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Soglia di anomalia – Decremento percentuale – Modalità di calcolo (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.06.2020 n. 3974

3.2. L’attuale formulazione dell’art. 97 (Offerte anormalmente basse), comma 2, del codice dei contratti pubblici è frutto della modifica apportata dall’art. 1, comma 20, d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (noto come decreto sblocca-cantieri) conv. con mod. in l. 14 giugno 2019, n. 55, con l’intento di rendere estremamente complesso per le imprese partecipanti ad una procedura di gara la predeterminazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

3.3. Di difficile interpretazione è, però, la disposizione contenuta alla lett. d) del comma 2 dell’art. 97 in cui è descritta in questi termini l’operazione conclusiva: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”
Un punto appare chiaro: nella lett. d) dell’art. 2 è descritta una sottrazione; il verbo “decrementare”, infatti, sta a significare “diminuire” e nella norma sono indicati i termini della sottrazione.

3.3.1. Il minuendo è costituito dalla “soglia calcolata alla lettera c)”: la c.d. prima soglia.
La prima soglia, secondo quanto stabilito dalla lett. c) del secondo comma dell’art. 97, è rappresentata dalla “somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lett. b)”; essa, dunque, è il risultato di un’addizione tra una media aritmetica – la quale, essendo i ribassi espressi in percentuale sulla base d’asta, è una percentuale – e lo “scarto medio aritmetico” che è, anch’esso, una percentuale.
Lo scarto medio aritmetico, infatti, è calcolato secondo le indicazioni della lettera b) del medesimo comma dell’art. 97 ove l’operazione è così definita “calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)” e la lett. a) impone di calcolare la somma dei ribassi e la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con esclusione dei 10 per cento, arrotondando all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggio ribasso e di quelle di minor ribasso.
Lo scarto medio aritmetico si ottiene, allora, per differenza tra i singoli ribassi che risultano superiori alla media dei ribassi e la media dei ribassi stessi. Esso, dunque, sta ad indicare di quanto eccedono rispetto alla media dei ribassi le offerte con ribasso superiore rispetto alla media.
Quel che importa è che il minuendo dell’operazione di sottrazione richiesta dall’art. 97, comma 2, lett. d), la c.d. prima soglia, è un valore percentuale (e lo è in quanto omogeneo ai ribassi).

3.3.2. Il sottraendo dà adito a dubbi perché il legislatore lo definisce “valore percentuale”; è nell’interpretazione di questa locuzione che emergono le differenti tesi dell’appellante e dell’appellato (quest’ultima accolta dal giudice di primo grado).
Senonchè il dubbio può essere agevolmente superato tenendo presente che il legislatore definisce il sottraendo come “valore percentuale pari al…”, ossia – ed è questo il punto decisivo – non è qui prescritta un’(altra) operazione matematica, ma è descritto il risultato di un’operazione i cui passaggi si rinvengono immediatamente dopo (“pari al…” equivale a “risultante da…”).
L’operazione per calcolare quel “valore percentuale” è la seguente: “…il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

3.3.3. Per stabilire il sottraendo occorre solamente compiere l’operazione imposta dal legislatore, la quale si articola nei seguenti passaggi:
a) calcolo della somma dei ribassi secondo le indicazioni della lett. a) già riportate;
b) calcolo del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma così ottenuta;
c) calcolo dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) con le modalità già in precedenza riferite (par. 3.3.1.);
d) infine “applicazione” del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di cui sopra (lett. a) allo scarto medio aritmetico ovvero effettuare il “calcolo percentuale” descritto nella circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (pag. 4) con la seguente formula: Sc (scarto medio aritmetico) * prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi / 100.
Il valore così ottenuto costituisce il sottraendo; esso, per quanto, in precedenza detto, è un valore percentuale, come appunto il legislatore stesso lo descrive.

3.3.4. Nessun’altra operazione è richiesta; ottenuti, attraverso i passaggi descritti, il minuendo (la c.d. prima soglia) e il sottraendo (il “valore percentuale”), è possibile compiere la sottrazione e calcolare in questo modo la soglia di anomalia.
Come, infatti, affermato da questa Sezione, nel precedente già richiamato (la sentenza n. 2856 del 2020 al par. 9) la sottrazione da compiere secondo quanto indicato dalla lett. d) è tra due percentuali: tale è il minuendo, ma tale è anche il sottraendo calcolato secondo i passaggi da a) a d) riportati nel precedente paragrafo.
Accogliere la tesi dell’appellante significherebbe, invece, aggiungere ai passaggi da a) a d) un’altra operazione matematica di calcolo, vale a dire una determinazione percentuale, che, da un lato, non è necessaria perché, come fino a questo momento spiegato, il sottraendo ottenuto attraverso i passaggi descritti è già un numero percentuale, e, dall’altra parte, non trova alcun riscontro nella formulazione letterale della disposizione in esame.

3.3.5. Lo prova la seguente considerazione.
Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, la formulazione originaria dell’art. 97, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici non è affatto sovrapponibile all’attuale formulazione dell’art. 97, comma 2, lett. d).
Nella prima formulazione, infatti, l’art. 97, comma 2, lett. b) imponeva di “decrementare percentualmente” la media aritmetica dei ribassi della prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi; questo era, infatti, il testo della disposizione: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unita’ superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
Senonchè, “decrementare percentualmente” non è sinonimo di “decrementare di un valore percentuale”, ma descrive proprio quel calcolo percentuale non più previsto dall’art. 97, comma 2, lett. d) che l’appellante impropriamente assume come necessario. In tale prospettiva “valore percentuale” non equivale a “percentuale” o anche “percentualmente”.

