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Sentenze

Equo compenso nei servizi di progettazione: indirizzo consolidato in attesa del Correttivo

TAR Reggio Calabria, 28.10.2024 n. 642

E’, infatti, “da escludersi che l’ammissibilità nelle gare de quibus di un ribasso oltre le soglie del D.M. del 2016 dell’importo a base di gara possa pregiudicare le finalità di tutela dei professionisti perseguite con la L. n. 49/2023, emergendo chiaramente dal relativo impianto generale che l’ambito precipuo della relativa applicazione riguardi i rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 c.c. (contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale nell’ambito di un lavoro autonomo) e più in generale tutti quei rapporti contrattuali caratterizzati dalla posizione dominante del committente, in cui può fondatamente porsi l’esigenza di ripristinare l’equilibrio sinallagmatico. L’espressa previsione dell’applicazione dell’equo compenso anche ai rapporti con la pubblica amministrazione non può valere, invece, a inferirne tout court l’operatività nell’ambito delle contrattazioni soggette alle regole dell’evidenza pubblica, risultando per contro i contratti pubblici aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura normalmente riconducibili ai contratti di appalto ex art. 1655 c.c..” (così T.A.R. Reggio Calabria, 25.07.2024, n. 483).
10. Chiarito quanto sopra, in linea di principio, e venendo al caso in esame, l’apprezzamento dell’infondatezza di tutte le censure poste a base del gravame passa dalla necessaria ricognizione di quali siano le reali ragioni, siccome desumibili dal tenore del provvedimento in contestazione, che hanno indotto Città Metropolitana di Reggio Calabria ad escludere la società ricorrente dalla gara in evidenza.
Per come già evidenziato al capo 2. della presente decisione, la stazione appaltante ha espulso dal confronto concorrenziale la -OMISSIS- s.r.l. non in quanto questa, azzerando le spese generali ed oneri accessori (con un ribasso del 100% delle stesse), avrebbe, sia pure indirettamente, eroso il compenso indicato nella lex specialis così incorrendo, in via immediata e diretta, nella violazione dei principi di cui alla L. n. 49/2023 bensì in quanto le giustificazioni – ondivaghe – rese dalla concorrente in questione sono state reputate non condivisibili.

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Servizi progettazione : equo compenso non applicabile alle procedure di gara regolate dal d.lgs. 36/2023

TAR Reggio Calabria, 24.10.2024 n. 632

10- Così ricostruita sinteticamente la vicenda, il Collegio osserva che la vicenda quivi scrutinata involge la tematica –risolutiva nell’ambito dell’odierno contenzioso- dei rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla l.n. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, recentemente affrontata da questo Tribunale.
In particolare, con sentenza n. 483 del 25.7.2024, alla cui disamina integrale si rimanda ex art. 60 e art. 74 c.p.a. per ragioni di economia espositiva, il Collegio:
-) ha richiamato i diversi orientamenti attualmente in campo, i quali sostengono, da un parte, l’assenza di antinomia tra la legge n. 49/2023 e la disciplina dei contratti pubblici, con conseguente piena operatività delle previsioni dettate dalla prima anche nel campo dell’evidenza pubblica e, dall’altra parte, l’incompatibilità tra i due sistemi normativi, con esclusione dell’applicazione delle regole del c.d. ‘equo compenso’ alle procedure di gara regolate dal codice dei contratti pubblici (§ 10 ss.);
-) ha preso posizione in merito aderendo alla seconda opzione ricostruttiva per le ragioni ivi diffusamente esposte (§ 11);
-) ha rimarcato -richiamando giurisprudenza parimenti recente (T.A.R. Salerno n. 1494/2024)- come sia il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta la sede appropriata nella quale misurare l’incidenza in concreto del ribasso operato sulla componente del ‘compenso’ sulla serietà dell’offerta e, allo stesso tempo, sulle soglie ‘minime’ stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali, nel senso che un ribasso eccessivo, tale da erodere in maniera significativa la componente del ‘compenso professionale’, ove non giustificato da adeguate e convincenti motivazioni di fatto (rivenienti dalle capacità ‘strutturali’ del concorrente, dall’interesse all’affidamento per l’arricchimento del curriculum professionale, dalle esperienze già maturate in progettazioni analoghe, etc.), potrebbe certamente essere valutato dalla stazione appaltante come indicativo di una scarsa serietà dell’offerta, con ogni conseguente determinazione.
Così chiarita la questione, deve però osservarsi che, in tema di sub-procedimento di anomalia, la consolidata giurisprudenza è nel senso che:
-) “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile; detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara” (Consiglio di Stato, Sez. III, 8.7.2022, n.5692);
-) più nel dettaglio, anche quanto al profilo motivazionale, “Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa nel suo insieme e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta. Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell’offerta; mentre è richiesta una articolata e approfondita motivazione laddove l’Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV, 30.1.2023, n. 1533; v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 4.11.2022, n. 9691; id., Sez. III, 20.7.2022, n. 6393).

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Taglio delle ali con “metodo A” dell’ allegato II.2. d.lgs. 36/2023 : esclusione delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia

TAR Catania, 12.09.2024 n. 3010

Come si evince dalla Relazione di accompagnamento del d.lgs. 36 del 2023, la quale costituisce un prezioso ausilio utile a ricercare “l’interpretazione autentica” delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che possono risultare di non immediata comprensione applicativa – e che costituisce «“materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”» – il Metodo A del calcolo della soglia di anomalia e la conseguente disciplina concernente l’esclusione delle offerte c.d. anomale si collocano in linea di continuità con quanto già previsto dal precedente d.lgs. 50 del 2016, il cui art. 97, stabiliva, in particolare:
– al comma 2-bis, che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; (…)”;
– al comma 8, che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. (…)”.
Dalla lettura della suddetta Relazione di accompagnamento, in particolare, si desume che il Metodo A “…replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019. La scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo è duplice. In primo luogo, esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C. (…)” (cfr. pag. 83 della Relazione).
Viene, quindi, confermata dal legislatore codicistico la piena operatività del metodo del c.d. taglio delle ali (cfr., sul punto, anche Ad. Plen., 19 settembre 2017, n. 5 in riferimento all’analogo metodo di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 – ora Metodo A dell’allegato II.2 – per la determinazione della soglia).
Ad ulteriore conferma di quanto sopra, la Relazione di accompagnamento riporta una tabella illustrativa (cfr. Tavola “Esito della gara secondo i diversi metodi”, pag. 85 della Relazione) ove vengono evidenziate, in termini applicativi, le differenze tra il Metodo A, da un lato, e i Metodi B e C, dall’altro (rispetto ai quali sono escluse solo le offerte superiori alla soglia di anomalia), preceduta da una spiegazione, in concreto, del primo metodo (Metodo A), ribadendosi che “(…).Vengono escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia (…)”.
È quindi certo, ad avviso di questo organo giudicante, che il legislatore codicistico sia incorso in una svista nella formulazione normativa adoperata nel suddetto allegato II.2, come anche confermato – a contrario – dall’analisi del Metodo B e del Metodo C di calcolo della soglia di anomalia, i quali presentano loro specifiche peculiarità tali da giustificare l’esclusione soltanto delle offerte superiori alla soglia di anomalia individuata.
L’interpretazione sostenuta dalla Stazione appaltante, che pure invoca il dato letterale del punto 3) del Metodo A dell’allegato II.2, si scontra – quindi – sul piano dell’interpretazione sistematica con le sopra esposte considerazioni.
Tale linea interpretativa risulta, peraltro, coerente con quanto rilevato dall’ANAC con il Parere di cui alla Delibera n. 536 del 21.11.2023, la quale ha evidenziato la volontà del legislatore di non compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto e di salvaguardare la continuità con la previgente normativa di cui al pregresso d.lgs. 50 del 2016.
Deve quindi ritenersi che, in applicazione corretta del suddetto Metodo A, l’offerta che presenti un ribasso percentuale “pari” alla soglia di anomalia debba essere automaticamente esclusa insieme alle offerte di ribassi superiori, come già previsto dalla disciplina previgente.
Tale conclusione risulta del resto in linea con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma espressamente che: “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”. Con il principio de quo il legislatore ha, quindi, sancito che la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l’interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, che può essere raggiunto solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12.12.2023, n. 3738).
L’estromissione dalla gara di un operatore la cui offerta sia “pari” – e non soltanto superiore – alla soglia di anomalia calcolata nell’ambito delle procedure in cui trova applicazione il suesposto Metodo A dell’allegato II.2. del d.lgs. 36 del 2023 è, invero, coerente con l’obiettivo dell’Amministrazione ministrazione di tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto, ad avviso del Collegio, anche mediante un’applicazione della disciplina de qua che conduca ad escludere dalla competizione chi abbia offerto un prezzo che – proprio perché pari alla soglia di anomalia nell’ambito – può essere indice del mancato rispetto di quei presìdi di qualità ed efficienza della commessa che l’operatore è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere.

Sentenze

Metodo A allegato II.2 d.lgs. 36/2023 : esclusione automatica offerte di importo pari o superiore alla soglia di anomalia

Consiglio di Stato, sez. VII, 01.07.2024 n. 5780

6. L’odierna appellante sostiene, con il primo motivo (pp. 5-14 del ricorso), che il quadro normativo introdotto con il nuovo codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 36 del 2023 – prevede che, a prescindere dal metodo concretamente adottato, l’offerta è da considerarsi anomala soltanto allorché il ribasso sia “superiore” alla soglia di anomalia.
6.1. In particolare, laddove trovi applicazione il Metodo A, l’esclusione automatica trova applicazione soltanto con riferimenti agli «sconti superiori alla soglia di anomalia» e non anche agli sconti “pari” alla medesima, come letteralmente prevede il punto 3 del Metodo A di cui all’Allegato II.2 al codice.
6.2. Nel caso di specie, lo sconto del 27,23% proposto dal r.t.i., odierno appellante, essendo “pari” alla soglia di anomalia calcolata dal Politecnico, non poteva considerarsi anomalo e, dunque, non poteva essere escluso automaticamente, come invece ha erroneamente fatto la stazione appaltante.
6.3. Il primo giudice era chiamato a risolvere una questione che oggettivamente è caratterizzata da evidenti margini di assoluta novità e incertezza, come rilevato dalla stessa ANAC nella delibera n. 356 del 21 novembre 2023, dal Politecnico di Torino nei provvedimenti impugnati, nonché dallo stesso Politecnico e dalla controinteressata nelle rispettive difese, e per tali ragioni l’appellante ha dedotto che la risposta giurisdizionale fornita dal giudice di primo grado sia del tutto insoddisfacente e inadeguata, poiché la motivazione della sentenza impugnata si è limitata a tre frasi assolutamente carenti di un adeguato impianto motivazionale a sostegno della decisione.
6.4. Come emerge chiaramente dal testo dell’allegato II.2 al codice, la disciplina prevista al Metodo A prevede espressamente al punto 3 che l’esclusione automatica delle offerte si applichi soltanto agli «sconti superiori alla soglia di anomalia» e non anche agli sconti “pari” alla medesima e, diversamente da quanto statuito dal Tribunale nella sentenza qui impugnata, il testo di legge sarebbe formulato chiaramente nel senso che un’offerta pari alla soglia di anomalia non deve essere automaticamente esclusa.
6.5. Tale circostanza sarebbe confermata da una lettura sistematica dei tre metodi contenuti nell’Allegato II.2, in ciascuno dei quali è previsto che l’anomalia di un’offerta si configura esclusivamente per quelle che presentano uno sconto “superiore” alla soglia di anomalia individuata:
– metodo A, punto 3: «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi»;
– metodo B, punto 2: «Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”»;
– metodo C, punto 3: «Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi.».
6.6. Non vi sarebbe dubbio, dunque, che ciascuno dei tre metodi di calcolo della soglia di anomalia indicati nell’Allegato II.2 preveda la regola per la quale un’offerta è da considerarsi anomala soltanto se la stessa prevede un ribasso “superiore” alla soglia di anomalia e non anche nel caso in cui il ribasso sia “pari” alla medesima.
6.7. In considerazione di quanto esposto, deduce ancora l’appellante, non sarebbe obiettivamente comprensibile l’iter logico-giuridico seguito dal primo giudice, che ha fatto menzione di una asserita «doverosa interpretazione sistematica – coerente con l’evoluzione nel tempo della normativa e con la sua relativa ratio», di cui tuttavia non si scorge traccia e che, comunque, non è stata minimamente spiegata nella motivazione della sentenza impugnata.
6.8. Da ultimo, nella memoria depositata il 21 giugno 2024 l’appellante, sviluppando ulteriormente le proprie argomentazioni difensive, ha sostenuto che il manifesto errore finora compiuto dalla giurisprudenza pronunciatasi sul tema è quello di confondere la norma disciplinante il metodo di calcolo della soglia di anomalia (punti 1 e 2) con la (nuova) norma precettiva disciplinante l’esclusione automatica dell’offerta (punto 3) perché, a ben vedere, i punti 1 e 2 del Metodo A disciplinano esclusivamente il metodo di calcolo (in sostanziale continuità con le regole del vecchio codice contenute all’art. 97, commi 2 e 2-bis) e, per contro, la norma “precettiva” disciplinante l’esclusione automatica, introdotta al punto 3 del Metodo A, è manifestamente differente da quanto previsto all’art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 e rappresenta una evidente addizione operata dal d. lgs. n. 36 del 2023.
6.9. Da un lato, il previgente regime di cui all’art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevedeva l’esclusione automatica per le offerte che presentavano un ribasso “pari o superiore” alla soglia di anomalia calcolata con il metodo di cui ai commi 2 e 2-bis, mentre, dall’altro lato, il nuovo regime disciplinato al punto 3 del Metodo A (Allegato II.2) prevede che ad essere automaticamente esclusi sono «gli sconti superiori alla soglia di anomalia» calcolata secondo i metodi di cui ai precedenti punti 1 e 2 e pertanto, laddove a pag. 82 della Relazione al nuovo codice si legge « Metodo A -Questo metodo replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (…)», tale affermazione riguarderebbe solamente il metodo di calcolo della soglia di anomalia (invero i punti 1 e 2 del “Metodo A” si pongono in continuità con i metodi disciplinati al previgente art. 97, commi 2 e 2-bis), non anche la “norma precettiva” che disciplina il meccanismo di esclusione automatica, ieri contenuta al comma 8 dell’art. 97, e oggi contenuta al punto 3 del “Metodo A”.

7. Le argomentazioni dell’appellante non meritano condivisione.

8. La questione sottoposta in primo grado al Tribunale e qui riproposta, come rileva l’appellante, era ed è fondamentalmente la seguente e, cioè, se, in applicazione del d. lgs. n. 36 del 2023, debba essere escluso o meno l’operatore economico che ha offerto un ribasso coincidente con la soglia di anomalia calcolata dalla stazione appaltante.
8.1. Ora, se anche è vero, come sostiene l’appellante, che la motivazione della sentenza qui impugnata è eccessivamente stringata e non si è misurata sufficientemente sul piano argomentativo con le deduzioni difensive di FSI, nondimeno la conclusione a cui essa è pervenuta si deve ritenere corretta per le ragioni che qui si vengono ad esporre.
8.2. Certamente, il punto 3 del metodo A dell’allegato II.2 al codice dei contratti pubblici sconta una infelice formulazione letterale, frutto di una evidente svista legislativa e di un difettoso coordinamento con le precedenti previsioni dei punti 1 e 2, allorché prevede, come si è accennato, che «tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi» e non, come invece prevedeva l’art. 97, comma 8, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, che anche gli sconti pari a detta soglia sono automaticamente esclusi.
8.3. Ma che si tratti di una svista – alla quale porre rimedio opportunamente in un futuro intervento correttivo da parte del legislatore – non è dimostrato solo dalla considerazione, pur rilevante, che il nuovo codice dei contratti pubblici ha inteso porsi in linea di ininterrotta, perfetta e totale continuità con quello precedente, sicuramente quanto alla conferma del metodo del c.d. taglio delle ali – v., sul punto, anche Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 in riferimento all’analogo metodo di cui al d. lgs. n. 163 del 2006 – (ora metodo A dell’allegato II.2) per la determinazione della soglia, come si evince dalla Relazione di accompagnamento agli articoli e agli allegati di questo Consiglio di Stato, secondo cui tale metodo «replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019» perché «esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C» .
8.4. La perentorietà delle affermazioni contenute nella Relazione risulta ancor più di conforto al convincimento reiettivo del Collegio laddove si consideri che quest’ultima assume le vesti di una sorta di “interpretazione autentica” delle norme contenute nel codice, posto che nella premessa alla Relazione illustrativa (e, segnatamente, alla p. 7) è stato espressamente chiarito che «anche le novità sono molteplici, tutte analiticamente illustrate nella relazione di accompagnamento, un “materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”».
8.5. A confortare l’assunto che si tratti di una svista depone soprattutto la considerazione logica che la soglia di anomalia determinata in base a tale metodo, calcolata appunto attraverso l’operazione matematica dell’accantonamento del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte rispettivamente di maggior ribasso e di minor ribasso, comporta che lo sconto pari a tale soglia sia, appunto, esso stesso anomalo e passibile di immediata esclusione, a differenza del metodo B, dove invece vale il contrario (v. punto 2), in quanto tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia determinata in base a tale ultimo metodo sono, al contrario, non anomali.
8.6. Quanto al metodo C, infine, la previsione di cui al punto 3 per la quale solo gli sconti superiori alla soglia determinata sono esclusi si spiega, ancora una volta, con la peculiarità di tale metodo, derivante dall’esperienza internazionale con metodi simili, in ragione del quale, come bene illustra la citata Relazione agli articoli e agli allegati (p. 84), la stazione appaltante «applica una componente randomica allo sconto di riferimento per definire la soglia di anomalia» e «lo sconto maggiore tra quelli non superiori a tale soglia vince», non senza precisare che «questa componente randomica implica che nel Metodo C tutte le offerte possano essere indicate come anomale; in questo caso si deve ricorrere alla valutazione in contraddittorio e non al nuovo espletamento della gara».
8.7. È dunque illogico, e contraddittorio con le stesse previsioni di cui ai punti 1 e 2 del metodo A secondo cui «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata», che l’offerta recante uno sconto pari alla soglia non sia esclusa in quanto, lo si ripete, la soglia fissata in base al metodo è proprio il limite iniziale o, se così può dirsi, la porta varcata la quale ha inizio l’anomalia e ciò si evince chiaramente dalla tabella esemplificativa contenuta nella citata Relazione (p. 85), recante “Esito della gara secondo i diversi metodi”, la quale mostra che l’offerta L, che ha presentato uno sconto pari alla soglia di anomalia determinata – nel caso preso ad esempio dalla Relazione – nel 13%, è esclusa.

9. L’interpretazione sostenuta dall’odierna appellante, che pure invoca il dato letterale del punto 3 del metodo A dell’allegato 2.II, si scontra sul piano dell’interpretazione sistematica con le considerazioni, di cui si è detto, che inducono alla sicura reiezione del motivo.
9.1. Come hanno rilevato l’ANAC nel citato parere di cui alla delibera n. 536 del 21 novembre 2023 e le prime pronunce dei Tribunali amministrativi regionali che hanno affrontato la questione, infatti, un’interpretazione sistematica della normativa non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma, al contrario, come sottolineato più volte nella Relazione di accompagnamento al codice, si coglie l’intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa.
9.2. A tacer d’altro, ciò risulta immediatamente evidente dall’esempio sopra citato al § 8.7. e inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione della Relazione stessa, che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto sin qui si è detto nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

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Deve ritenersi anomala una offerta con utile modesto ?

TAR Bari, 06.06.2024 n. 709

In casi analoghi, il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare che “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Consiglio di Stato, sentenza n. 4559 del 5 maggio 2023). Ne discende che, solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta, caratteristiche non presenti nella fattispecie in esame.

Si rileva, inoltre, che, nel caso in esame, l’elaborazione dell’offerta di gara costituiva una scelta dell’operatore strutturabile anche con modalità asimmetriche e caratterizzata da una vera e propria “discrezionalità privatistica”, insuscettibile di un sindacato intrinseco del Giudice amministrativo, il quale può prenderla ad esame entro limiti circoscritti e, soprattutto, in via mediata, considerato che detto sindacato è, di fatto, esercitabile solo attraverso il vaglio di come sia stata esercitata la discrezionalità della Stazione appaltante che, sull’offerta in questione, esprime la valutazione d’uopo sua propria.

Era in altri termini un fatto di libertà di iniziativa imprenditoriale della società partecipante (cfr. art. 41 Cost.) confezionare l’offerta con modalità anche oggettivamente peculiari, purché ovviamente venisse rispettato il criterio della remuneratività in concreto e purché il vaglio dell’Amministrazione avesse in definitiva condotto ad una valutazione (non irrazionale o irragionevole) di preferenza per l’offerta in concreto formulata.

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Soglia di anomalia, accantonamento delle ali ed esclusione offerte secondo il “Metodo A” dell’ allegato II.2 al d.lgs. 36/2023

TAR Lecce, 01.03.2024 n. 304

Ritenuto che il ricorso non sia meritevole di accoglimento, giacché:
– la lettera d’invito al paragrafo 6.2.2. riproduce, quale metodo di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia, il “Metodo A” di cui all’All. II.2. del nuovo Codice degli Appalti, prevedendo con riferimento alla fattispecie che ne occupa (ammissione alla gara di un numero di offerte inferiori a 15), quanto segue: “…la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte…si procederà come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; […]”;
– la norma codicistica richiamata dispone, inoltre, che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore” (v. D. Lgs. n. 36/2023 – All. II.2 “Metodo A”, par. 3);
– l’interpretazione letterale delle suddette disposizioni depone univocamente nel senso che le offerte ricomprese nelle ali siano “da accantonare” momentaneamente, prevedendosi la sanzione espulsiva soltanto per le offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, per come determinata in esito alle relative operazioni di calcolo;
– nel caso di specie, è incontestato che l’offerta della controinteressata aggiudicataria sia posta al di sotto della soglia di anomalia, sicché, pur essendo stata accantonata, essa è stata legittimamente valutata ai fini dell’aggiudicazione della gara, in quanto miglior offerta non anomala;
– peraltro, il ridetto “Metodo A” replica il metodo introdotto dal previgente art. 97, commi 2 e 2-bis, del D. Lgs. n. 50/2016, in ordine alla cui interpretazione la condivisibile e costante giurisprudenza ha statuito che “…le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.” (Cons. Stato, Sez. V, n. 1808/2022; cfr. anche, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 5750/2021; TAR Calabria, n. 224/2023; TAR Salerno, Sez. I, n. 1032/2021).

Domande | Risposte

Soglia di anomalia ed esclusione delle offerte con ribasso superiore : interpretazione sistematica Metodo A dell’ Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023

In ordine Metodo di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (che, a prima vista, al punto 1 ed al punto 3 evidenzia due previsioni improntate a contrastanti principi) si rileva la necessità di una interpretazione sistematica in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C del medesimo Allegato e, pertanto, nel senso di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia (in tal senso si è recentemente espresso il TAR Firenze con ordinanza n. 120 del 23.02.2024).

METODO A
1) Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata;  al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale, pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).
2) Quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a zero virgola quindici, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica);
e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a zero virgola quindici, la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).
3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all’impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato. In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio.

Sentenze

Taglio delle ali : non comporta definitiva esclusione delle offerte scartate (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2022 n. 1808

11. – Come risulta dall’esposizione contenuta nei paragrafi precedenti, l’unica questione su cui si incentra la controversa è costituita dall’interpretazione dell’art. 97, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, dovendosi stabilire se le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, rientranti nel 10% delle offerte ammesse, accantonate ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, debbano ritenersi (anche) definitivamente escluse dalla procedura di gara.
11.1. – Sul punto va precisato, anzitutto, che la disposizione, nella versione attuale, è stata introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. t), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (che in sede di conversione, dopo la legge 14 giugno 2019, n. 55, è diventato l’art. 1, comma 20, lett. u), del decreto-legge cit.). Nel testo vigente della disposizione, applicabile alla fattispecie, si fa riferimento solo alle «offerte ammesse», così eliminando la contrapposizione con la platea dei «concorrenti ammessi» contenuta nel testo precedente dell’art. 97, comma 2, lett. b) (oggetto della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 13 del 2018). Si può considerare quindi superata la questione della individuazione delle due categorie di offerenti.
11.2. – Mantenendosi sempre sul piano letterale, occorre ancora porre in rilievo che l’art. 97, comma 2-bis, lettera a), con riferimento alle offerte che non rientrano nel meccanismo di calcolo della media aritmetica dei ribassi, utilizza l’espressione «offerte da accantonare», che appare, per le ragioni che si diranno, sicuramente più appropriata e maggiormente idonea a definire le limitate conseguenze giuridiche della decisione di paralizzare gli effetti dei ribassi contenuti in dette offerte sulla determinazione della soglia di anomalia.
11.3. – La disposizione, inoltre, come si è visto, assoggetta al medesimo trattamento giuridico sia le offerte di maggior ribasso che quelle di minor ribasso, neutralizzando i loro effetti ai fini del calcolo della media aritmetica di cui alla lettera a) del comma 2-bis. Ne deriva che, se fosse corretto l’assunto dell’appellante, dovrebbero essere definitivamente escluse dalla procedura di gara anche le offerte con il minor ribasso. Conseguenza che appare non solo in contrasto con il principio europeo che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche, e che comunque finirebbe con l’introdurrebbe un’ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, ma implicherebbe anche l’evidente contraddizione con la funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (che, appunto, ha lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia «anormalmente alte»). […]
12. – In conclusione, come emerge dalle osservazioni sopra esposte, le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.

Sentenze

Decreto Semplificazioni : meccanismo eterointegrativo di esclusione automatica delle offerte in caso di appalti sotto soglia al prezzo più basso

TAR Palermo, 31.01.2022 n. 265

Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).
Tale disposizione stabilisce che “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”.
Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).
Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).
Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).
Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente.

Sentenze

Soglia di anomalia – Regione Sicilia – Sentenza Corte Costituzionale n. 16/2021 – Effetti

TAR Catania, 29.03.2021 n. 986

Occorre, innanzitutto, premettere che con sentenza n. 16/2021 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge n. 13/2019 per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. , trattandosi di disposizione in contrasto con quelle contenute nell’art. 95 e nell’art. 97 del codice dei contratti pubblici di competenza esclusiva statale poiché riconducibili alla materia “tutela della concorrenza”; l’art. 4 della l.r. 13/2019 è stato dichiarato incostituzionale nella sua interezza, vale a dire sia sotto il profilo rilevato dalla parte ricorrente (metodo di calcolo dell’anomalia di cui al comma 1° dal secondo periodo in poi, e comma 2°, v. capo n.5 della sentenza della Corte Costituzionale) sia, prima ancora, sotto il profilo dell’utilizzazione “obbligatoria” del solo criterio del prezzo più basso (comma 1°, primo periodo) “per gli appalti di lavori d’importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l’affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo” ( v. capo n. 4 della sentenza della Corte Costituzionale).

[…]

va osservato che nel caso in esame il bando di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione il criterio “facoltativo” (id est rimesso alla valutazione della stazione appaltante) del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4°del D.lgs. 50/2016 e, quindi, un criterio conforme alla disciplina “nazionale”; prevedeva, invece, che il calcolo della soglia di aggiudicazione sarebbe stato effettuato in conformità all’art. 4 della l.r. 13/2019 (v. art. 15 del disciplinare). Ne consegue che, nella fattispecie in esame, l’effetto della declaratoria di incostituzionalità opera nei soli confronti del criterio di determinazione della soglia di anomalia (e non del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso che risulta conforme alla disciplina nazionale) con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta sulla base di una disposizione normativa regionale dichiarata costituzionalmente illegittima.

Quanto agli effetti di tale annullamento esso non può, tuttavia, determinare l’automatica aggiudicazione in favore della ricorrente, bensì la ripetizione delle operazioni di gara dalla fase di determinazione della soglia di anomalia con applicazione del criterio previsto dalla disciplina nazionale in sostituzione di quello previsto dalla normativa regionale dichiarata illegittima.

Non può, invece, condividersi quanto sostenuto dalla controinteressata in punto di integrale rinnovazione della gara poiché, per le ragioni già esposte in precedenza, la declaratoria di illegittimità costituzionale investe solo il metodo di determinazione della soglia di anomalia e non il criterio di aggiudicazione non sussistendo, quindi, alcuna esigenza di consentire alle imprese la modificazione delle offerte “in ragione della nuova regola di selezione”.

Sentenze

Invarianza della soglia di anomalia – Limiti – Illegittimità della lex specialis – Ricalcolo – Ammissibilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.2021 n. 2047

I motivi, tutti incentrati sull’esatta enucleazione dell’ambito del principio di invarianza della soglia di anomalia, sono fondati.
L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
[…]
La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
Nella fattispecie controversa deve escludersi che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale, finalizzata ad ottenere ciò che l’appellata definisce “effetto biliardo”.
La riprova di quanto ora osservato è individuabile nell’effetto paradossale che altrimenti, e cioè non ammettendo il ricalcolo della soglia di anomalia, si sarebbe determinato, vanificando l’effetto della riammissione in gara di sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis, sì da imporre all’amministrazione, interessata a ricostituire la conformità della situazione di fatto con quella di diritto, nel perseguimento dell’interesse pubblico, l’annullamento dell’intera procedura di gara. Detto in altri termini, la tesi più rigorosa dell’immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza appellata, condurrebbe all’aporia di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

Sentenze

Modulistica errata – Mancata aggiudicazione – Risarcimento per equivalente – Danno – Calcolo (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 18.08.2020 n. 619

Sull’azione di risarcimento
16. L’art. 95 comma 15 del D.lgs. 50/2016 non consente di adeguare la soglia di anomalia alle variazioni nel numero dei concorrenti intervenute dopo la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, neppure se tali variazioni siano la conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.
17. La norma tutela evidentemente la stabilità delle operazioni di gara, ma, se applicata anche ai concorrenti esclusi per superamento della soglia di anomalia, si traduce nella negazione dell’aspettativa al subentro nell’aggiudicazione. La riammissione alla procedura di gara presuppone infatti la modifica della soglia di anomalia, e questa, a sua volta, presuppone che si possa agire per ottenere l’esclusione di alcuni dei concorrenti che avevano contribuito a formare la suddetta soglia.
18. Persa l’azione di risarcimento in forma specifica, rimane unicamente il ristoro per equivalente. Nel caso in esame, come evidenziato dalla sentenza n. 366/2018, l’azione di risarcimento per equivalente non è stata consumata dal ricorso n. 1052/2017, e dunque può essere esercitata nel presente giudizio.
19. Appare rispettato il termine di 120 giorni ex art. 30 comma 5 c.p.a., essendo l’azione di risarcimento per equivalente subordinata all’accertamento tramite sentenza della non percorribilità della via del risarcimento in forma specifica.

Sulla modulistica dell’offerta economica
20. La CUC ha adottato e caricato sulla piattaforma Sintel due diversi modelli B, per la formulazione dell’offerta economica. Solo il secondo era però conforme all’art. 95 comma 10 del D.lgs. 50/2016, in quanto prevedeva un campo dedicato al costo della manodopera, informazione necessaria per le verifiche obbligatorie sul rispetto delle retribuzioni riportate nelle apposite tabelle ministeriali.
21. I concorrenti non erano tenuti a utilizzare il modello B caricato sulla piattaforma Sintel, ma dovevano fornire, a pena di esclusione, informazioni equivalenti.
22. In mancanza dell’informazione sul costo della manodopera non era ammissibile il soccorso istruttorio, perché sarebbe stata data ai concorrenti la possibilità di integrare l’offerta a posteriori (v. CS Ap 2 aprile 2020 n. 8). Una forma attenuata di soccorso istruttorio era però possibile nella pendenza del termine di presentazione delle domande, mediante l’invito a sostituire l’offerta già presentata con una nuova offerta contenente anche l’informazione eventualmente mancante. Questa soluzione è stata in effetti adottata dalla CUC nei confronti delle tre imprese che avevano già presentato la propria domanda alla data del 19 settembre 2017 (v. Report della Procedura – doc. 4.3 di parte ricorrente, pag. 847, 850, 869).
23. Non avendo ripetuto il medesimo invito individuale anche nei confronti dei concorrenti che hanno presentato le rispettive domande dopo il 19 settembre 2017, la CUC ha accettato il rischio che qualcuno di questi potesse fare confusione tra le due versioni del modello B apparse sulla piattaforma Sintel. In questo modo, è stato accettato anche il rischio che la soglia di anomalia si formasse con riferimento a concorrenti che avrebbero dovuto essere esclusi. Questo poneva un’ulteriore difficoltà, in quanto, se fosse stata disposta l’esclusione, i concorrenti avrebbero potuto sostenere che il loro errore era stato causato dal comportamento mutevole e poco trasparente della CUC. Una volta deciso di non escludere nessuno, però, la CUC ha automaticamente danneggiato i concorrenti che avevano un legittimo interesse a far calcolare la soglia di anomalia solo sulle offerte formulate correttamente, tenendo conto che dopo l’ammissione delle offerte la soglia di anomalia, in base all’art. 95 comma 15 del D.lgs. 50/2016, è immodificabile.
24. La ricorrente, che ha perso l’aggiudicazione proprio a causa dell’inadeguata gestione della modulistica dell’offerta economica da parte della CUC, ha quindi diritto a un risarcimento per equivalente.

Sul calcolo del danno
25. La prima voce di danno, ossia il lucro cessante, deve essere calcolata sulla base dell’importo ribassato indicato nell’offerta economica (€ 400.583,12), senza gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso (€ 17.824,61), e al netto dei costi che la ricorrente avrebbe sostenuto se avesse eseguito l’appalto. La principale spesa è quella relativa al costo della manodopera, che la stessa ricorrente nella propria offerta economica ha quantificato in € 352.160,29. Un’ulteriore spesa è costituita dai costi aziendali per la sicurezza dichiarati nell’offerta economica (€ 3.389,43). Depurato da queste due spese, l’utile della ricorrente scende a € 45.033,40. Occorre poi tenere conto del costo dei materiali, che può essere quantificato in via equitativa in circa un terzo dell’utile residuo. Il lucro cessante è quindi stimabile in € 30.172,38.
26. La seconda voce di danno, ossia la perdita di chance, non può essere riconosciuta, in quanto costituisce una duplicazione della prima. Se viene risarcito il lucro cessante per la perdita dell’aggiudicazione, sul presupposto che in una procedura corretta l’aggiudicazione sarebbe toccata alla ricorrente, non vi sono margini per calcoli probabilistici sull’esito della gara, né per individuare in tale probabilità una perdita da reintegrare.
27. È invece dovuta la terza voce di danno, ossia il danno curricolare. La base di calcolo non può tuttavia essere costituita dall’intero valore dell’appalto, ma solo dalle lavorazioni per le quali il mancato accumulo di esperienza professionale, impedendo la progressione all’interno delle qualificazioni SOA, determina anche un verosimile rallentamento dello sviluppo aziendale. Nello specifico questa condizione sussiste solo per la categoria OS3 classifica I (€ 187.040,00), e per la categoria OS30 classifica I (€ 51.349,87). In via equitativa, la perdita di future opportunità lavorative può essere stimata nel 5% delle lavorazioni interessate, ossia in € 11.919,49.

Sentenze

Invarianza della soglia di anomalia e delle medie – Gara in fase di verifica dei requisiti – Non applicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 13.07.2020 n. 269

Il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte) è inteso a salvaguardare e rendere prioritario l’interesse delle amministrazioni alla continuità degli assetti giuridico/economici da esse stesse costituiti, quale espressione del principio di efficienza dell’azione pubblica, con l’escludere che mutamenti nella compagine concorrenziale delle procedure di appalto possano rimettere in discussione paradigmi definiti e consolidati dalla chiusura di alcuna delle fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia o al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ma per le stesse logiche deve essere escluso che detto principio trovi applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti. Come nelle fattispecie di aggiudicazione provvisoria, laddove la gara non è definitivamente conclusa e la definitiva aggiudicazione è subordinata all’accertamento dei requisiti dichiarati dalle imprese concorrenti sia per l’ammissione in gara che per le offerte. In queste circostanze non sono apprezzabili interessi delle stazioni appaltanti alla continuità delle scelte operate, le quali sono per volontà delle stesse amministrazioni soggette alla riserva delle verifiche. Consegue che sia la soglia di anomalia che le medie possono, e debbono, essere rimodulate all’esito degli accertamenti compiuti qualora conclusi dall’esclusione della compagine imprenditoriale aggiudicataria in via provvisoria, per accertata assenza di requisiti soggettivi o dell’offerta.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Soglia di anomalia – Decremento percentuale – Modalità di calcolo (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.06.2020 n. 3974

3.2. L’attuale formulazione dell’art. 97 (Offerte anormalmente basse), comma 2, del codice dei contratti pubblici è frutto della modifica apportata dall’art. 1, comma 20, d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (noto come decreto sblocca-cantieri) conv. con mod. in l. 14 giugno 2019, n. 55, con l’intento di rendere estremamente complesso per le imprese partecipanti ad una procedura di gara la predeterminazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

3.3. Di difficile interpretazione è, però, la disposizione contenuta alla lett. d) del comma 2 dell’art. 97 in cui è descritta in questi termini l’operazione conclusiva: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”
Un punto appare chiaro: nella lett. d) dell’art. 2 è descritta una sottrazione; il verbo “decrementare”, infatti, sta a significare “diminuire” e nella norma sono indicati i termini della sottrazione.

3.3.1. Il minuendo è costituito dalla “soglia calcolata alla lettera c)”: la c.d. prima soglia.
La prima soglia, secondo quanto stabilito dalla lett. c) del secondo comma dell’art. 97, è rappresentata dalla “somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lett. b)”; essa, dunque, è il risultato di un’addizione tra una media aritmetica – la quale, essendo i ribassi espressi in percentuale sulla base d’asta, è una percentuale – e lo “scarto medio aritmetico” che è, anch’esso, una percentuale.
Lo scarto medio aritmetico, infatti, è calcolato secondo le indicazioni della lettera b) del medesimo comma dell’art. 97 ove l’operazione è così definita “calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)” e la lett. a) impone di calcolare la somma dei ribassi e la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con esclusione dei 10 per cento, arrotondando all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggio ribasso e di quelle di minor ribasso.
Lo scarto medio aritmetico si ottiene, allora, per differenza tra i singoli ribassi che risultano superiori alla media dei ribassi e la media dei ribassi stessi. Esso, dunque, sta ad indicare di quanto eccedono rispetto alla media dei ribassi le offerte con ribasso superiore rispetto alla media.
Quel che importa è che il minuendo dell’operazione di sottrazione richiesta dall’art. 97, comma 2, lett. d), la c.d. prima soglia, è un valore percentuale (e lo è in quanto omogeneo ai ribassi).

3.3.2. Il sottraendo dà adito a dubbi perché il legislatore lo definisce “valore percentuale”; è nell’interpretazione di questa locuzione che emergono le differenti tesi dell’appellante e dell’appellato (quest’ultima accolta dal giudice di primo grado).
Senonchè il dubbio può essere agevolmente superato tenendo presente che il legislatore definisce il sottraendo come “valore percentuale pari al…”, ossia – ed è questo il punto decisivo – non è qui prescritta un’(altra) operazione matematica, ma è descritto il risultato di un’operazione i cui passaggi si rinvengono immediatamente dopo (“pari al…” equivale a “risultante da…”).
L’operazione per calcolare quel “valore percentuale” è la seguente: “…il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

3.3.3. Per stabilire il sottraendo occorre solamente compiere l’operazione imposta dal legislatore, la quale si articola nei seguenti passaggi:
a) calcolo della somma dei ribassi secondo le indicazioni della lett. a) già riportate;
b) calcolo del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma così ottenuta;
c) calcolo dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) con le modalità già in precedenza riferite (par. 3.3.1.);
d) infine “applicazione” del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di cui sopra (lett. a) allo scarto medio aritmetico ovvero effettuare il “calcolo percentuale” descritto nella circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (pag. 4) con la seguente formula: Sc (scarto medio aritmetico) * prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi / 100.
Il valore così ottenuto costituisce il sottraendo; esso, per quanto, in precedenza detto, è un valore percentuale, come appunto il legislatore stesso lo descrive.

3.3.4. Nessun’altra operazione è richiesta; ottenuti, attraverso i passaggi descritti, il minuendo (la c.d. prima soglia) e il sottraendo (il “valore percentuale”), è possibile compiere la sottrazione e calcolare in questo modo la soglia di anomalia.
Come, infatti, affermato da questa Sezione, nel precedente già richiamato (la sentenza n. 2856 del 2020 al par. 9) la sottrazione da compiere secondo quanto indicato dalla lett. d) è tra due percentuali: tale è il minuendo, ma tale è anche il sottraendo calcolato secondo i passaggi da a) a d) riportati nel precedente paragrafo.
Accogliere la tesi dell’appellante significherebbe, invece, aggiungere ai passaggi da a) a d) un’altra operazione matematica di calcolo, vale a dire una determinazione percentuale, che, da un lato, non è necessaria perché, come fino a questo momento spiegato, il sottraendo ottenuto attraverso i passaggi descritti è già un numero percentuale, e, dall’altra parte, non trova alcun riscontro nella formulazione letterale della disposizione in esame.

3.3.5. Lo prova la seguente considerazione.
Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, la formulazione originaria dell’art. 97, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici non è affatto sovrapponibile all’attuale formulazione dell’art. 97, comma 2, lett. d).
Nella prima formulazione, infatti, l’art. 97, comma 2, lett. b) imponeva di “decrementare percentualmente” la media aritmetica dei ribassi della prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi; questo era, infatti, il testo della disposizione: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unita’ superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
Senonchè, “decrementare percentualmente” non è sinonimo di “decrementare di un valore percentuale”, ma descrive proprio quel calcolo percentuale non più previsto dall’art. 97, comma 2, lett. d) che l’appellante impropriamente assume come necessario. In tale prospettiva “valore percentuale” non equivale a “percentuale” o anche “percentualmente”.

Sentenze

Soglia di anomalia – Calcolo – Valori in percentuale (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2020 n. 2856

La soluzione della questione di diritto posta dal presente appello richiede l’esame dell’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 nel suo complesso e dunque delle fasi in cui il calcolo della soglia di anomalia si deve sviluppare.
La prima fase consiste ai sensi della lettera a) della citata disposizione nella duplice operazione di calcolo «della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse», vale a dire quelle non collocate nelle “ali”.
La successiva lettera b) richiede poi di calcolare lo “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)”. Lo scarto medio aritmetico dei ribassi previsto dalla disposizione consiste più precisamente nella media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a).
Segue quindi l’operazione prevista dalla lettera c), in cui lo scarto medio aritmetico dei ribassi così ottenuto va sommato alla «media aritmetica» già calcolata ai sensi della lettera a).

Si perviene infine all’operazione su cui si controverte nel presente giudizio, prevista dalla lettera d).
Come premesso sopra, in essa la somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico ottenuta in base alla lettera c) deve essere decrementata di un fattore correttivo, dato da “un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”. La disposizione ora richiamata impone quindi di riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a) e di moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

La questione che si pone nel presente è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno “un valore percentuale”, ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. d), del codice dei contratti pubblici.

Per la sentenza di primo grado così non è: il valore così ottenuto sarebbe invece un valore assoluto, che va pertanto ulteriormente convertito in percentuale. A tal fine esso va applicato alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lettera c), pari come in precedenza esposto alla somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

(…)

Come tuttavia deduce l’appellante la tesi affermata nella sentenza di primo grado è errata.
Essa trascura infatti che il valore di 0,195 ottenuto nella fattispecie applicando allo scarto medio aritmetico di 1,085% il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (…) è già “un valore percentuale”, come previsto dalla lettera d). Lo 0,195 è infatti una percentuale dello scarto medio aritmetico ai sensi della lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali, e che nel caso di specie corrisponde al 18% di 1,085%.

Tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono del resto in percentuali rispetto alla base d’asta:
– a partire dalla media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a);
– per proseguire con lo scarto medio aritmetico dei medesimi ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media;
– quindi, evidentemente, la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico ai sensi della lettera c);
– e per finire al valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, ovvero ad un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico.