichiarazione conforme al Modulo OE1 contiene i costi degli elementi di calcolo del prezzo offerta, “che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio oggetto di offerta”.
Il paragrafo 17.1 appare, pertanto, pienamente coerente con la previsione normativa di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, la quale individua gli elementi essenziali che devono accompagnare l’offerta economica (richiedendo proprio l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza). Il paragrafo 17.2, di contro, non trova nelle disposizioni normative settoriali alcun appiglio normativo, dovendosi ritenere che gli elementi aggiuntivi richiesti dall’amministrazione resistente fossero prodromici, come espressamente indicato dallo stesso disciplinare di gara, a consentire una specifica valutazione di congruità del costo unitario per posto/bambino dell’Asilo nido comunale offerto dalle imprese concorrenti, già peraltro specificatamente riportato all’interno dell’offerta economica regolarmente presentata in ottemperanza a quanto previsto dal paragrafo 17.1 del disciplinare.
È conseguentemente fondata la prospettazione di parte ricorrente, secondo cui, “non esistendo una norma di legge, né nel Codice dei Contratti, né altrove che richieda, a pena di esclusione, che l’offerta economica sia accompagnata da un documento ulteriore che contenga le giustificazioni del prezzo offerto, non è consentito alla stazione appaltante imporne la produzione all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”.
Invero, qualificando il contenuto del paragrafo 17.2 del disciplinare di gara come una impropria forma di richiesta di “giustificazioni preventive” – il che non appare controvertibile alla luce del riferimento espresso che lo stesso disciplinare fa alla valutazione di congruità a cui esso è funzionale – trova applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “le giustificazioni preventive, originariamente previste dall’art. 87, d.lgs. n. 163 del 2006, non devono più essere richieste in sede di presentazione delle offerte, ma vengono in rilievo, solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell’anomalia, se e in quanto l’offerta ne risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruità” (Cons. Stato, Sez. V, 15.03.2016, n. 1029, TAR Campania, Napoli, Sez. V, 23/10/2015, n. 5021). È di tutta evidenza che la valutazione di “congruità” appartenga quindi ad un segmento procedimentale successivo alla presentazione dell’offerta, e che la richiesta in sede di bando di gara di elementi volti a consentirla preventivamente si ponga in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e con il correlato favor partecipationis a cui esso si ispira. Come invero recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.05.2023, n. 5216), un consolidato principio giurisprudenziale “impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale; e dell’ulteriore principio di tassatività delle cause di esclusione dal quale deriva la necessità di interpretazione restrittiva di dette clausole”.
Il Collegio ritiene, quindi, che l’amministrazione appaltante abbia ecceduto il limite della propria discrezionalità nel qualificare come elemento necessario ai fini dell’offerta economica quanto previsto dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara, in violazione del sopra richiamato principio sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020. La clausola oggetto di censura è da ritenersi conseguentemente nulla, in quanto il principio di tassatività delle clausole di esclusione colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che prevedono cause di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 199 e giurisprudenza ivi richiamata, Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352; id., Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2021, n. 5750; Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257 e giurisprudenza ivi richiamata, Ad. plen. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).
In tema di modifiche dell’offerta in sede di giustificazioni dell’anomalia, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che “il principio generale del contraddittorio consente al concorrente di ‘…modificare le giustificazioni, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica, in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta…’ (Cons. Stato,V, 8 gennaio 2019, n. 171)”, considerato peraltro che “‘[…] il principio della immodificabilità della offerta economica sancito ora dall’art. 83 comma 9 del codice si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo’ (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1049)” (Cons. Stato, V, 26 febbraio 2021, n. 1637).
Riguardo al costo della manodopera, si è così posto in risalto, in particolare, che altro è la relativa indicazione ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, altro la modifica della voce, con la conseguenza che una volta “accertato che non rileva […] la questione della mancata indicazione dei costi della manodopera, la questione prospettata dall’appellante [i.e., la “immodificabilità dell’offerta”] obbliga a muoversi su un piano diverso, quello della verifica della congruità dei costi della manodopera, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente e sulla scorta delle giustificazioni o spiegazioni da questo prodotte” (Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140).
In particolare, per quel che qui interessa, la giurisprudenza ha affermato sul costo della manodopera che “è possibile procedere a compensazioni tra sottostime o sovrastime o, comunque, a modifiche delle voci di costo indicate negli stessi giustificativi, purché siano rispettati i seguenti limiti: – l’entità dell’offerta economica deve restare ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; V, 8 gennaio 2019, n. 171); – le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680); – non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759)” (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; cfr. anche Id., 14 aprile 2020, n. 2383; 18 ottobre 2021, n. 6957; in senso parzialmente difforme, cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943, che si richiama “indirettamente” a Cons. Stato, Ad. plen. n. 7 del 2020, la quale riguarda tuttavia la diversa questione della indicazione degli oneri di manodopera e sicurezza in sede di offerta).
6.1. Occorre premettere che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale:
– la verifica di anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, quanto piuttosto ad accertare la sua complessiva attendibilità e affidabilità nel concreto e nel complesso, dovendo pertanto essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato su singole voci di prezzo (ex plurimis, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283);
– costituendo la valutazione di anomalia espressione della discrezionalità di cui è titolare in materia l’amministrazione, il relativo sindacato del giudice amministrativo non può superare l’apprezzamento della intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo del tutto preclusa al giudice qualsiasi forma di un’autonoma verifica (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620), fermo restando che il presupposto della limitazione dell’apprezzamento alla logicità ed irragionevolezza è la corretta individuazione del substrato materiale/fattuale della valutazione anche con riferimento alle disposizioni normative da applicare;
– il carattere non sanzionatorio del procedimento di verifica dell’anomalia, finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione con la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini alla corretta esecuzione dell’appalto, implica l’effettività del contraddittorio tra amministrazione ed offerente quale strumento che consente alla prima di acquisire ogni elemento utile alla sua valutazione, postulando così la presentazione di giustificazioni e chiarimenti (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3473; 25 marzo 2019, n. 1969);
– nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602);
– la valutazione negativa di congruità di un’offerta impone un obbligo puntuale, rigoroso ed analitico di motivazione (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; 28 dicembre 2020, n. 8442; 14 ottobre 2020, n. 6209; sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951; sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522);
– l’obbligo sotteso alla clausola sociale, che richiede un bilanciamento tra valori antagonisti, non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, dovendo essere pertanto interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, così che detto obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2021, n. 297; 23 febbraio 2021, n. 1576; sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761);
– il c.d. cambio appalto, cioè la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio del soggetto appaltatore, in esecuzione di una c.d. clausola sociale, non costituisce trasferimento d’azienda, salvo che non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo inteso come passaggio di beni di non trascurabile entità, tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (Cass. Lav., 6 dicembre 2016, n. 24972);
– è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), il che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato: la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere – in linea di principio – solo nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086); 6.2. Alla stregua dei ricordati principi giurisprudenziali non può innanzitutto dubitarsi della legittimità della decisione del RUP di chiedere un apporto tecnico esterno (nel caso di specie ad uno studio legale specializzato in diritto del lavoro) per una adeguata e corretta valutazione della congruità dell’offerta de -Omissis- in ragione delle criticità emerse dalla sua analisi e dei chiarimenti e delle controdeduzioni formulare dalla predetta società cooperativa: trattasi infatti di una scelta legittima, coerente e ragionevole con la stessa finalità della verifica di congruità. Né è meritevole di favorevole considerazione la censura con cui l’appellante lamenta la violazione del contraddittorio per non essere stato informato delle osservazioni e dei rilievi sulla propria offerta svolte dal consulente del RUP e per non aver potuto pertanto fornire ulteriori controdeduzioni e chiarimenti al riguardo: è decisivo rilevare che l’apporto tecnico richiesto al consulente esterno riguardava esclusivamente la fase propriamente valutativa della congruità dell’offerta, fase successiva a quella istruttoria di acquisizione di elementi di giudizio e di controdeduzioni e chiarimenti, che si era già svolta nel pieno rispetto del contraddittorio.
L’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di un’offerta ritenuta anomala non comporta l’obbligo per la stazione appaltante, prima di procedere all’aggiudicazione, di operare una nuova valutazione di anomalia, ove la pronuncia caducatoria non comporti – come nel caso di specie – margini per la riedizione del potere, fondandosi sull’accertamento della sostenibilità economica di tale offerta.
Il giudicato che, accogliendo il ricorso contro il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta, accerti la congruità dell’offerta medesima in punto di sostenibilità economica della stessa, preclude la proposizione, all’esito di un nuovo provvedimento di aggiudicazione non preceduto da nuova valutazione di congruità, di motivi di ricorso che censurano l’aggiudicazione per ritenuta anomalia della relativa offerta (anche in ragione del carattere globale ed omnicomprensivo di tale giudizio).
Occorre, innanzitutto, premettere che con sentenza n. 16/2021 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge n. 13/2019 per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. , trattandosi di disposizione in contrasto con quelle contenute nell’art. 95 e nell’art. 97 del codice dei contratti pubblici di competenza esclusiva statale poiché riconducibili alla materia “tutela della concorrenza”; l’art. 4 della l.r. 13/2019 è stato dichiarato incostituzionale nella sua interezza, vale a dire sia sotto il profilo rilevato dalla parte ricorrente (metodo di calcolo dell’anomalia di cui al comma 1° dal secondo periodo in poi, e comma 2°, v. capo n.5 della sentenza della Corte Costituzionale) sia, prima ancora, sotto il profilo dell’utilizzazione “obbligatoria” del solo criterio del prezzo più basso (comma 1°, primo periodo) “per gli appalti di lavori d’importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l’affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo” ( v. capo n. 4 della sentenza della Corte Costituzionale).
[…]
va osservato che nel caso in esame il bando di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione il criterio “facoltativo” (id est rimesso alla valutazione della stazione appaltante) del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4°del D.lgs. 50/2016 e, quindi, un criterio conforme alla disciplina “nazionale”; prevedeva, invece, che il calcolo della soglia di aggiudicazione sarebbe stato effettuato in conformità all’art. 4 della l.r. 13/2019 (v. art. 15 del disciplinare). Ne consegue che, nella fattispecie in esame, l’effetto della declaratoria di incostituzionalità opera nei soli confronti del criterio di determinazione della soglia di anomalia (e non del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso che risulta conforme alla disciplina nazionale) con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta sulla base di una disposizione normativa regionale dichiarata costituzionalmente illegittima.
Quanto agli effetti di tale annullamento esso non può, tuttavia, determinare l’automatica aggiudicazione in favore della ricorrente, bensì la ripetizione delle operazioni di gara dalla fase di determinazione della soglia di anomalia con applicazione del criterio previsto dalla disciplina nazionale in sostituzione di quello previsto dalla normativa regionale dichiarata illegittima.
Non può, invece, condividersi quanto sostenuto dalla controinteressata in punto di integrale rinnovazione della gara poiché, per le ragioni già esposte in precedenza, la declaratoria di illegittimità costituzionale investe solo il metodo di determinazione della soglia di anomalia e non il criterio di aggiudicazione non sussistendo, quindi, alcuna esigenza di consentire alle imprese la modificazione delle offerte “in ragione della nuova regola di selezione”.
La questione nodale della controversia attiene, in sintesi, alla interpretazione da dare alla locuzione «valore percentuale» contenuta nell’art. 97, comma 2, lett. d) del codice degli appalti pubblici, rilevante, come noto, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, quindi dell’individuazione dell’offerta non anomala più prossima a tale soglia, ergo del soggetto aggiudicatario della gara.
Recita la suddetta norma: Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a); c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b); d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).
Con un unico motivo di ricorso la ricorrente assume l’erroneità della determinazione della soglia di anomalia da parte della P.A., la quale terrebbe scorrettamente conto del decremento di un valore “percentuale” (32,865 – 0,203%) e non, come viceversa dovuto, “assoluto” (32,865 – 0,203). (…)
Va preliminarmente precisato che è smentita per tabulas l’obiezione della controinteressata fondata sul rilievo per cui parte ricorrente avrebbe erroneamente considerato, ai fini del taglio della ali, sette e non quattordici offerte.
Ciò posto il Collegio, consapevole, come condivisibilmente osservato dalla difesa dell’ente comunale, che la questione resta, allo stato, controversa, ritiene di confermare l’esito della delibazione svolta in sede di cognizione sommaria (cfr., di recente, in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 20 dicembre 2019, n. 6345, pure citata da parte ricorrente, nella quale si ritiene che “prima facie, la formula prefigurata dal dato normativo per la determinazione della soglia (finale) di anomalia (SA) sia ancorata alla sommatoria della “media aritmetica dei ribassi percentuali” (MAR) – depurata ai sensi della lett. a) mediante il taglio delle ali – e dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” (SMA), relativo alle offerte con ribassi superiori dalla media (lettere b) e c)), quest’ultimo decrementato di un “valore percentuale” in funzione correttiva, preordinato ad introdurre un funzionale fattore di incertezza e di imprevedibilità (da considerarsi in assoluto, trattandosi di poste tutte espresse in forma percentuale) pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di SMA (PR): in sostanza: SA = MAR + SMA (1 – PR)“.
Il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale circa la sua affidabilità e consente compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua immodificabilità strutturale: tuttavia tali principi incontrano il limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni. Ciò, perché “diversamente opinando, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, in tal modo snaturando completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 1° febbraio 2019, n. 1344). Invero, “nella fase del controllo dell’anomalia non è possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, atteso che questo si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi (……); inoltre, si finirebbe per snaturare completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro, oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta, anche una violazione della par condicio tra i concorrenti” (C.d.S., Sez. III, 10 marzo 2016, n. 962). In conclusione, “il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile” (così C.d.S., Sez. V, 7 marzo 2019, n. 1565, che richiama Sez. VI, 6 febbraio 2012, n. 636 e Sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451). Si rammenta, in proposito che, a fronte di talune voci di prezzo giudicate troppo basse, quindi inattendibili, è l’impresa che deve dimostrare che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che, perciò, in relazione alle stesse essa è in grado di conseguire “un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio”, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 636/2012, cit.).
Va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale (sul punto cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 180 del 10.4.2017; TAR Sardegna Sez. I Sent. n. 757 dell’8.7.2011; TAR Bari Sez. I Sent. n. 751 del 2.4.2008), secondo cui non possono essere fatti valere vizi genetici e/o le condizioni legittimanti, come l’urgenza, della procedura negoziata da parte dei soggetti che hanno aderito senza riserve all’invito a partecipare a tale selezione comparativa, prestando acquiescenza a quella tipologia di gara scelta dall’Amministrazione committente.
(…)
Comunque, va rilevato che: la possibilità, contemplata dall’art. 97, comma 6, terzo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, costituisce una facoltà ampiamente discrezionale “non soggetta alla sindacabilità del Giudice Amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. C.d.S. Sez. V Sentenze n. 3833 del 6.6.2019, n. 1922 del 22.3.2019 e n. 881 del 5.2.2019; TAR Salerno Sez. I Sent. n. 1479 del 23.8.2019; TAR Piemonte Sez. II Sent. n. 228 del 26.2.2019; TAR Lazio Sez. I ter Sent. n. 9992 del 15.10.2028; TAR Milano Sez. IV Sent. n. 2048 del 27.10.2017); e che tale facoltà discrezionale non può essere imposta dal Giudice Amministrativo, quando, come nella specie, la stazione appaltante non ha effettuato alcuna valutazione al riguardo, attesoché l’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. statuisce che “in nessun caso” il Giudice Amministrativo si “può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (sul punto cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 28 del 3.1.2020 e n. 811 dell’11.8.2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 793 del 21.2.2017).
La ricorrente ha contestato che la sua offerta doveva essere solo “accantonata” in sede di calcolo della soglia di anomalia trattandosi di mera operazione matematica nel corso della quale “l’esclusione” delle offerte che ricadono nelle ali sarebbe soltanto fittizia e limitata, appunto, ai soli fini del calcolo della media, tanto è vero che in nessuna parte dei verbali di gara è stata disposta la sua esclusione dalla gara; (…)
La questione posta riguarda l’effetto fittizio o meno del cd. “taglio delle ali” che è un metodo di calcolo dell’anomalia diretto a eliminare fin da subito le offerte fuori mercato, disciplinato nel caso di specie dall’art. 97(“Offerte anormalmente basse”), comma 2-bis, del Codice degli Appalti, comma aggiunto dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (“Decreto Sblocca Cantieri”), convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, secondo il quale: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a); c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a); d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica; e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
La ratio è quella di contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali. Se il meccanismo del “taglio delle ali” risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie, ciò implica che le offerte “tagliate” non vadano reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del Decreto legislativo n. 50/2016 (cfr. Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13); Pertanto, le stazioni appaltanti escludono direttamente il concorrente ritenuto anomalo, senza che sorga la necessità di elaborare un giudizio tecnico sulla congruità dell’offerta e senza che possano essere presentate da parte dell’offerente eventuali spiegazioni sul prezzo: in tal caso, l’aggiudicatario è quello che ha presentato il prezzo più basso tra le offerte rimaste in gara, al netto del c.d. “taglio delle ali”, dopo l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale;
Ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia, a norma del comma 2 della lett. d) dell’art. 97 del Codice, si procede come segue: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ci cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”. Come correttamente ritenuto dalla ricorrente, la norma prevede una sottrazione tra la soglia calcolata alla lettera c) (…) e il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) – e quindi 8X6, ossia 48, essendo la somma dei ribassi di cui alla lettera a) pari a 284,8671 – applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) (pari a 24,74289) e quindi 24,74289*48% pari a 0,4819; ne consegue che sottraendo 24,74289 e 0,4819 si ottiene 24,26099 e non la cifra individuata dalla stazione appaltante (,,,), con le dovute conseguente in termini di aggiudicazione, secondo i ribassi di cui al detto verbale. Insomma, la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97, co. 2, lett. d) cit., indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione (…). Peraltro, secondo quanto emerge dalla stessa memoria difensiva dell’amministrazione, il criterio ritenuto corretto dalla ricorrente – che, come detto, secondo il Collegio è quello più aderente al dato letterale – è stato di recente ritenuto corretto dal MIT.
Il disciplinare di gara, nell’affermare che non sono ammesse offerte pari a zero, alluda con evidenza all’ipotesi di un’offerta complessivamente priva di utile, e non anche a quella che, ancorché composta da più sottovoci una delle quali risulti tale, esponga, come quella proposta dalla controinteressata, un valore economico. Ciò in quanto la ratio del divieto posto dalla lex specialis, per quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, deve essere individuata o nella inattendibilità di una offerta che non preveda alcun utile per l’operatore economico (TAR Lazio sez. III, 30 giugno 2015, n.8744) ovvero nella impossibilità di applicare la formula matematica eventualmente prevista (Consiglio di Stato sez. III, 1 aprile 2016, n. 1307). Ha, inoltre, condivisibilmente affermato sul punto il TAR Trentino-Alto Adige – Bolzano, sez. I, 10 giugno 2015, n.186, in un caso del tutto sovrapponibile a quello in esame, che: “in un appalto di fornitura, non può inferirsi dal prezzo zero indicato per una o alcune voci dell’intera offerta economica, in via assoluta e generale, che la medesima sia per ciò stesso da considerare gratuita e dunque inammissibile perché lesiva del principio di onerosità e comunque inaffidabile. Il problema dell’ammissibilità di un’offerta economica pari a zero per una o alcune delle voci che la compongono va esaminato alla luce delle sue implicazioni nel caso concreto, dovendosi verificare, di volta in volta, se essa sia compatibile con la struttura impressa alla specifica gara dalla sua lex specialis, consentendo in particolare l’operatività della formula matematica per l’attribuzione del punteggio ivi prevista, se essa sia rispettosa della par condicio dei concorrenti non alterando la competizione tra i medesimi con artificiose manipolazioni dei valori di prezzo, idonee a influire in modo deteriore sulla valutazione delle offerte avversarie e, ancora, se essa sia da considerarsi affidabile perché nel complesso vantaggiosa per il concorrente e dunque congrua rispetto ai prezzi di mercato.” Nel caso di specie, alla luce del tenore letterale della lex specialis, risulta con chiarezza che quella per la quale l’aggiudicataria ha indicato come prezzo “zero” sia solo una specificazione esplicativa di una parte dell’offerta economica la quale, dovendosi leggere nel complesso delle voci da cui è composta, va considerata esclusivamente nel suo valore globale, così come la stazione appaltante ha correttamente ritenuto. La stessa peraltro, oltre a consentire incontestatamente l’applicazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio, non è neppure risultata oggetto della verifica di congruità prescritta dall’art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016, così che risultano fugati eventuali dubbi circa la relativa affidabilità.
Ciò precisato deve evidenziarsi che lo scrutinio della correttezza e legittimità della nuova verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria [ndr, art. 97 d.lgs. n. 50/2016] non può che essere effettuato sulla esclusiva scorta dei principi generali in materia elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui: – nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. Stato, III, 6 febbraio 2017, n. 514; V, 17 novembre 2016, n. 4755;); – il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Cons. Stato, III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978); – la valutazione di congruità di una offerta deve essere globale e sintetica, in quanto “ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità”, con la conseguenza che “l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148) sicché eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2018, n 7129; 29 gennaio 2018, n. 589); – al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 22 gennaio 2016, n. 211; 10 novembre 2015, n. 5128). (…) Si rammenta al riguardo che il concorrente di una gara pubblica, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale, essendo invece ammissibile la modifica delle giustificazioni (da ultimo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1538). (…) Del resto la giurisprudenza ammette la possibilità di produrre in sede di verifica dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica (da ultimo, Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2281; 7 giugno 2017, n. 2736). Alle stesse conclusioni si perviene anche tenendo conto della più rigorosa giurisprudenza di cui alla sentenza 25 luglio 2018, n. 4537 della Sezione, che, dando atto dell’ammissibilità, in linea di massima, delle giustificazioni fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori, esige che essi siano corredati a loro volta da giustificazioni. Infatti, in applicazione di tale indirizzo alla fattispecie e in vista delle sue evidenti finalità, che tendono, per un verso, a conferire garanzia alla congruità dei prezzi praticati e, per altro verso, a non sottrarre una parte della prestazione al vaglio di sostenibilità della stazione appaltante, nonché fatti i debiti mutamenti conseguenti al fatto che si verte in tema di acquisti e non di lavorazioni, non può non rilevarsi che, come emerge dagli atti di causa, i preordini in parola sono stati accettati dal fornitore con comunicazione del 26 settembre 2017, con gli effetti di cui all’art. 1326 Cod. civ., sicchè non può dirsi, come sostiene l’appellante, che i preordini sono sempre revocabili.
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