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Provvisoriamente accantonate ma non definitivamente escluse (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 08.04.2020 n. 273 ord.

b) la disciplina del “taglio delle ali” al fine del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata pacificamente interpretata (sia nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 che nel vigore del d.lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte incluse nel taglio delle ali sono “provvisoriamente accantonate” e non definitivamente escluse, mentre potranno essere escluse successivamente solo se presentano un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (in tal senso anche la plenaria n. 13/2018);
c) nel caso di specie la stazione appaltante ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 2-bis d.lgs. n. 50/2016 come segue:
(i) essendovi 8 offerte ammesse, ha proceduto al taglio delle ali con riferimento alle due offerte estreme, calcolando la media dei ribassi avuto riguardo alle sei residue offerte;
(ii) la soglia è risultata essere pari a 30,28236;
(iii) il seggio di gara ha tuttavia “definitivamente escluso” e non solo “provvisoriamente accantonato” le due offerte estreme, tra cui quella di parte ricorrente, presentante il maggior ribasso pari a 28,9999, e ha aggiudicato all’offerta di -Omissis- s.r.l. che ha presentato il secondo migliore ribasso pari a 27,5642;
d) il procedimento di calcolo della soglia di anomalia posto in essere dal seggio di gara sembra presentare un errore concettuale laddove per calcolare lo scarto medio, utilizza solo tre offerte superiori alla media dei ribassi, e non invece quattro offerte (ossia non include nel calcolo dello scarto medio l’offerta della ricorrente odierna); tuttavia tale errore concettuale non incide ai fini delle successive operazioni e non inficia il risultato di cui all’art. 97 comma 2-bis) lett. d), per cui effettivamente la soglia di anomalia risulta essere pari a 30,28236;
e) in tale contesto fattuale, non può essere ritenuta anomala ed essere automaticamente esclusa l’offerta di parte ricorrente che presenta un ribasso inferiore alla soglia di anomalia;
f) vanno pertanto sospese l’esclusione, l’aggiudicazione, la stipulazione e l’esecuzione del contratto.

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Principio del “blocco unitario” – Offerte di eguale valore da considerare come “unica offerta” nel caso in cui si collochino “al margine delle ali” o “all’interno” di esse

TAR Perugia, 03.03.2020 n. 138

Ai sensi dell’abrogato art. 121 del d.P.R. 207/2010 “Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o piu’ offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi’ da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.”
La suindicata norma, invero solo in seguito ad ampio dibattito giurisprudenziale, è stata prevalentemente interpretata nel senso che nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; id. sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953; 15 ottobre 2009, n. 6323; id. sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373; C.G.A.S., 26 luglio 2006, n. 439; id. 21 luglio 2008, n. 608; 15 ottobre 2009, n. 6323; T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2006, n. 364; T.A.R. Umbria, 11 aprile 2013, n. 230).
L’articolo 121, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 aveva dunque eliminato (secondo la prevalente giurisprudenza) ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi “a cavallo” o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici.
E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.
Tale interpretazione, tra l’altro, è stata correttamente ritenuta più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 8 giugno 2015 n. 2813; id. sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).
Tale orientamento è stato poi definitivamente avallato dall’Adunanza Plenaria, affermandosi che l’art. 121, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (secondo cui, “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, c. contr. pubbl. siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) va interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come “unica offerta” sia nel caso in cui esse si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse (Consiglio di Stato Ad. Plen. , 19 settembre 2017 , n. 5).
Anche la giurisprudenza successiva si è adeguata al suddetto orientamento (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821).

L’art. 97 comma 2, lett a) del d.lgs. 50/16 nel testo modificato dal decreto legge 18 aprile 2019 n. 32 “sblocca cantieri” ha a sua volta stabilito “Quando il criterio di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso e il numero delle offerte ammesse e’ pari o superiore a quindici, la congruita’ delle offerte e’ valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unita’ superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o piu’ offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi’ da accantonare”.

Ritiene il Collegio che la suindicata norma, applicata dalla stazione appaltante per la gara di che trattasi, benché di portata letterale non identica al previgente combinato disposto di cui all’art. 86 c. 1, d.lgs. 163/2006 e art. 121, d.P.R. 207/2010, abbia contenuto e ratio del tutto analogo, nel solco di un principio quello del c.d. blocco unitario divenuto oramai di diritto vivente, si da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto immotivatamente seguito dalla Provincia.

Principio di invarianza della soglia di anomalia – Violazione – MEPA – Automatismo del software applicativo della piattaforma – Irrilevanza (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.01.2020 n. 3

Il protocollo MEPA riammetteva i due concorrenti, ma, alla ripresa della procedura di gara, dopo la sospensione, la piattaforma MEPA riportava la procedura allo “stato di apertura documentazione amministrativa” e contestualmente ed automaticamente presentava all’operatore la “funzione sorteggio” della lettera per il calcolo della soglia di anomalia ed, attivata la funzione, il sistema effettuava il sorteggio indicando la lettera d) corrispondente al calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, co. 2, ed individuava i concorrenti che superavano tale soglia.
Relativamente a tale ultimo passaggio, fondatamente parte ricorrente censura che, essendo, rimasti invariati i concorrenti, l’esito del sorteggio già effettuato prima dell’erronea sospensione, rimane valido ai fini della determinazione della soglia e, anche sotto il profilo strettamente operativo, può senz’altro venire applicato nel successivo iter della procedura su piattaforma MEPA.
Al contrario, la stazione appaltante proseguiva le operazioni di gara rideterminando la soglia di anomalia secondo il parametro fissato dal secondo sorteggio, il cui esito era la lettera d), ovvero, come risultante dal secondo comma dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 allora in vigore, “la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del dieci per cento”.
In contrario, correttamente operando, la stazione appaltante avrebbe dovuto conservare come validamente compiuti tutti gli atti di gara effettuati, incluso il sorteggio determinativo del criterio di calcolo della soglia di anomalia, senza modificare tale elemento cruciale e considerando il secondo sorteggio per ciò che significava: un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissato. Per contro, ripetere il sorteggio non solo ai fini meramente tecnici di riavvio della procedura, ma con valenza determinativa di una nuova estemporanea soglia di anomalia, si pone in stridente contrasto anche con il principio di trasparenza di cui all’art. 95, comma 2, del D. L. vo 50/2016, specie ove si consideri che il secondo sorteggio veniva provocato, motu proprio, dalla stazione appaltante, che prima sospendeva la procedura per la momentanea esclusione, senza valido motivo, di due imprese, per poi rapidamente riprenderla, una volta constatata l’erronea esclusione;
– invero, l’esclusione temporanea delle due imprese, in quanto non legittima e prontamente ritirata in autotutela dal RUP, non poteva che comportare la ripresa della gara dal momento anteriore , considerando confermato il primo sorteggio, con applicazione piena del principio di invarianza;
– la motivazione che determinava la pubblica amministrazione resistente ad adottare il parametro di cui al secondo comma, lettera d) dell’art. 97 del Codice dei Pubblici Contratti, veniva esplicitata con la nota del 13 settembre 2019 inviata alla società ricorrente, ove l’amministrazione richiamava “l’automatismo del software applicativo della piattaforma MEPA che varia la lettera di applicazione del calcolo dell’anomalia (di cui all’art. 97 D.Lgs 50/2016) ai fini dell’aggiudicazione ritenendo la procedura direttamente gestita dalla piattaforma garantista della trasparenza e certezza di applicazione del diritto”.
La predetta motivazione si presenta dissonante con la ratio e le finalità delle indicate disposizioni normative; invero, il richiamato “automatismo del software” deve costituire una risorsa, non un pretesto per aggirare quella “trasparenza e certezza di applicazione del diritto” che si afferma voler tutelare e che, in concreto, vengono violate, elevando un passaggio esclusivamente e puramente tecnico, come l’esecuzione di un nuovo sorteggio ai fini dello sblocco operativo della piattaforma MEPA, a criterio per la determinazione di un punto decisivo della gara, quale è il metodo di calcolo della soglia di anomalia.
La censura pertanto si appalesa fondata, in ragione della dedotta violazione dell’art. 95, comma 15, del D. Lgs. 50/2016 alla stregua del quale, giova ripetere: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia dell’offerta”, in argomento, ne viene fatta recentissima applicazione dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. 6013 del 2 settembre 2019, rilevandosi che: “la regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale” e, nel contempo, “traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici”. (…)
Pertanto, nella fattispecie, dopo che era stato sorteggiato per il sistema di calcolo della soglia di anomalia il criterio di cui alla lett. c)”, stabilizzatasi definitivamente la griglia dei partecipanti alla procedura selettiva, non v’era alcun margine per determinare un nuovo e diverso criterio di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta.
Sul punto, osserva in maniera dirimente, il Collegio che la eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta si pone, nell’ambito di una qualunque procedura di gara, quale elemento essenziale, fondamentale e caratterizzante della stessa (nel parere n. 782 del 30 marzo 2017 del Consiglio di Stato, adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017, si rileva che “il sorteggio costituisce, quindi, uno snodo cruciale della procedura di assegnazione concepita dal legislatore”), per modo che, anche a prescindere dal rispetto del c.d. principio dell’invarianza (che comunque ha per oggetto proprio il mutamento del criterio di valutazione dell’offerta anomala sorteggiato e non si vede come possa essere derogato) la variazione in corso di procedura (ovviamente, dopo che c’è l’estrazione a sorte di un criterio di verifica dell’anomalia dell’offerta) dei criteri in base ai quali si procede alla valutazione dell’anomalia, determina sempre una “mutazione genetica” della procedura di gara che, sostanzialmente, non è più la stessa.
La difesa della amministrazione resistente pone l’accento sulla natura sostanzialmente “convenzionale” (sembrerebbe volersi dire derogabile) che la normativa assegna alla soglia di anomalia, atteso che, avendo scelto di ricorrere alla piattaforma elettronica MEPA, non si potrebbe forzare il meccanismo automatico stabilito dal software che è garanzia proprio di trasparenza .
Secondo la difesa comunale, avendo attivato la gara sulla piattaforma MEPA, così come stabilito con la determina a contrarre e specificato nella manifestazione di interesse, non era possibile fare altrimenti se non aderire all’automatismo della piattaforma che impone di rifare il sorteggio della lettera per individuare la soglia dell’anomalia tra quelle previste dall’art. 97 co. 2 del Decreto legislativo 50/2016.
Osserva il Collegio che non può essere certo il limite di configurazione del sistema ovvero il software applicativo ad indurre l’operatore a violare la legge “subendo” le esigenze del sistema, fornendo una giustifica per tale violazione, atteso che della illegittimità commessa sarebbe in ogni caso, sempre e soltanto, responsabile l’operatore umano e non certo la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo.
Invero la sospensione della procedura ha la mera funzione di sblocco tecnico dell’applicazione telematica, al fine di rimettere in gioco le due imprese erroneamente escluse, ma il suo esito non è vincolante neppure sul piano strettamente operativo della piattaforma MEPA e comunque non può valere, in assenza di qualsivoglia modifica soggettiva o dell’espletamento di soccorso istruttorio, a fissare una nuova soglia di anomalia ai fini della gara; in sostanza il secondo sorteggio null’altro stava a significare che un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento della piattaforma MEPA, senza interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia, già fissata volta per tutte nel verbale (…).
In definitiva, preso atto che la violazione del principio inderogabile di cui all’art. 95, co. 15, del D.L. vo 50/2016 aveva, irrimediabilmente falsato l’andamento ed il buon esito della procedura di gara de qua, senza che il modus operandi dell’Amministrazione possa trovare giustificazione alcuna in costrizioni conseguenti a necessità tecniche legate al carattere automatizzato della procedura prescelta, il ricorso si appalesa fondato e va accolto.

Taglio delle ali – Effetto reale (non fittizio) – Offerta anomala – Non va accantonata – Esclusione automatica – Giustificazioni – Non occorrono (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 27.12.2019 n. 2979

La ricorrente ha contestato che la sua offerta doveva essere solo “accantonata” in sede di calcolo della soglia di anomalia trattandosi di mera operazione matematica nel corso della quale “l’esclusione” delle offerte che ricadono nelle ali sarebbe soltanto fittizia e limitata, appunto, ai soli fini del calcolo della media, tanto è vero che in nessuna parte dei verbali di gara è stata disposta la sua esclusione dalla gara; (…)

La questione posta riguarda l’effetto fittizio o meno del cd. “taglio delle ali” che è un metodo di calcolo dell’anomalia diretto a eliminare fin da subito le offerte fuori mercato, disciplinato nel caso di specie dall’art. 97 (“Offerte anormalmente basse”), comma 2-bis, del Codice degli Appalti, comma aggiunto dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (“Decreto Sblocca Cantieri”), convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, secondo il quale:
“Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;
e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

La ratio è quella di contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali. Se il meccanismo del “taglio delle ali” risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie, ciò implica che le offerte “tagliate” non vadano reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del Decreto legislativo n. 50/2016 (cfr. Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13);
Pertanto, le stazioni appaltanti escludono direttamente il concorrente ritenuto anomalo, senza che sorga la necessità di elaborare un giudizio tecnico sulla congruità dell’offerta e senza che possano essere presentate da parte dell’offerente eventuali spiegazioni sul prezzo: in tal caso, l’aggiudicatario è quello che ha presentato il prezzo più basso tra le offerte rimaste in gara, al netto del c.d. “taglio delle ali”, dopo l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale;

Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: conferma interpretazione MIT (TAR Brescia)

TAR Brescia, 08.11.2019 n. 968

Sul punto, anche TAR Brescia, 22.11.2019 n. 1007

Rilevato:
– che il punto controverso investe la natura del predetto valore da portare in diminuzione, dovendosi chiarire se si tratti di una “percentuale” oppure di un “valore assoluto”, soluzioni tra loro alternative e suscettibili di determinare un differente quantum di riduzione della cifra di partenza (la cd. “prima soglia”);
– che, recentemente, la giurisprudenza è pervenuta a soluzioni contrapposte;
– che, secondo il T.A.R. Sicilia Catania, 16/9/2019 n. 2191 “la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97, co. 2, lett. d) cit., indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, ord. n. 937 del 25/07/2019)”;
– che detta impostazione è stata condivisa dal MIT e dall’ANAC, nelle risoluzioni evocate da entrambe le parti del giudizio;
– che il T.A.R. Marche – 7/10/2019 n. 622 si è espresso in senso contrario, per cui “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza …”, e “dal confronto fra la disposizione previgente e l’attuale formulazione dell’art. 97 …. non vi è sostanziale differenza fra le due disposizioni, visto che il previgente art. 97, comma 2, lett. b), prevedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse fosse “….decrementata percentualmente di un valore pari a….”, mentre l’attuale disposizione, come detto, stabilisce che la “prima soglia di anomalia” sia “…decrementata di un valore percentuale pari al…”;
Considerato:
– che l’espressione introdotta dal legislatore non risulta facilmente intellegibile;
– che, tuttavia, un’attenta analisi del dato letterale induce ad aderire alla prima linea interpretativa enunciata (avallata dai pareri resi dal Ministero e da ANAC); [1]
– che, anzitutto, la locuzione “decremento” di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione;
– che la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è applicato come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”;
– che, al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla cd. “prima soglia”, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale;

[1] Le precedenti, prime pronunce applicative, anche in contrasto, nonché le indicazioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, già segnalati su questo sito, sono disponibili ai link di seguito.

Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: nuova circolare MIT

La nuova Circolare n. 8 del 24.10.2019 riguarda i casi di aggiudicazione con criterio del prezzo più basso codice degli appalti.

Per assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti, la Direzione generale per la regolazione e i contratti pubblici del MIT ha emanato la Circolare n. 8 del 24 ottobre 2019 con l’obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti indicazioni e modalità operative relativamente alle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

Nella circolare – in conformità all’art. 97, commi 2 e 2-bis del codice dei contratti, che introduce delle variabili tese ad impedire che siano predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia – sono sviluppati esempi di calcolo a seconda del numero delle offerte ammesse (rispettivamente pari o superiore a 15 ovvero inferiore a 15) e, nel caso in cui le offerte ammesse siano in numero inferiore a 15, è stata esplicitata la variazione della metodologia di calcolo connessa al valore risultante dal rapporto tra lo scarto medio aritmetico e la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse.

Le precedenti, prime pronunce applicative, anche in contrasto, nonché le indicazioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, già segnalati su questo sito, sono disponibili ai link di seguito.

 

 

Calcolo della soglia di anomalia dopo Sblocca Cantieri: prime applicazioni (TAR Milano)

TAR Milano, 25.07.2019 n. 937 ord.

Visto l’art. 97 c. 2 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 1 c. 20 lett. u) del D.L. n. n. 32/19, secondo cui, “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale” ivi indicato;
Dato atto
che secondo la ricorrente, l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97 c. 2 lett. d) cit., consisterebbe nella moltiplicazione tra i due valori percentuali ivi menzionati, mentre secondo la stazione appaltante, dovrebbe invece procedersi ad una sottrazione;
Ritenuto che, ad un sommario esame, il ricorso non sia assistito dal requisito del fumus boni iuris, considerato
che il significato letterale del termine “decrementare”, lungi dal richiamare univocamente l’operazione matematica suggerita dalla ricorrente, sembra piuttosto designare genericamente una sottrazione;
che l’espressione “valore percentuale” contenuta nell’art. 97 c. 2 lett. d) cit., non pare necessariamente una specificazione del predicato “decrementato”, quanto invece, riferita alla grandezza numerica oggetto di sottrazione;
che inoltre, l’interpretazione in questa sede prescelta, risulta essere stata seguita dallo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in risposta ad un quesito formulato sul punto da una centrale di committenza.

Sul punto si rinvia, su questo sito, a: “Calcolo della soglia di anomalia dopo il Decreto Sblocca cantieri: indicazioni MIT“. 

 

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Fattore di correzione – Corretta applicazione secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30.08.2018 n. 13 

L’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’.

La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria da Consiglio di Stato, sez. V, ord. 08.06.2018, n. 3472.

3.2. In punto di diritto va qui osservato che, a seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (recante ‘Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’), il comma 2 dell’articolo 97 del Codice (articolo rubricato ‘Offerte anormalmente basse’) stabilisce che: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: (…)

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Il c.d. ‘decreto correttivo’ del 2017 ha apportato una duplice modifica alle disposizioni che qui vengono in rilievo:

– in primo luogo, ha chiarito che la determinazione della soglia di anomalia secondo le previsioni in parola e le conseguenti operazioni di sorteggio sono operate dal RUP ovvero dalla commissione giudicatrice;

– in secondo luogo, ha chiarito che il c.d. ‘taglio delle ali’ finalizzato alla determinazione della media da assumere quale base di calcolo per la fissazione della soglia di anomalia debba interessare il venti per cento delle offerte ammesse – rispettivamente – con il maggiore e il minore ribasso, con arrotondamento all’unità superiore (nella precedente formulazione veniva semplicemente sancita una “esclusione del 10%”, senza ulteriori indicazioni).

Sempre dal punto di vista normativo va qui chiarito che il criterio di determinazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del nuovo ‘Codice dei contratti’, pur presentando alcuni punti di contatto con il pregresso criterio determinativo di cui al comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n 163, presenta altresì caratteri di indubbia novità, sì da rendere non utilizzabili (almeno, non in modo integrale) le acquisizioni conseguite nella vigenza di tale decreto legislativo.

Come è noto, infatti, il comma 1 dell’articolo 86, cit. stabiliva che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la verifica di anomalia avrebbe riguardato le offerte che presentassero “un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Pertanto, per ciò che riguarda la determinazione della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le principali novità che qui mette conto di segnalare rispetto all’attuale comma 2 dell’articolo 97 sono in particolare due.

In primo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 la determinazione della soglia di anomalia veniva affidata a un criterio matematico sostanzialmente univoco (sia pure temperato dal c.d. ‘taglio delle ali’ e dal meccanismo dell’incremento dello scarto medio aritmetico); al contrario il ‘Codice’ del 2016 ha affidato il compito di rendere non predeterminabile la richiamata soglia al meccanismo del sorteggio fra i diversi possibili metodi di computo di cui all’articolo 97.

In secondo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 era palese che le uniche offerte da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica (e quindi, della soglia di anomalia) fossero quelle ‘ammesse’, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’; al contrario il nuovo ‘Codice’ non fornisce immediata chiarezza circa le offerte da prendere in considerazione ai fini delle operazioni di computo di cui al più volte richiamato articolo 97, comma 2, lettera b).

Ed infatti:

– mentre (ai fini della fissazione della prima media aritmetica dei ribassi) è del tutto chiaro che essa debba essere determinata prendendo in considerazione le sole offerte ammesse a seguito del ‘taglio delle ali’;

– al contrario, non è del tutto chiaro se (ai fini dell’applicazione del c.d. ‘fattore di correzione’ di cui al comma 2, lettera b) la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all’esito del ‘taglio delle ali’ di cui alla medesima lettera b).

4. La questione interpretativa appena richiamata risulta rilevante ai fini della definizione della presente controversia in quanto (almeno nella prospettazione dell’appellante)

– laddove si opti (come ha fatto l’appellata ANAS) per l’interpretazione secondo cui la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” include i soli concorrenti che residuano al ‘taglio delle ali’, allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,310 per cento (con la conseguenza di determinare l’esclusione automatica dell’appellante, il cui ribasso percentuale offerto era del 29,497 per cento);

– laddove invece si opti (come auspicato dall’appellante, con opzione di fatto condivisa dall’ordinanza di rimessione – sul punto, v. infra -) per l’interpretazione secondo cui la richiamata locuzione farebbe riferimento, per la determinazione del fattore di correzione, a tutti i concorrenti ammessi (i.e.: anche a quelli interessati dal ‘taglio delle ali’), allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,606 per cento (con la conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata alla stessa appellante, la quale avrebbe formulato la prima delle offerte non anomale).

L’ANAS ha peraltro obiettato che l’appellante avrebbe tenuto sul punto un contegno ondivago, affermando in un primo momento che l’adesione alla tesi invocata dalla stessa appellante avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,393 per cento e, in un secondo momento, che l’adesione a tale tesi avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,606 per cento.

Si tratta di un aspetto che potrà essere valutato in sede di decisione di merito e che non impedisce di affrontare la questione di diritto demandata a questa Adunanza plenaria nei suoi termini generali.

5. Ora, come puntualmente riferito nell’ambito dell’ordinanza di rimessione, la previsione di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice’ ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti.

5.1. Secondo un primo orientamento (condiviso dal Collegio remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.

In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).

L’opzione interpretativa in questione è stata di fatto condivisa dall’ANAS (che vi si è conformata al fine di determinare la soglia di anomalia), dal primo Giudice e dallo stesso Collegio remittente.

Fra i principali argomenti a sostegno di tale tesi (peraltro, puntualmente indicati dall’ordinanza di rimessione), si richiamano qui:

– l’argomento (di carattere testuale) secondo cui se il Legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione’, avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”;

– l’argomento (di carattere sostanziale) secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione;

– l’argomento (di carattere logico) secondo cui, siccome l’articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte (una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch’essi distinti fra loro;

– l’argomento (di carattere sistematico) secondo cui se la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia, allora il richiamato criterio ‘dissociativo’ risulterebbe quello più coerente con la ratio legis, rendendo ancora più difficilmente predeterminabile la soglia di anomalia.

5.2. In base a un secondo orientamento (non condiviso dal Collegio remittente) la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo’.

Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).

6. L’Adunanza plenaria ritiene che prevalenti ragioni inducano a propendere per la seconda delle richiamate opzioni.

6.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che l’opzione in questione risulta ad oggi del tutto prevalente nella giurisprudenza di appello e che gli assunti logici e sistematici su cui si fondano i precedenti giurisprudenziali specifici risultano del tutto persuasivi.

In particolare, le sentenze della Quinta Sezione di questo Consiglio 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959 hanno aderito alla soluzione secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice dei contratti pubblici’, l’esclusione (rectius: accantonamento) delle offerte interessate dal taglio delle ali operi sia in relazione al calcolo della media aritmetica dei ribassi, sia in relazione alla somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi.

In particolare, la seconda delle richiamate decisioni ha condivisibilmente affermato (richiamando peraltro Consiglio di Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803) che elementi di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere] corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.

Nell’occasione si è sottolineato che non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.

In modo parimenti condivisibile si è escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.

Si è inoltre osservato che ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4803 del 2017)

Un tale effetto – come già stabilito con il precedente da ultimo richiamato – si rivelerebbe irragionevolmente contraddittorio, “poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge”.

6.2. Si osserva poi che l’opposta soluzione (dinanzi compendiata nella formula del ‘criterio dissociativo’) non risulta suffragata – e contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione – da elementi testuali di portata dirimente.

Se infatti il Legislatore, nell’ambito della medesima disposizione, ha dapprima utilizzato la locuzione “offerte ammesse” (abbinata al meccanismo del ‘taglio delle ali’) e poco oltre ha fatto riferimento ai “concorrenti ammessi”, non se ne inferisce in via necessaria che la seconda di tali locuzioni risulti incompatibile con il riferimento al meccanismo del taglio delle ali.

Al contrario, elementi di carattere testuale sembrano deporre nell’opposto senso per cui l’omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti “ammessi” stia a significare che in entrambi i casi il sintagma si riferisca a una platea parimenti omogenea (determinata all’esito del ‘taglio delle ali’).

6.3. Non risulta poi risolutivo al fine di suffragare la tesi opposta a quella qui indicata l’argomento secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte dell’articolo 97, comma 2, lettera b) sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione.

Ed infatti, la circostanza secondo cui la disposizione fa riferimento in ambo i casi ad offerte ‘ammesse’ non esclude (ma anzi, rafforza) l’esigenza di coerenza interna volta ad assicurare che in entrambi i casi si faccia riferimento a una platea di carattere omogeneo.

6.4. Per ragioni del tutto analoghe, il fatto che le due parti della disposizione facciano riferimento ad operazioni distinte (la determinazione di una media nel primo caso e di una sommatoria nel secondo) non indebolisce in alcun modo – ma semmai rafforza – l’esigenza per cui i termini di computo siano assunti in modo omogeneo per ciascuna delle due operazioni

6.5. Non appare inoltre risolutivo l’argomento secondo cui il criterio di carattere ‘dissociativo’ andrebbe preferito atteso che la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia.

Si osserva in senso contrario che l’argomento in parola poteva risultare persuasivo nella vigenza di un quadro normativo (quale quello di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006) il quale contemplava un’unica modalità per determinare le offerte anomale nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (ci si riferisce al criterio di cui all’articolo 86, comma 1 di quel ‘Codice’). Solo nella vigenza di tale corpus normativo infatti (e a fronte di dubbi interpretativi) poteva risultare effettivamente persuasiva l’adesione al criterio che impedisse in massimo grado la predeterminazione delle medie di gara da parte dei concorrenti, anche ricorrendo a basi di computo fra loro disomogenee.

Si osserva tuttavia che, nel diverso sistema introdotto dal nuovo ‘Codice dei contratti pubblici’, le richiamate esigenze risultano adeguatamente soddisfatte attraverso la scelta di demandare al sorteggio l’individuazione del criterio determinativo della soglia di anomalia.

Non risulta quindi necessario, ai fini di cui sopra, il ricorso ad ulteriori meccanismi volti ad introdurre elementi di disomogeneità fra le basi di computo. Il ricorso a siffatti meccanismi introdurrebbe infatti elementi di disomogeneità nell’applicazione di una disposizione sotto ogni altro aspetto coerente, senza che ciò risulti funzionale all’obiettivo di rendere non predeterminabili le medie di gara (obiettivo il cui perseguimento è invece affidato al meccanismo del sorteggio).

6.6. Si osserva infine che anche l’ANAC (sia pure con atti di portata non vincolante) ha aderito all’opzione interpretativa di cui sopra.

In particolare, le Linee Guida n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, nel testo aggiornato con la delibera n. 206 del 1 marzo 2018), al punto 5.2.6, sub k) hanno stabilito che “nel caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita della norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi”.

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Criterio del blocco unitario (o relativo) – Interpretazione – Applicazione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2018 n. 4821

Il ricorso solleva la questione, già oggetto di divergenti ricostruzioni interpretative nel vigore del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, (da ultimo superate dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5), della corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, giusta il criterio del c.d. taglio delle ali, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).
È noto che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario o c.d. criterio relativo (che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) – la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni – comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti:

a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo):

b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).
(…)

Devono, al riguardo, richiamarsi le considerazioni sulla base delle quali questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3821) ha già evidenziato che la regola del c.d. blocco unitario continui a trovare applicazione anche nel vigore del Codice degli appalti pubblici del 2016.
Anzitutto, è manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, non accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione indifferente rispetto al criterio in esame. Del resto, la citata disposizione regolamentare si limitava ad esplicitare una regola logica che la giurisprudenza amministrativa aveva ricavato dal sistema normativo ancor prima della sua introduzione.
A sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto. Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC).
Piuttosto – nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016 – miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.
Tali considerazioni di ordine logico e sistematico impongono dunque di interpretare l’art. (art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, coerentemente con la ratio legis e, dunque, in senso sostanziale e non meramente formale o letterale, dovendosi quindi ritenere che il termine “offerte” di maggiore o minore ribasso contenuto nella suddetta norma vada inteso in senso logico e non in senso numerico.

Taglio delle ali – Corretta applicazione del “fattore di correzione” – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS

Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), secondo alinea, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui si richiamano i “concorrenti ammessi” per il computo del cd. ”fattore di correzione”, per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.
Secondo una prima tesi, alla quale aderisce, dalla lettera del disposto di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si evidenzia la necessità di procedere al c.d. “taglio delle ali” per la determinazione della media aritmetica dei ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione.
Se il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare genericamente riferimento ai “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”.
Pertanto, l’operazione di somma dei ribassi è diversa dalla media aritmetica prevista dalla prima parte dell’art. 97, comma 2, lett. b).
Secondo una seconda tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza amministrativa sia di appello che di primo grado (cfr., per il grado di appello, le recenti sentenze sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959), per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, non ritenendosi che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
L’Adunanza plenaria si è già occupata del tema (ma non del caso di specie), già chiarendo il criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali (Cons. St., A.P., 19 settembre 2017, n. 5, su remissione della Sezione III con ord. 13 marzo 2017, n. 1151, stabilendo che, avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto: 
a) il comma 1 dell’art. 86, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;
b) il secondo periodo del comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.
Tale pronuncia conferma l’importanza di massima della questione del corretto criterio di calcolo delle soglie di anomalia, a valle delle incertezze (e delle conseguenti divergenti pronunce giurisprudenziali, specie di primo grado) derivanti dalla infelice formulazione lessicale delle relative norme, essenziale per garantire la correttezza degli appalti pubblici e la sostenibilità delle relative offerte.
fonte: sito della g.a.

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Offerte da considerare – Media aritmetica – Calcolo (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.05.2018 n. 2959

Oggetto del contendere è l’esatta modalità di applicazione del criterio di calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.
L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stato nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi; tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 1998 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto legislativo n. 50 del 2016).
La formulazione del testo di legge, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma (“incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”) può infatti essere interpretato, sia nel senso di incrementare la media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia.
Sennonché, già nel precedente di Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803 – avente formalmente ad oggetto il criterio di cui alla lettera e) dell’art. 97 cit., ma estensibile anche al criterio di cui alla lett. b) per omogeneità di ratio – si evidenzia come “elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.
Si tratta del resto di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
La norma in esame testualmente recita: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: […];
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
Ritiene il Collegio di dover confermare, al riguardo, l’interpretazione datane dal precedente di Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 435, dal quale nel caso di specie non vi è evidente ragione di discostarsi, secondo cui il modus procedendi va così ricostruito:
1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);
2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;
3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra”.
In pratica, per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, come correttamente aveva fatto la Regione appellante nel corso della procedura di gara.
Non può infatti condividersi la diversa interpretazione propugnata nella sentenza appellata, non ravvisandosi valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.
Non pare infatti che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Del resto, già il richiamato precedente di Cons. Stato, VI, n. 4803 del 2017, n. 4803 aveva evidenziato che la logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, sicché un metodo di calcolo che la prendesse in considerazione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, sarebbe intrinsecamente contraddittorio.
Da un lato, infatti, ai fini della prima e principale operazione (la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse), essa escluderebbe tali offerte a causa di questa presunzione; ma poi, ai fini della operazione di correttivo (la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media) le recupererebbe facendole partecipare a pieno titolo al calcolo stesso del correttivo.
Un tale effetto sarebbe irragionevolmente contraddittorio, poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge.

Soglia di anomalia – Calcolo – Metodo – Giurisprudenza contrastante

Secondo Consiglio di Stato, sez. VI, 17.10.2017 n. 4803  la “soglia di anomalia” va determinata nel seguente modo:

a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;
b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
e) si calcola ‒ sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c) ‒ lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;
g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.

Recentemente, TAR Venezia, 22.02.2018 n. 215 ha ritenuto che il chiaro tenore letterale della disposizione appena richiamata non ne consenta alcuna interpretazione ermeneutica di tipo sistematico, giacché da esso è possibile ricavare, in modo univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, secondo il principio “in claris non fit interpretatio”. La disposizione, in particolare richiede che la media dei ribassi percentuali sia calcolata sulla base di “tutte le offerte ammesse”, così dovendosi intendere comprese anche quelle fatte oggetto del c.d. “taglio delle ali”. Tale concetto è poi ribadito altre due volte nell’ambito della stessa disposizione, allorché si fa riferimento ai “concorrenti ammessi”.
A ciò va aggiunto che la lettera di tale formula di calcolo della soglia di anomalia non è affatto sovrapponibile a quella prevista dallo stesso articolo alla successiva lettera e), secondo cui il calcolo della soglia in questione deve essere realizzato secondo la «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9». In tale ultima disposizione, infatti, si fa riferimento all’ulteriore elemento concernente lo “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”, che autorizza invero una diversa interpretazione della norma da applicare, poiché, come osservato dal Consiglio di Stato, ove si tenessero in considerazione nel relativo computo anche le offerte già escluse con il taglio delle ali, “la stessa formula di calcolo diverrebbe disomogenea e irrazionale, perché, per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare” (così Cons. St., VI, 17 ottobre 2017, n. 4803).
Tenuto conto della non sovrapponibilità dei due metodi di calcolo rispettivamente contemplati alle lettere b) ed e) del secondo comma dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, non può quindi ritenersi dirimente per la soluzione della controversia in esame il precedente della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 4803 del 2017.
Inoltre, sul piano logico, la formula matematica contemplata dall’art. 97, comma 2, lettera b), cit., che consiste, come si è detto in un’operazione di somma di tutti i ribassi offerti, comprensivi delle “ali tagliate”, è volta a “individuare il primo decimale di tale somma, che, se dispari, comporta un’ulteriore operazione di riduzione della media aritmetica dei ribassi per una percentuale pari al decimale stesso. Essa, aggiungendosi alle precedenti operazioni di calcolo della media aritmetica, di cui al primo alinea della norma de qua (somma dei ribassi senza il conteggio delle cd. ali e divisione del relativo risultato per il numero di offerte conteggiate), mira al risultato di rendere ancora più casuale e, quindi, ingovernabile ex ante dai vari concorrenti, il meccanismo creato dal Legislatore all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 per il calcolo della soglia di anomalia delle offerte”, dando così un ulteriore “contributo all’eliminazione di possibili influenze delle offerte con finalità meramente distorsive” (così TAR Veneto, Sez. I, n. 923 del 2017).

Soglia di anomalia dell’offerta – Principio di invarianza – Applicazione (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 16.02.2018 n. 238

Ritiene il collegio, pur ribadendo la linea interpretativa già sposata con la pronuncia Tar Piemonte, sez. II, n. 631/2017, che la stessa non porti, alla luce della peculiarità del caso di specie, agli esiti prospettati in ricorso.
L’art. 95 comma 15 recita: “Ogni variazione (ndr della platea dei concorrenti) che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”
La corretta interpretazione dell’art. 95 comma 15 del nuovo codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, che individuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovvero nella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla sentenza di questo TAR, sez. II, n. 631/2017).
La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza.
Questo TAR si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota.
La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicchè non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia.
Ancora la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega.
Ciò nondimeno non può non prendersi atto della specificità del caso di specie, in cui nessuna delle due – talvolta contrastanti – finalità proprie della regola dell’invarianza della soglia (sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delle offerte economiche ed oggettiva semplificazione procedimentale) potrebbe essere soddisfatta seguendo la tesi dei ricorrenti, in quanto la cognizione del vizio delle offerte che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio è coincisa con la cognizione delle offerte economiche; in sostanza è nella stessa fase procedimentale che doveva essere sciolto il dubbio di ammissibilità dei concorrenti e doveva essere calcolata la soglia di anomalia.
Nel caso di specie, infatti, la disposta ammissione/esclusione non era legata ad una valutazione della documentazione amministrativa (come nell’ipotesi vagliata con la sentenza di questo TAR n. 631/2017, invocata dai ricorrenti), valutazione che fisiologicamente deve concludersi prima della fase di cognizione delle offerte economiche in quanto appartenente al precedente segmento procedimentale, bensì ad una carenza della stessa offerta economica oggetto di una prima “riserva di valutazione” da parte dell’amministrazione e non risolvibile a prescindere dalla cognizione delle offerte economiche.
In tale contesto qualsivoglia valutazione della stazione appaltante è stata necessariamente svolta ad offerte economiche note e criterio di calcolo della soglia di anomalia determinato, sicchè, nella scansione procedimentale, non è neppure astrattamente possibile garantire l’effetto di sterilizzazione della valutazione di ammissione dei concorrenti da ogni possibile considerazione di incidenza sull’esito della gara, perché tutti i necessari dati economici sono in quel momento già noti.
Ne consegue che resta ammissibile una valutazione “ponderata” da parte dell’amministrazione che, immediatamente rilevata una problematica delle offerte ed evidenziata una necessità di approfondimento del giudizio, ha esplicitato una riserva – sciolta a brevissimo e nella stessa fase procedimentale – esprimendo poi un giudizio definitivo alla luce del quale ha “definitivamente” calcolato la soglia di anomalia.
Lo stesso art. 95 co. 15 prevede che la platea delle offerte rilevanti per la determinazione della soglia di anomalia si cristallizzi all’esito della ammissione, esclusione o “regolarizzazione” e dunque tenga conto di tempestivi interventi di soccorso istruttorio; proprio con riferimento alla possibilità o meno di un soccorso istruttorio – sempre nell’ambito della stessa fase procedimentale di cognizione delle offerte economiche – la stazione appaltante ha ritenuto necessario formulare la propria determinazione previo approfondimento, dunque in due sedute successive. (…)

In definitiva pare al collegio che il meccanismo dell’invarianza della soglia:
a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);
b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);
c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici.

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Calcolo della media aritmetica – Modus procedendi corretto alla luce del Codice e del Comunicato ANAC 05.10.2016 (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.01.2018 n. 435

L’art. 97, comma 2 del nuovo codice costituisce disposizione assai “poco lineare”, che ha dato luogo a “numerosi dubbi interpretativi”, destinata a condurre, a seconda dell’esito del sorteggio fra i 5 metodi di calcolo della soglia di anomalia ivi previsti, a risultati della gara “radicalmente diversi”, sì che risulta “arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà della gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito”, dal momento che “quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate anomale nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato”.

All’infelicità redazionale della disposizione di cui trattasi ha inteso offrire un contributo migliorativo il richiamato Comunicato stampa del Presidente dell’ANAC del 5 ottobre 2016, avente ad oggetto “Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso”, secondo il quale la norma dovrebbe essere letta come se recitasse: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”, ove tuttavia un Fato maligno pare essersi accanito inserendo un refuso, giacché la parole “arrotondato all’unità superiore” andrebbero chiaramente riferite al “dieci per cento” e collocate dopo questo. In ogni modo, il Presidente dell’ANAC ha inteso ribadire che per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali.

In definitiva, il modus procedendi per dare applicazione alla disposizione de qua sembra doversi così ricostruire:
1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);
2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;
3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra.