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Project financing – Dichiarazione di pubblico interesse della proposta – Diritto del promotore all’indizione della gara – Non sussiste (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.06.2020 n. 4015

E’ controverso se sia intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, ma si tratta di un profilo che non richiede approfondimento ai fini del decidere, in quanto, in ogni caso, e cioè quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore, ma anche ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’amministrazione non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto.
Ne consegue che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820). Infatti la disciplina del project financing si contraddistingue in quanto l’iniziativa non è assunta dall’amministrazione, ma dal privato; tuttavia, anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.
Ne consegue che comunque, anche a ricondurre (impropriamente, per quanto si è detto) il provvedimento gravato nell’area nozionale della revoca, risulterebbe infondata la domanda di indennizzo, il quale, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, laddove invece la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara.

[art. 183 d.lgs. n. 50/2016]

Project financing: 1) Individuazione del promotore – Amplissima discrezionalità amministrativa; 2) Soglia di sbarramento – Funzione e ratio; 3) Promotore – Mancato raggiungimento punteggio minimo – Diritto di prelazione – Non è esercitabile; 4) PEF – Verifica di anomalia – Inapplicabilità (art. 97 , art. 179 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.02.2020 n. 1005

2.1. Questa Sezione ha sottolineato che la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315).

2.2. Quanto alla c.d. “soglia di sbarramento”, meccanismo che pure viene in rilevo nella controversia in esame, essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata” (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.).
La Sezione ha in particolare chiarito che la ratio di questo strumento, censurabile solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6084), si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, in coerenza con le specificità del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente, a un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5468).
Anche la Corte di giustizia dell’Unione europea, nel dichiarare che la direttiva 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso di non ostare a una normativa nazionale che autorizza le amministrazioni aggiudicatrici a imporre in una gara d’appalto con procedura aperta requisiti minimi per la valutazione tecnica, cosicché le offerte presentate che, al termine di tale valutazione, non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalla successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo, ha rilevato che, nell’ipotesi, un’offerta che non raggiunge una simile soglia non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e non deve essere presa in considerazione al momento della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (C.G.U.E., IV, 20 settembre 2018, n. 546).

2.3. A questo punto deve ancora osservarsi che la posizione del concorrente/promotore nella procedura di gara indetta ex art. 183, comma 15 del Codice dei contratti pubblici si connota di sue proprie particolarità, risultando rafforzata rispetto agli altri concorrenti, in quando egli, pur ove non risulti aggiudicatario della gara all’esito dell’ordinario svolgimento della comparazione delle offerte dei partecipanti, può divenirlo mediante l’esercizio del diritto di prelazione che deve essergli assicurato dal bando in caso di partecipazione alla gara, come previsto dalla stessa norma (“Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione”; “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”).
In particolare, come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.
In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).
Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

2.4. Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi:
a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte;
b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche;
c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione;
d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.
Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.
La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

(…)

7.4. -Omissis- (deducendo violazione dell’art. 97, comma 3 del d.lgs. 50/2016 e del paragrafo 17 n. 2 del disciplinare, eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza assoluta di motivazione, perplessità e illogicità grave e manifesta) rappresenta che poiché la legge di gara imponeva la verifica, prima dell’aggiudicazione definitiva, della coerenza tra il PEF e l’offerta tecnica ed economica della concorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare – e non lo ha fatto – la verifica di congruità dell’offerta di -Omissis-, sussistendone i relativi presupposti (conseguimento di un punteggio sia per l’offerta economica che per quella tecnica di punteggio superiore ai 4/5 dei punti massimi previsti). A tanto perviene anche assumendo l’applicabilità di tale verifica al project financing e alle concessioni di servizi.
Ritiene, inoltre, che anche la predetta verifica di coerenza sarebbe sostanzialmente stata omessa, stante l’estrema sinteticità della motivazione della relativa relazione predisposta dal RUP con il supporto del componente esperto della commissione di gara, che costituirebbe un inutile duplicato dell’asseverazione del PEF.
Entrambe le doglianze sono infondate.
La verifica di coerenza non può dirsi mancata, atteso che la stessa deducente dà atto del suo svolgimento, mentre la sinteticità della relativa motivazione nulla dice in ordine all’attitudine della verifica a dare atto dell’equilibrio economico-finanziario dell’offerta. (…)
Quanto all’applicabilità della verifica di anomalia alle procedure di affidamento delle concessioni, basti rilevare che la Sezione ha osservato, in relazione al previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, che la relativa disciplina, non essendo stata richiamata nel pertinente art. 30 – e una identica situazione di rinviene nell’art. 164, comma 2 del Codice attuale, che dispone un richiamo alle norme in materia di appalti pubblici nei soli limiti della compatibilità delle stesse con la concessione – non si estende alle concessioni di servizi, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi e assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo al riguardo – come nel caso di specie – la disciplina legale non trova diretta applicazione (Con. Stato, V, 24 marzo 2011, n.1784).
Neanche nella disciplina del project finacing è dato rinvenire il richiamo alla verifica di anomalia, che, ulteriormente, non è stata prevista dalla lex specialis della procedura in esame, che si è limitata a prevedere la verifica della coerenza e sostenibilità del PEF, e che sul punto non è stata contestata da -Omissis-.
In particolare, la verifica di anomalia è regolata dall’art. 97, comma 3, contenuto nella Parte II, Titolo IV del vigente Codice dei contratti pubblici, mentre l’art. 179, recante la Disciplina comune applicabile al Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento di cui agli articoli seguenti, dispone che “1. Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili. 2. Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all’articolo 164, comma 2”.
Deve pertanto concludersi che il Codice non prevede la verifica di anomalia nel project financing, cosa del resto coerente con la specifica previsione della diversa verifica del “valore economico e finanziario” del PEF prescritto dal comma 5 dell’art. 183, richiamato dal successivo comma 15.
Del resto, questo Consiglio di Stato ha osservato che “nella procedura di project financing la commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell’offerta procedendo all’esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione (Cons. Stato, Sez. V, 25/6/2010, n. 4084; 17/11/2006 n. 6727; 11/7/2002 n. 391)” e che il PEF rappresenta “il documento giustificativo della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta, non si sostituisce all’offerta ma ne costituisce il documento di supporto nella valutazione della sua congruità, e cioè dell’idoneità dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso dei prestito e la gestione proficua dell’attività oggetto di concessione”. (Cons. Stato, III, 16 gennaio 2017, n.116).

Project financing – Promotore escluso dalla gara – Diritto di prelazione – Non può essere esercitato (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 12.02.2019 n. 67

La previsione, contenuta nell’art. 183, comma 15, codice dei contratti pubblici, in base alla quale “il promotore non… aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, implica, in effetti, la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria.
Non ignora che in giurisprudenza è stato affermato, ancorché con riguardo alla disciplina dettata dall’art. 153, n. 19, del previgente codice dei contratti, che “il diritto di prelazione è espressamente assicurato al soggetto promotore all’esito dello svolgimento della pubblica gara ivi prevista, in caso di aggiudicazione in favore di terzi” e che “la medesima disposizione, diversamente, non contempla conseguenze di sorta, circa tale diritto, in caso di mancata aggiudicazione della gara al promotore, né distingue tra collocamento non utile in graduatoria ed esclusione per qualsiasi ragione. In altri termini, non è previsto che il promotore perda il diritto di prelazione o comunque di assegnazione diretta (in difetto di altri aggiudicatari) nel caso in cui sia escluso dalla gara (TAR Pescara, 12.03.2015 n. 113)”. Ritiene, pur tuttavia, che tale pronuncia, che ha focalizzato l’attenzione sul regolare svolgimento della gara nel suo insieme (a prescindere da ogni considerazione sulla effettività o meno della partecipazione del soggetto promotore) – che, comunque, non gode dell’autorevole conferma del giudice d’appello sulla specifica questione, dato che il Consiglio di Stato, pur avendo rigettato il gravame, non ha avuto bisogno di prenderla in esame (vedi Consiglio di Stato, sez. V, 08.03.2018 n. 1499) – sia superabile sulla scorta delle seguenti considerazioni.
Ad avviso del Collegio, la norma di legge lascia, invero, intendere che deve sussistere una relazione diretta tra promotore e aggiudicatario e tale può ritenersi unicamente quella sussistente tra il candidato, comunque, collocato in graduatoria (ovvero colui che, laddove dovesse rendersi necessario lo scorrimento della graduatoria stessa, potrebbe, potenzialmente, divenire aggiudicatario) e l’aggiudicatario. La ratio pare essere, infatti, analoga a quella che regola le preferenze e le precedenze nei pubblici concorsi, che richiede, necessariamente, la previa definitiva idoneità del candidato che intende avvalersene.
Il godimento di una posizione qualificata, data dall’utile collocamento in graduatoria, pare, infatti, presupposto imprescindibile per poter esercitare il diritto di prelazione.
A ragionare diversamente, ammettendo che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione anche se risultato escluso dalla gara, si rischia, invero, di perpetrare o, comunque, avallare un grave vulnus alla corretta concorsualità e par condicio, in quanto il medesimo, che già gode dell’indubbio (ancorché legittimo) vantaggio di concorrere ad una gara basata sulla sua proposta progettuale, potrebbe, a ben osservare, limitarsi a “partecipare” alla gara, mediante la presentazione di un’offerta di mera forma (ovvero un’offerta non competitiva o inammissibile, se non, addirittura, intenzionalmente preordinata a essere dichiarata tale), senza sforzarsi in alcun modo di contribuire in maniera effettiva al confronto concorrenziale, potendo, dunque, semplicemente attendere di esercitare la prelazione e divenire aggiudicatario alle condizioni offerte da altri.
Tutto ciò – si ribadisce – confligge, però, con i principi di matrice comunitaria di effettivo e sano confronto concorrenziale e imparzialità, essendo evidente che, a seguire l’interpretazione e l’applicazione della norma fatta propria dalla stazione appaltante, il promotore non avrebbe alcun interesse a presentare un’offerta tecnica ed economica realmente competitiva, il che – è palese – provoca di per sé il grave indebolimento della posizione negoziale dell’amministrazione aggiudicatrice e la compromissione della tutela dell’interesse pubblico.
Ecco, dunque, che la sola lettura della norma che pare rispettosa dei principi e delle esigenze su indicate è quella che induce a ritenere che solo l’operatore di per sé idoneo e che ha presentato offerta valutabile e valutata in tutte le sue componenti e che dunque ha superato positivamente tutte le fasi di gara ha titolo ad essere ritenuto “non aggiudicatario” ai sensi e per gli effetti della disposizione che qui assume rilievo. Non così, invece, chi è stato escluso per vari motivi dalla competizione (anche eventualmente per non avere superato la soglia minima per la valutazione delle offerte tecniche).
In definitiva, il Promotore che non ha superato positivamente tutte le fasi di gara, non può essere considerato “non aggiudicatario” ed essere ammesso all’esercizio del diritto di prelazione.