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Sentenze

Costo del lavoro – Verifica di anomalia – Va effettuata in relazione alle ore effettivamente lavorate (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.11.2020 n. 6987

In tale contesto, considerato che le ore richiamate dall’appellante esprimono nient’altro che il numero di ore contrattuali dei dipendenti coperti da clausola sociale, la sostenibilità del costo del lavoro va (correttamente) verificata tenendo conto che siffatte ore configurano ore teoriche, mentre il costo orario medio da considerare ai fini della verifica di anomalia va determinato in relazione alle ore effettivamente lavorate dal dipendente (cfr. Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815; III, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; cfr. anche III, 20 novembre 2019, n. 7927).
Nel caso di specie, verificando la sostenibilità del costo sulla base delle ore effettive anziché di quelle teoriche, non emergono profili d’insostenibilità dell’offerta tali da rendere manifestamente irragionevole od erronea la valutazione dell’amministrazione, essendo il costo orario medio – ricavabile dal rapporto fra il costo indicato dalla Publiparking e il numero di ore effettive di lavoro – sostanzialmente sovrapponibile all’entità del costo orario medio previsto nella tabella ministeriale (cfr., al riguardo, anche il calcolo riportato nella nota del 30 luglio 2019); né ciò è in realtà in sé specificamente contestato dall’appellante, che semplicemente prende a riferimento un diverso (non corretto) monte ore (i.e., le ore teoriche anziché quelle effettive) a fini di verifica della sostenibilità dell’offerta.

[rif. art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

Domande | Risposte

Verifica di anomalia sul subappalto : quando va effettuata in gara ?

In una recente controversia innanzi al Consiglio di Stato avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto, l’appellante ha sostenuto, tra le altre censure, che nessuna valutazione era stata svolta dalla Stazione Appaltante in merito alla congruità dei costi delle prestazioni dedotte in subappalto, “dandosi per buona l’affermazione secondo cui le sub-forniture dei materiali e dei dispositivi avverrebbero a prezzi eccezionalmente favorevoli perché garantite da impresa collegata a quella aggiudicataria dell’appalto”. Tuttavia, a dimostrazione della eccezionalità di tali costi non era stata effettuata alcuna allegazione di contratti, preventivi, fatture o altre pezze giustificative.
In senso contrario, ad integrazione di quanto osservato dal giudice di primo grado, la parte appellata ha eccepito che la stipula dei contratti con i subappaltatori è destinata a perfezionarsi solo a seguito dell’aggiudicazione definitiva e della necessaria autorizzazione della Stazione Appaltante: il che rende inesigibile una produzione ante litteram (in sede di offerta o di sua giustificazione) della relativa documentazione. Di contro, a termini di legge di gara “non sussisteva obbligo alcuno di allegazione e produzione delle proposte dei subappaltatori, così come alcuna richiesta in tal senso è mai pervenuta da parte della Stazione Appaltante, in linea con quanto previsto dall’art. 105 d.lgs. 50/2016. L’argomentazione fa il paio con quella spesa dal giudice di primo grado nel senso che il riferimento a «prezzi particolarmente favorevoli» per gli acquisti dall’azienda subappaltatrice è spiegato, in maniera del tutto plausibile, con l’appartenenza delle due società al medesimo gruppo”.
Il Consiglio di Stato ha ritienuto la censura fondata con la seguente motivazione.
“La circostanza addotta a comprova della suddetta economia di spesa (l’appartenenza delle due società al medesimo gruppo) offre un dato in sé apprezzabile, ma non sufficiente a superare l’assenza di ulteriori elementi di riscontro. D’altra parte, la tempistica di formalizzazione del subappalto, se certamente non ammette una impropria anticipazione del vincolo negoziale, al contempo non osta all’allegazione di preventivi o di offerte provenienti dagli operatori economici destinati all’incarico di subappalto. Quantomeno su questa prima documentazione (in astratto suscettibile di ulteriore e documentata verifica di congruità, mediante riscontro dei giustificativi allegati dal subappaltatore – si veda Cons. Stato, sez. V, n. 4537/2018) è dunque opportuno svolgere la verifica di sostenibilità dei costi, onde scongiurare un effetto di sostanziale trasferimento sul subappaltatore dell’anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, n. 3341/2017 e n. 6329/2014). Nel caso di specie non è contestato che alcun preventivo dei subappaltatori è stato versato nel corso del procedimento, il che rende il riferimento astratto alle condizioni economiche da questi praticate del tutto inidoneo a comprovare in parte qua la congruità dell’offerta. I giustificativi non forniscono sul punto indicazioni utili, sicché il richiamo agli stessi da parte del giudice di primo grado appare tautologico e non risolutivo“.

[rif. art. 97 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016]

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    Sentenze

    Verifica costi della manodopera prima dell’aggiudicazione – Anche in caso di offerta non anomala – Obbligo per la Stazione Appaltante – Sussiste (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Torino, 13.10.2020 n. 600

    Tuttavia, nulla viene detto con riferimento alla verifica prevista dall’art. 95, c. 10, d.lgs. n. 50/2016.
    In forza di questa disposizione (come sostituita dall’articolo 60, comma 1, lettera e), del D.lgs. n. 56/2017), “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera”; le stazioni appaltanti, “relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
    Quest’ultima norma prevede che la stazione appaltante richieda delle spiegazioni agli operatori ed escluda l’offerta laddove accerti che la stessa sia “anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.
    In ultimo, la previsione di cui all’articolo 23, comma 16, del codice degli appalti prevede: “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
    Da queste disposizioni discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione, alla verifica del rispetto del costo del personale di cui alle tabelle ministeriali, e cioè anche laddove – come accade nel caso di specie – non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia in forza di quanto previsto dall’art. 97, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18 giugno 2019, n. 1065; 16/03/2020, n. 329; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 01/06/2020, n. 978/2020).
    Ove la stazione appaltante si avveda di uno scostamento con i costi indicati nelle tabelle ministeriali – e purché risultino rispettati i minimi salariali previsti dai contratti collettivi – la conseguenza non è tuttavia l’esclusione, come prospettato dalle ricorrenti.
    Piuttosto, la stazione appaltante dovrà domandare giustificazioni riguardo a tale scostamento e valutare la congruità del costo del lavoro indicato nell’offerta.
    Nel caso di specie, la stazione appaltante si è limitata a verificare il rispetto dei minimi salariali retributivi previsti dai contratti collettivi applicati ma non risulta avere effettuato questa ulteriore verifica e ciò nonostante sussista uno scostamento tra i costi indicati dall’RTI aggiudicatario e i costi indicati nelle tabelle ministeriali, come risulta anche dalla relazione della direzione investimenti della RFI s.p.a. depositata in giudizio dalla RFI s.p.a. (doc. 11, pag. 7 e 8).
    Di tutte le argomentazioni contenute nella relazione della direzione investimenti circa la compatibilità dei costi orari con i costi medi indicati nelle tabelle ministeriali non vi è, invero, alcuna traccia nei verbali della commissione.
    Né risultano essere state domandate al RTI aggiudicatario specifiche giustificazioni in merito allo scostamento in questione.
    A questo proposito, il file contenente la “relazione economica giustificativa” (che non è stato depositato in giudizio nella versione integrale), come si evince dalle affermazioni contenute nella relazione della direzione investimenti della -Omissis- s.p.a., anche ove sia stato effettivamente presentato dal RTI, non è stato visionato dalla commissione giudicatrice.

    Sentenze

    Ribasso sul costo per la manodopera – E’ ammissibile se il Disciplinare non lo vieta espressamente – Limite dei minimi salariali (art. 23 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2020)

    Consiglio di Stato, sez. V, 21.09.2020 n. 5483

    5.1. Come previsto dall’art. 23, comma 10, penultimo periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”), il Ministero della difesa ha determinato il costo della manodopera sulla base delle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale e ne ha dato conto nel Capitolato d’oneri.
    Per orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, la difformità del costo del lavoro da quello indicato nelle tabelle ministeriali non è profilo dirimente per trarne la conclusione dell’incongruità dell’offerta, poiché le tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità; sono, infatti, consentiti scostamenti dalle voci di costo ivi riassunte e spetta alla stazione appaltante valutare se si tratti di scostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità dell’offerta ed indurre, senza meno, ad un giudizio di anomalia della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; III, 17 gennaio 2020, n. 414; V, 29 luglio 2019, n. 5353).
    Le tabelle ministeriali, infatti, indicano esclusivamente il “costo medio orario” del lavoro elaborato su basi statistiche; esse, dunque, non sono un limite inderogabile per gli operatori economici perché è ben possibile che il costo “proprio” del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796, V, 7 maggio 2018, n. 2691; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 6 febbraio 2017, n. 501; V, 25 ottobre 2017, n. 4912).
    Le appellanti, d’altronde, come già evidenziato dal giudice di primo grado non hanno contestato né la rilevanza dello scostamento, né l’assenza di giustificazioni, che pure erano state richieste dalla stazione appaltante e fornite dalle imprese aggiudicatarie.

    5.2. Quanto, invece, all’altro profilo di censura esposto nei motivi di appello, va detto che, come ricordato dalle appellanti, questa Sezione ha precisato, nella sentenza 23 dicembre 2019, n. 8698, che è dovuta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che abbia formulata un’offerta contenente un costo per la manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, se il disciplinare di gara abbia espressamente definito come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera.
    Tuttavia, nel caso di specie, negli atti di gara era assente una clausola di tal genere; era, invece, così espressamente individuato l’unico elemento dell’offerta non soggetto a ribasso – sempre nell’art. 2.1. del Capitolato d’oneri: “l’importo degli oneri per la sicurezza da interferenza, Iva e/o altre imposte e contributi di legge esclusi”; il costo della manodopera non era citato.
    Il chiarimento reso dalla stazione appaltante – nel quale veniva effettivamente assunto come non soggetto a ribasso il costo della manodopera – allora, non si sottrae alla seguente alternativa: o si pone in contrasto con il bando di gara, introducendo una prescrizione vincolante non desumibile dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n.1327; III, 28 giugno 2019, n. 4459; V, 17 maggio 2018, n. 2952), e, in quanto tale va considerato illegittimo, oppure va inteso come riferito ai trattamenti salariali minimi inderogabili, come interpretato dal giudice di primo grado.

    [rif. art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

    Sentenze

    Offerta pari a 0 (zero) – Esclusione automatica senza previa verifica di anomalia – Illegittimità – Non trova fondamento giuridico nelle Direttive comunitarie (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Corte di Giustizia Europea, 10.09.2020 (C-367/19)

    L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.

    SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

    10 settembre 2020 (*)

    «Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 2, paragrafo 1, punto 5 – Nozione di “appalto pubblico” – Nozione di “contratto a titolo oneroso” – Offerta di un offerente al prezzo di EUR 0 – Rigetto dell’offerta – Articolo 69 – Offerta anormalmente bassa»

    Nella causa C‑367/19,

    avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Commissione nazionale per il riesame delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, Slovenia), con decisione del 30 aprile 2019, pervenuta in cancelleria l’8 maggio 2019, nel procedimento

    Tax-Fin-Lex d.o.o.

    contro

    Ministrstvo za notranje zadeve,

    con l’intervento di:

    LEXPERA d.o.o.,

    LA CORTE (Quarta Sezione),

    composta da M. Vilaras (relatore), presidente di sezione, S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe e N. Piçarra, giudici,

    avvocato generale: M. Bobek

    cancelliere: A. Calot Escobar

    vista la fase scritta del procedimento,

    considerate le osservazioni presentate:

    –        per la Tax-Fin-Lex d.o.o., da Z. Tavčar, direttrice;

    –        per il Ministrstvo za notranje zadeve, da M. Bregar Hasanagić e M. Urek, in qualità di agenti;

    –        per il governo austriaco, da M. Fruhmann, in qualità di agente;

    –        per la Commissione europea, da L. Haasbeek, B. Rous Demiri e P. Ondrůšek, in qualità di agenti,

    sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28 maggio 2020,

    ha pronunciato la seguente

    Sentenza

    1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017 (GU 2017, L 337, pag. 19) (in prosieguo: la «direttiva 2014/24»).

    2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Tax-Fin-Lex d.o.o., società con sede in Slovenia, e il Ministrstvo za notranje zadeve (Ministero dell’Interno, Slovenia) (in prosieguo: il «Ministero»), in merito al rigetto da parte di quest’ultimo dell’offerta presentata da detta società nell’ambito della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

     Contesto normativo

     Diritto dell’Unione

    3        Il considerando 2 della direttiva 2014/24 stabilisce quanto segue:

    «Gli appalti pubblici (…) costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti (…) dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica (…)».

    4        Sotto il titolo I della direttiva 2014/24, intitolato «Ambito di applicazione, definizioni e principi generali», l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, di quest’ultima dispone quanto segue:

    «1.      La presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, per quanto riguarda appalti pubblici e concorsi pubblici di progettazione il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie stabilite all’articolo 4.

    2.      Ai sensi della presente direttiva si parla di appalto quando una o più amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono, mediante appalto pubblico, lavori, forniture o servizi da operatori economici scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse, indipendentemente dal fatto che i lavori, le forniture o i servizi siano considerati per una finalità pubblica o meno».

    5        Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24:

    «1.      Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

    (…)

    5.      “appalti pubblici”: contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

    6        L’articolo 4 di tale direttiva, intitolato «Importi delle soglie», dispone quanto segue:

    «La presente direttiva si applica agli appalti con un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie seguenti:

    (…)

    b)      144 000 [euro] per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità governative centrali e per i concorsi di progettazione organizzati da tali autorità;

    (…)».

    7        L’articolo 18 della direttiva 2014/24, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al paragrafo 1 prevede quanto segue:

    «Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

    La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».

    8        Il titolo II della direttiva 2014/24, relativo alle disposizioni applicabili agli appalti pubblici, contiene un capo III riguardante lo svolgimento della procedura, la cui sezione 3 è intitolata «Selezione dei partecipanti e aggiudicazione dei contratti». L’articolo 69 di tale direttiva, dedicato alle «[o]fferte anormalmente basse», che figura in detta sezione 3, dispone quanto segue:

    «1.      Le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori, forniture o servizi.

    2.      Le spiegazioni di cui al paragrafo 1 possono, in particolare, riferirsi a:

    a)      l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

    b)      le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori,

    c)      l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;

    (…)

    f)      l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.

    3.      L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2.

    (…)».

     Il diritto sloveno

    9        L’articolo 2 dello Zakon o javnem naročanju (legge sull’aggiudicazione degli appalti pubblici), del 30 maggio 2015 (Uradni list RS, n. 91/2015), nella sua versione applicabile ai fatti del procedimento principale (in prosieguo: lo «ZJN»), al paragrafo 1 stabilisce quanto segue:

    «Le nozioni utilizzate in tale legge hanno il seguente significato:

    1.      “appalto pubblico”: contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

    (…)».

     Procedimento principale e questioni pregiudiziali

    10      Il 7 giugno 2018 il Ministero pubblicava un bando di gara d’appalto, suddiviso in due lotti, ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico riguardante l’accesso ad un sistema informatico giuridico per un periodo di 24 mesi. Il valore stimato di tale appalto, quale determinato dal Ministero, ammontava a EUR 39 959,01.

    11      Il Ministero riceveva unicamente due offerte per il primo lotto entro il termine previsto, tra cui quella della ricorrente nel procedimento principale, la Tax-Fin-Lex, la quale proponeva un prezzo di EUR 0.

    12      Con decisione dell’11 gennaio 2019, la Tax-Fin-Lex veniva informata, da un lato, del rigetto della sua offerta per il motivo che il prezzo finale di quest’ultima era di EUR 0, il che, secondo il Ministero, era contrario alle norme relative agli appalti pubblici e, dall’altro, dell’assegnazione dell’appalto pubblico per il primo lotto al secondo offerente.

    13      Il 17 gennaio 2019 la Tax-Fin-Lex presentava al Ministero una domanda di riesame della sua decisione recante rigetto della propria offerta. Respingendo tale domanda il 5 febbraio 2019, il Ministero rinviava la causa, in data 11 febbraio 2019, dinanzi al giudice del rinvio, avviando pertanto il procedimento dinanzi a quest’ultimo.

    14      Il giudice del rinvio osserva, in via preliminare, che, sebbene la direttiva 2014/24 non disciplini direttamente la situazione del procedimento principale, il legislatore sloveno ha deciso, nel recepire le disposizioni di tale direttiva nell’ordinamento nazionale, che l’espressione «appalto pubblico» avrebbe designato sia gli appalti il cui valore è superiore alla soglia definita in detta direttiva sia quelli il cui valore è inferiore a quest’ultima. Pertanto, la Corte sarebbe competente a rispondere alle questioni sollevate.

    15      Nel merito, il giudice del rinvio sottolinea che la decisione del Ministero recante rigetto dell’offerta della Tax-Fin-Lex era basata su un unico motivo, relativo all’importo dell’offerta proposta. Al riguardo, esso si chiede, in primo luogo, se un contratto possa essere qualificato come «contratto a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, qualora l’amministrazione aggiudicatrice non sia tenuta a fornire alcun corrispettivo alla sua controparte, ma quest’ultima, in forza di tale contratto, ottenga l’accesso ad un nuovo mercato o a nuovi utenti e, di conseguenza, a referenze, il che può rappresentare per essa un vantaggio economico futuro. Il giudice del rinvio intende quindi sapere se il solo fatto che l’ottenimento dell’appalto pubblico presenti di per sé un valore economico per l’operatore economico, anche se non è possibile esprimere tale valore in forma monetaria nel corso dell’aggiudicazione dell’appalto o della conclusione del contratto, possa essere sufficiente per qualificare il contratto avente ad oggetto tale appalto come contratto a titolo oneroso, ai sensi di detta disposizione.

    16      In secondo luogo, supponendo che, in un’ipotesi del genere, non sussista alcun «contratto a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, il giudice del rinvio si chiede se tale disposizione possa costituire un fondamento giuridico autonomo che giustifichi il rigetto di un’offerta in cui il prezzo è fissato a EUR 0.

    17      Esso afferma che, accettando tale offerta, il contratto concluso potrebbe non essere considerato come un contratto di esecuzione di un appalto pubblico. Di conseguenza, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe avviato una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico il cui risultato finale non sarebbe l’ottenimento di tale appalto pubblico, bensì, ad esempio, una donazione.

    18      Tuttavia, il giudice del rinvio osserva che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 definisce la nozione di «appalto pubblico» al fine di determinare i casi in cui tale direttiva si applica senza disciplinare la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Esso afferma che, avviando, nel procedimento principale, siffatta procedura, l’amministrazione aggiudicatrice riteneva di dover fornire un corrispettivo per ottenere i servizi oggetto di detto appalto. Il comportamento degli offerenti e il contenuto delle loro offerte non potrebbero incidere sulla valutazione preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Dopo l’avvio della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e a seguito del ricevimento delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice sarebbe tenuta a prenderle in considerazione e ad esaminarle alla luce dei soli requisiti preventivamente definiti. Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici organizzerebbero procedure di aggiudicazione di appalti non allo scopo di concludere un contratto a titolo oneroso, bensì al fine di ricevere beni o servizi. Orbene, nel caso di specie, anche se accettasse l’offerta al prezzo di EUR 0, l’amministrazione aggiudicatrice otterrebbe comunque i servizi per i quali l’appalto pubblico era stato oggetto di una gara.

    19      Alla luce dell’insieme di tali considerazioni, la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Commissione nazionale per il riesame delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, Slovenia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

    «1)      Se sussista una “onerosità del rapporto contrattuale” quale elemento di un appalto pubblico nel senso di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, nel caso in cui la stazione appaltante non sia tenuta a fornire alcuna controprestazione, ma l’operatore economico, attraverso l’esecuzione dell’appalto, ottenga l’accesso ad un nuovo mercato e a referenze.

    2)       Se sia possibile o necessario interpretare l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 in modo tale per cui esso rappresenta un fondamento per il rigetto dell’offerta di un prezzo dell’appalto di EUR 0».

     Sulle questioni pregiudiziali

    20      Si deve constatare, in via preliminare, che l’importo dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale è inferiore alla soglia di EUR 144 000 di cui all’articolo 4, lettera b), della direttiva 2014/24, cosicché tale appalto non rientra nell’ambito di applicazione di quest’ultima. Tuttavia, come indica il giudice del rinvio, nel recepire le disposizioni di detta direttiva nell’ordinamento nazionale, il legislatore sloveno ha ripreso, all’articolo 2, paragrafo 1, dello ZJN, la definizione del termine «appalto pubblico» che figura all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della medesima direttiva, cosicché tale definizione è applicabile a qualsiasi appalto pubblico disciplinato dallo ZJN, indipendentemente dal suo importo.

    21      Orbene, secondo una giurisprudenza costante, un’interpretazione da parte della Corte di disposizioni del diritto dell’Unione in situazioni non rientranti nell’ambito di applicazione di queste ultime si giustifica quando tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e incondizionato, al fine di assicurare un trattamento identico a dette situazioni e a quelle rientranti nell’ambito di applicazione di dette disposizioni (v., in tal senso, sentenze del 18 ottobre 1990, Dzodzi, C‑297/88 e C‑197/89, EU:C:1990:360, punti 36, 37 e 41, nonché del 24 ottobre 2019, Belgische Staat, C‑469/18 e C‑470/18, EU:C:2019:895, punto 23).

    22      Pertanto, occorre rispondere alle questioni sollevate.

    23      Si deve considerare che, con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che esso costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che, poiché il prezzo proposto è pari a EUR 0, l’amministrazione aggiudicatrice non fornirebbe alcun corrispettivo finanziario, mentre tale offerente, con l’esecuzione di detto contratto, otterrebbe unicamente l’accesso ad un nuovo mercato e a referenze che potrebbe far valere nell’ambito di successive gare d’appalto.

    24      Va ricordato, in proposito, che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 definisce gli «appalti pubblici» come «contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

    25      Secondo la giurisprudenza della Corte, dal senso giuridico abituale dei termini «a titolo oneroso» risulta che questi ultimi designano un contratto mediante il quale ciascuna delle parti si impegna ad effettuare una prestazione quale corrispettivo di un’altra prestazione (v., in tal senso, sentenza del 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punto 28). Il carattere sinallagmatico del contratto rappresenta quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico (v., in tal senso, sentenze del 21 dicembre 2016, Remondis, C‑51/15, EU:C:2016:985, punto 43; del 28 maggio 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C‑796/18, EU:C:2020:395, punto 40, e del 18 giugno 2020, Porin kaupunki, C‑328/19, EU:C:2020:483, punto 47).

    26      Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle sue conclusioni, anche se detto corrispettivo non deve necessariamente consistere nel versamento di una somma di denaro, cosicché la prestazione può essere retribuita con altre forme di corrispettivi, come il rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio pattuito (v., in particolare, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punto 29; del 13 giugno 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, punto 31, nonché del 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punto 29), ciò non toglie che il carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico comporta necessariamente la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti del contratto, la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, punti da 60 a 62).

    27      Ne consegue che un contratto con il quale un’amministrazione aggiudicatrice non è giuridicamente tenuta a fornire alcuna prestazione quale corrispettivo di quella che la sua controparte si è impegnata a realizzare non rientra nella nozione di «contratto a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24.

    28      Il fatto, menzionato dal giudice del rinvio e inerente a qualsiasi procedura di appalto pubblico, che l’ottenimento di tale contratto possa avere un valore economico per l’offerente, nella misura in cui esso gli conferirebbe l’accesso ad un nuovo mercato o gli consentirebbe di ottenere referenze, è troppo aleatorio e, di conseguenza, non può essere sufficiente, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale ai paragrafi da 63 a 66 delle sue conclusioni, per qualificare tale contratto come «contratto a titolo oneroso».

    29      Tuttavia, si deve constatare che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 si limita a definire la nozione di «appalti pubblici» al fine di determinare l’applicabilità di tale direttiva. Infatti, come risulta dall’articolo 1, paragrafo 1, di detta direttiva, quest’ultima si applica unicamente agli «appalti pubblici», ai sensi del suo articolo 2, paragrafo 1, punto 5, il cui valore stimato raggiunga o superi le soglie di cui all’articolo 4 della direttiva medesima.

    30      Ne consegue che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 non può costituire un fondamento giuridico per il rigetto di un’offerta che proponga un prezzo di EUR 0. Pertanto, tale disposizione non consente il rigetto automatico di un’offerta presentata nell’ambito di un appalto pubblico, quale un’offerta al prezzo di EUR 0, con cui un operatore proponga di fornire all’amministrazione aggiudicatrice, senza esigere alcun corrispettivo, i lavori, le forniture o i servizi che quest’ultima intende acquisire.

    31      In tali circostanze, poiché un’offerta al prezzo di EUR 0 può essere qualificata come offerta anormalmente bassa, ai sensi dell’articolo 69 della direttiva 2014/24, qualora un’amministrazione aggiudicatrice si trovi di fronte ad un’offerta del genere, essa deve seguire la procedura prevista in detta disposizione, chiedendo all’offerente spiegazioni in merito all’importo dell’offerta. Infatti, dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0.

    32      Pertanto, dal paragrafo 1 di detto articolo emerge che, qualora un’offerta appaia anormalmente bassa, le amministrazioni aggiudicatrici richiedono all’offerente di fornire spiegazioni in merito al prezzo o ai costi proposti in quest’ultima, le quali possono riguardare, in particolare, gli elementi di cui al paragrafo 2 di detto articolo. Tali spiegazioni contribuiscono quindi alla valutazione dell’affidabilità dell’offerta e consentirebbero di dimostrare che, sebbene l’offerente proponga un prezzo di EUR 0, l’offerta di cui trattasi non inciderà sulla corretta esecuzione dell’appalto.

    33      Infatti, conformemente al paragrafo 3 dello stesso articolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve valutare le informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.

    34      Inoltre, la valutazione di tali informazioni deve essere effettuata nel rispetto dei principi di parità e di non discriminazione tra gli offerenti, nonché di trasparenza e di proporzionalità, che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24.

    35      Pertanto, l’argomento di un offerente che abbia presentato un’offerta al prezzo di EUR 0, secondo cui il prezzo proposto nella sua offerta si spiega con il fatto che tale offerente intende ottenere l’accesso ad un nuovo mercato o a referenze qualora detta offerta venga accettata, deve essere valutato nel contesto di un’eventuale applicazione dell’articolo 69 della direttiva 2014/24.

    36      Tenuto conto dell’insieme delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.

     Sulle spese

    37      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

    Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

    L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.

     [rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

    Sentenze

    Oneri per la sicurezza pari a zero – Esclusione automatica – Inapplicabilità – Servizi di natura prevalentemente intellettuale (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 10.07.2020 n. 4431 

    Il RTI ha sostenuto che il Raggruppamento aggiudicatario ha quantificato i costi della sicurezza aziendali, ex art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, in euro zero; detta quantificazione, nel sub-procedimento di verifica della congruità, sarebbe significativamente mutata, tanto da giungere ad euro 3.326,12 (ossia lo 0,0154% del valore della commessa).
    In particolare, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza, nella gara in questione, sarebbe stato assistito da una espressa comminatoria di esclusione ai sensi del disciplinare e del suo allegato 3 ed i costi per la sicurezza da c.d. rischio specifico sarebbero un “elemento essenziale” dell’offerta di gara anche ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che, una volta indicato, il dato numerico vincolerebbe il candidato al pari di ogni altra parte della medesima offerta.
    Le doglianze non sono persuasive per plurimi profili.

    Il concorrente, come risulta dalla nota del 17 giugno 2014, nelle giustificazioni rese relativamente all’offerta presentata per il lotto 1, con riferimento alla quantificazione pari ad euro zero dei costi della sicurezza, ha rappresentato che “in relazione all’appalto oggetto di affidamento non sussistono costi aziendali specifici per la sicurezza che le società del Raggruppamento devono sopportare in aggiunta alla quota parte dei costi di sicurezza generali riferibili comunque all’appalto di cui si tratta” e che “alla luce di quanto sopra, anche la quota parte dei costi di sicurezza generali riconducibile all’appalto di servizi in oggetto, è sostanzialmente inesistente e del tutto trascurabile in relazione all’importo del servizio, in quanto quantificabile in 0,0154% del valore della fornitura”.
    Nel verbale n. 42 del 10 luglio 2014 di verifica in contraddittorio delle offerte anomale, inoltre, l’incaricato del costituendo RTI ha insistito nel considerare “irrisori” i costi della sicurezza che il Raggruppamento ha dovuto sostenere ed ha puntualizzato che, nel considerare il costo come irrisorio, si è tenuto anche conto dei servizi operativi, svolti presso l’Amministrazione.

    In primo luogo, occorre rilevare che il segno zero è comunque rappresentativo di un valore, in quanto indicativo dell’assenza di costi e, quindi, risponde all’esigenza di chiarezza cui è preordinata l’offerta economica.
    In presenza di un costo del tutto irrisorio, la circostanza che lo stesso sia stato apprezzato come zero anziché come un valore minimo è sostanzialmente indifferente e, comunque, non altera la complessiva entità ed attendibilità dell’offerta presentata.

    Inoltre, all’epoca dello svolgimento della gare, la disciplina de qua era contenuta nell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui sarebbe stata necessaria una specifica previsione della disciplina di gara per procedere all’esclusione, laddove, nel caso di specie, tale previsione, per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, non è rinvenibile, né può essere ricondotta alla previsione generale di cui all’allegato 3 del disciplinare di gara (cfr. sul punto Corte di giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, C-697/15, C-162/16 Spinosa; Ad plen., n. 19 del 2016).

    Diversamente, l’attuale art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha reso obbligatoria l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali nell’offerta economica e da tale norma emerge la natura essenziale della indicazione nell’offerta dei dati relativi al costo del lavoro.

    Di talché, è ormai acquisito, dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, Lavorgna, C-309/18, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, e la conseguente esclusione dalla gara.

    Sotto altro profilo, la giurisprudenza ha già avuto modo di negare che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale.
    Infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 223).

    In altri termini, l’assenza o la minima significatività di costi per la sicurezza aziendale per un servizio di ordine prevalentemente intellettuale quale quello oggetto del giudizio non può dirsi incongruo (cfr. (cfr. Cons. Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098; Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 223, Cons. Stato, V, marzo 2016, n. 1051).
    Infatti, le attività oggetto di appalto cono prevalentemente servizi di natura intellettuale, per i quali lo stesso art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 esclude, in ragione della loro evidenza scarsa o nulla significatività, l’obbligo di indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta economica.

    Sentenze

    Verifica anomalia – Utile minimo – Non sussiste (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 25.06.2020 n. 4090

    Secondo le stabili indicazioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 269 del 17 gennaio 2018), “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico”.

    [rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Sentenze

    Concessioni – Business Plan – Piano Economico Finanziario (PEF) – Verifica di anomalia – Differenza rispetto agli appalti pubblici – Attendibilità e plausibilità (art. 97 , art. 165 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Genova, 13.06.2020 n. 371

    Nelle concessioni il business plan costituisce il fondamento dell’istituto, che si regge sui flussi di cassa che il bene o il servizio affidato in concessione è idoneo a garantire e sui quali si fonda la sostenibilità dell’operazione.
    La verifica di anomalia dell’offerta nelle concessioni ha, pertanto, ad oggetto il business plan sotto il profilo della attendibilità e plausibilità delle previsioni nello stesso contenute. Nel caso, poi, che la concessione venga affidata per la prima volta, con assenza di dati relativi alla gestione pregressa, la valutazione sarà caratterizzata da un più accentuato carattere prognostico.
    E’ evidente che sussista una differenza rispetto alla verifica di anomalia negli appalti pubblici, differenza, tuttavia, che non può risolversi in una mera professione di fede nei confronti del piano economico finanziario della affidataria, pena il rischio di successive interruzioni o malfunzionamenti del servizio.
    Tutto ciò a maggior ragione nel caso, come quello che occupa il Collegio, di affidamento in concessione di presidi sanitari, la cui essenzialità e delicatezza impone una verifica di anomalia rigorosa.
    Di queste considerazioni era ben consapevole la stazione appaltante nel momento in cui ha previsto che la verifica di anomalia dovesse indagare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte” (…).
    Il business plan formulato dalla controinteressata si fonda su una serie di previsioni la cui attendibilità non risulta dimostrata.

    [rif. art. 97 , art. 165 d.lgs. n. 50/2016]

    Sentenze

    Verifica di anomalia – Consulenza di un tecnico esterno – Supporto al RUP – Legittimità (art. 31 , art. 77 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3602

    Tanto meno vizia l’affidamento la circostanza, questa volta in diritto, che il Rup abbia chiesto l’ausilio di un tecnico.
    Giova premettere che il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.
    In questo senso sono le Linee guida Anac n. 3, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prevedono che – nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (come nella gara di cui è causa) – la verifica “è svolta dal Rup con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice nominata ex art. 77 del Codice” (punto 5.3), ma proprio la ratio di questa previsione appare anzi confermare la tesi che per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, può rendersi necessario un supporto anche da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche, oltre che da parte quindi di una Commissione o un tecnico ad hoc. Non rileva, infatti, la circostanza che le Linee guida facciano riferimento solo alla possibilità di avvalersi del supporto della Commissione di gara. Ove, infatti, il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l’ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell’offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l’attendibilità.
    Non può quindi sostenersi che il fatto che il Rup non abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805) e che ne abbia delegato la verifica in relazione ad una voce costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura.
    L’affidamento dell’incarico di verifica dell’anomalia non spoglia, infatti, il Rup della relativa competenza atteso che questi deve fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato, ove le condivida.

    […]

    Possono sul punto richiamarsi i principi più volte espressi dalla giurisprudenza secondo cui una cosa è il giudizio finale (valutazione) sull’anomalia dell’offerta, che spetta(va) effettivamente alla stazione appaltante e, per essa, al responsabile del procedimento, com’è effettivamente avvenuto, ed altra cosa è il procedimento di verifica dell’anomalia (che può snodarsi attraverso una serie articolata di fasi, comprensive anche di apprezzamenti e valutazioni tecniche in senso stretto, in relazione alle quali il responsabile del procedimento può procedere alla nomina di una commissione tecnica ovvero può avvalersi degli uffici tecnici dell’amministrazione), dando vita ad una fase istruttoria finalizzata alla formulazione del giudizio finale, con la conseguenza che può ritenersi sufficiente, ai fini della legittimità della valutazione di anomalia dell’offerta, che la stessa sia adottata dal responsabile del procedimento (Cons. St., sez. III, 30 agosto 2018, n. 5088).

    Aggiungasi che proprio la circostanza che il consulente abbia verificato dell’offerta un solo aspetto (il costo della manodopera) dimostra che l’incarico è stato opportunamente conferito dal responsabile del procedimento evidentemente consapevole di non avere le conoscenze tecniche per valutare l’attendibilità di tale voce, e dunque non con la volontà di farsi sostituire in toto in una propria competenza ma di avere un ausilio per decidere correttamente.

    [rif. art. 31 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Sentenze

    Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Provvisoriamente accantonate ma non definitivamente escluse (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    CGA Regione Sicilia, 08.04.2020 n. 273 ord.

    b) la disciplina del “taglio delle ali” al fine del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata pacificamente interpretata (sia nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 che nel vigore del d.lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte incluse nel taglio delle ali sono “provvisoriamente accantonate” e non definitivamente escluse, mentre potranno essere escluse successivamente solo se presentano un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (in tal senso anche la plenaria n. 13/2018);
    c) nel caso di specie la stazione appaltante ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 2-bis d.lgs. n. 50/2016 come segue:
    (i) essendovi 8 offerte ammesse, ha proceduto al taglio delle ali con riferimento alle due offerte estreme, calcolando la media dei ribassi avuto riguardo alle sei residue offerte;
    (ii) la soglia è risultata essere pari a 30,28236;
    (iii) il seggio di gara ha tuttavia “definitivamente escluso” e non solo “provvisoriamente accantonato” le due offerte estreme, tra cui quella di parte ricorrente, presentante il maggior ribasso pari a 28,9999, e ha aggiudicato all’offerta di -Omissis- s.r.l. che ha presentato il secondo migliore ribasso pari a 27,5642;
    d) il procedimento di calcolo della soglia di anomalia posto in essere dal seggio di gara sembra presentare un errore concettuale laddove per calcolare lo scarto medio, utilizza solo tre offerte superiori alla media dei ribassi, e non invece quattro offerte (ossia non include nel calcolo dello scarto medio l’offerta della ricorrente odierna); tuttavia tale errore concettuale non incide ai fini delle successive operazioni e non inficia il risultato di cui all’art. 97 comma 2-bis) lett. d), per cui effettivamente la soglia di anomalia risulta essere pari a 30,28236;
    e) in tale contesto fattuale, non può essere ritenuta anomala ed essere automaticamente esclusa l’offerta di parte ricorrente che presenta un ribasso inferiore alla soglia di anomalia;
    f) vanno pertanto sospese l’esclusione, l’aggiudicazione, la stipulazione e l’esecuzione del contratto.

    Sentenze

    Utile necessario – Applicazione alle Cooperative Sociali (no profit) – Adeguato guadagno – Imposto soltanto alle Società commerciali (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Cagliari, 03.04.2020 n. 210

    Vanno tenute in considerazione, nella valutazione del giudizio di congruità dell’offerta, anche le specificità e le agevolazioni di cui -Omissis- poteva usufruire, in ragione della propria organizzazione, delle certificazioni, delle economie di scala e delle agevolazioni di cui l’impresa può usufruire, come evidenziato in sede di verifica di anomalia.
    Considerando, ai fini dell’utile, che la Cooperativa Sociale – Onlus, per sua natura, agisce per scopi sociali e mutualistici e non commerciali, avendo una vocazione non lucrativa.
    Ulteriore parametro di riferimento per la valutazione dell’anomalia è che il giudizio di incongruità dell’offerta deve avere carattere “globale” in considerazione della serietà dell’offerta “nel suo complesso”, con necessario riconoscimento di palese “inattendibilità complessiva” dell’offerta e non di singole voci.
    Ed in questa sede il giudizio di anomalia è sindacabile solo qualora si riscontri una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata (Consiglio di Stato sez. V, 26/11/2018, n. 6689, sez. III, 18/09/2018, n. 5444 ; sez. V, 07/05/2018, n. 2691).
    (…)
    Tale aspetto non può essere considerato indicativo dell’anomalia, in quanto ciò che è importante, per le Cooperative sociali Onlus, è che tutti i costi trovino copertura .
    Né si può sostenere che limitare al minimo l’utile possa determinare una illegittima lesione della concorrenza essendo una scelta della Onlus partecipante, consentita ed ammissibile, quella di non ottenere lucro dal contratto, preferendo garantire l’interesse ad impiegare i soci, con l’acquisizione del servizio (Tar Sardegna sez. I, 18 novembre 2016 n. 897).
    Non applicabile è l’obbligo-necessità di un “adeguato margine di guadagno” imposto (solo) per le società commerciali (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5435). Ciò che è importante ed essenziale è che non vi siano “perdite”.
    Dunque in caso di Cooperativa Sociale no profit un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impiego dell’attività lavorativa dei soci, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2018, n. 270).
    Il principio del cosiddetto utile necessario non trova necessariamente applicazione per le società cooperative a mutualità prevalente ex art. 2512 c.c. o per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale.
    La giurisprudenza ha, sul punto, affermato (Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2018 n. 6522 e TAR Roma, 6.6.2019 n. 7322) che la finalità lucrativa “non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio strictu sensu economico (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 84 del 2015; id, V, 3855 del 2016).”
    E la solidità patrimoniale della Cooperativa emerge dalla sussistenza di un considerevole Patrimonio (…).
    La previsione di un ribasso così elevato è stata possibile per l’aggiudicataria avendo ridotto al minimo l’utile d’impresa , in modo ammissibile, trattandosi di Onlus, che ha, per sua natura, il prevalente ed essenziale scopo di assicurare il rapporto di lavoro ai propri soci.
    L’esiguità del profitto che l’aggiudicataria intende trarre dall’esecuzione del contratto è profilo di per sé, non contestabile, perché rimesso alle libere scelte dell’operatore economico in base alla propria organizzazione effettiva ed articolazione strutturale (Cons. Stato sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527; Cons. Stato sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556; Cons. Stato sez. V, 13 febbraio 2017, n. 606).

    [rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Sentenze

    Verifica di anomalia – Applicazione di nuove tabelle ministeriali sopravvenute rispetto alla presentazione dell’offerta – Legittimità  (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2020 n. 2056

    Il secondo mezzo deduce poi l’indebita mancata applicazione, in sede di verifica dell’anomalia, delle tabelle ministeriali del costo del lavoro vigenti al momento della scadenza (…) del termine per la presentazione dell’offerta (…).
    Il motivo è infondato, in quanto, essendo il giudizio di anomalia dell’offerta volto a verificare l’attendibilità e/o sostenibilità dell’offerta, ha condivisibilmente affermato la sentenza appellata che sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche delle sopravvenienze (normative o meno), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa (in termini Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 974). In tale prospettiva deve comunque osservarsi che le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo (…) potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario, non solo considerando che il contratto sopravvenuto era in parte applicabile (…), ma anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto.

    [rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

    Sentenze

    Offerta non sospettata di anomalia – Verifica di congruità per gli oneri di sicurezza aziendale – Non è necessaria – Sufficiente accertamento del rispetto dei minimi salariali (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 13.03.2020 n. 1818

    Punto centrale dell’odierna controversia è, allora, stabilire se la stazione appaltante fosse tenuta alla verifica di congruità degli oneri per la sicurezza aziendale indicati dall’aggiudicataria, anche in assenza delle condizioni per procedere alla verifica di anomalia dell’offerta previste dall’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.
    Quest’ultimo stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
    Il successivo comma 6 specifica che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
    E’ da aggiungere che l’offerta anormalmente bassa è quella che non corrisponde ad un giudizio tecnico di “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” (art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.).
    La lettura combinata di dette disposizioni porta a ritenere che, in caso aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.
    In ogni caso, secondo l’art. 95, comma 10, del citato d.lgs. n. 50 del 2016, è sempre necessario, prima di procedere all’aggiudicazione, “verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)” vale a dire che “il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 6”.
    Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell’aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, per aver imposto tale accertamento solo in relaziona ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2019, n. 4317; sez. III, 1 agosto 2018, n. 4763.

    Le suggestive prospettazioni dell’appellante sono pertanto precluse dal tenore letterale delle disposizioni codicistiche; resta solo da chiedersi se il microsistema così delineato sia di per sé ragionevole ovvero se non comporti per la stazione appaltante un’inammissibile rinuncia alla verifica della giusta determinazione dei costi per la sicurezza aziendale, che il legislatore stesso ha percepito come essenziale nella formulazione dell’offerta in gara.
    Al riguardo deve osservarsi che se valutata in applicazione di criteri non solo quantitativi, ma anche qualitativi (come dovuto nel caso in cui sia adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), un’offerta è di regola oggetto di apprezzamento ampio e completo da parte della commissione giudicatrice che, a differenza di quanto avviene nel caso di scelta con il criterio del prezzo più basso, ha la possibilità di cogliere subito eventuali profili di criticità in punto di serietà, congruità ed affidabilità della stessa. È allora non irragionevole, né irrazionale, la scelta del legislatore di limitare l’obbligo di procedere alla verifica di anomalia a quei soli casi in cui ricorre un sospetto di anomalia per la particolare rilevanza del punteggio attribuito (quattro/quinti del punteggio massima previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi), rimettendo, per il resto, alla stazione appaltante la decisione, in ragione di quanto percepito nella valutazione dell’offerta, di espletare la verifica di anomalia.
    L’indicazione obbligatoria in offerta degli oneri per la sicurezza, imposta dal citato art. 95, comma 10, rafforza il meccanismo congegnato dal legislatore, con l’effetto di spingere la commissione giudicatrice a soffermarsi in ogni caso sugli oneri per la sicurezza indicati e a far emergere prima facie l’eventuale anomalia dell’offerta se manifestamente incongrui. (…)
    L’operato della stazione appaltante ed in particolare la scelta di non sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria a verifica di anomalia in relazione agli oneri per la sicurezza indicati in offerta, si sottrae in definitiva alle censure sollevate.

    Sentenze

    Taglio delle ali – Effetto fittizio (non reale) – Accantonamento temporaneo delle offerte anomale (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Catania, 09.03.2020 n. 610

    Oggetto del contendere è la questione se le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (cd. ali) debbano essere fittiziamente escluse solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia oppure se il loro taglio debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.
    La norma applicata al caso in questione (art. 97, co. 2-bis, d. lgs. n. 50/2016, per offerte ammesse inferiori a quindici) così dispone: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
    a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
    b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
    c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
    d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;
    e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
    Ritiene il Collegio che la norma vada interpretata nel senso che il taglio delle cd. “ali”, previsto dall’art. 97, comma 2-bis lett. a), debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nell’ambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

    Tale soluzione discende:
    a) dall’interpretazione letterale della legge, secondo cui “ … il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”;
    b) dalla finalità del meccanismo descritto: “ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia”;
    c) dalla circostanza che l’esclusione di un’offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente.
    Già l’Adunanza Plenaria (con sentenza n. n. 13 del 30 agosto 2018) – sia pure con riferimento alla diversa e vexata quaestio se le offerte “tagliate” debbano o meno essere (re)inserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del D.Lgs, n. 163/2016 – ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere “accantonate” (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia.
    La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che: “Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni … Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l’accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all’obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un’ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4803 del 2017).
    Il meccanismo del taglio delle ali, insomma, mira a porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate potenzialmente allo scopo di condizionare le medie; con tale meccanismo e per le dette finalità si “sterilizzano”, attraverso l’accantonamento, le offerte “estreme”, in vista e allo scopo dell’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
    In altre parole, la detta operazione è “virtuale”; essa non comporta de plano l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”, ma l’accantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, n. 2800 del 2016).

    In definitiva, va ritenuto che:
    a) il taglio delle ali opera fittiziamente solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia e non determina alcuna esclusione automatica delle offerte che si trovino sulle “ali”;
    b) se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte “estreme” avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.
    Ne consegue che l’offerta della controinteressata (collocatasi, peraltro, con ribasso del 33,18090%, al di sotto della soglia di anomalia determinata nel 34,72800%), per le ragioni dette, non avrebbe potuto essere esclusa automaticamente dalla gara per il solo fatto di rientrare nel taglio delle ali.
    Del resto, se la finalità ultima del complesso meccanismo “antiturbativa” su descritto è quella di contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione, formulando un’offerta competitiva, con quella della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali, tale finalità verrebbe frustrata ove si procedesse ad una automatica esclusione delle offerte “estreme” sol perché tali, ove non vi sia prova della “anomalia” e in assenza di una espressa e chiara previsione legislativa in tal senso.

    Si segnala, in senso contrario:

    TAR Palermo, 27.12.2019 n. 2979: TAGLIO DELLE ALI – EFFETTO REALE (NON FITTIZIO) – OFFERTA ANOMALA – NON VA ACCANTONATA – ESCLUSIONE AUTOMATICA – GIUSTIFICAZIONI – NON OCCORRONO (ART. 97 D.LGS. N. 50/2016)

    Sentenze

    Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Principio del “blocco unitario” – Offerte di eguale valore da considerare come “unica offerta” nel caso in cui si collochino “al margine delle ali” o “all’interno” di esse

    TAR Perugia, 03.03.2020 n. 138

    Ai sensi dell’abrogato art. 121 del d.P.R. 207/2010 “Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o piu’ offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi’ da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.”
    La suindicata norma, invero solo in seguito ad ampio dibattito giurisprudenziale, è stata prevalentemente interpretata nel senso che nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; id. sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953; 15 ottobre 2009, n. 6323; id. sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373; C.G.A.S., 26 luglio 2006, n. 439; id. 21 luglio 2008, n. 608; 15 ottobre 2009, n. 6323; T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2006, n. 364; T.A.R. Umbria, 11 aprile 2013, n. 230).
    L’articolo 121, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 aveva dunque eliminato (secondo la prevalente giurisprudenza) ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi “a cavallo” o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici.
    E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.
    Tale interpretazione, tra l’altro, è stata correttamente ritenuta più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 8 giugno 2015 n. 2813; id. sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).
    Tale orientamento è stato poi definitivamente avallato dall’Adunanza Plenaria, affermandosi che l’art. 121, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (secondo cui, “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, c. contr. pubbl. siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) va interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come “unica offerta” sia nel caso in cui esse si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse (Consiglio di Stato Ad. Plen. , 19 settembre 2017 , n. 5).
    Anche la giurisprudenza successiva si è adeguata al suddetto orientamento (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821).

    L’art. 97 comma 2, lett a) del d.lgs. 50/16 nel testo modificato dal decreto legge 18 aprile 2019 n. 32 “sblocca cantieri” ha a sua volta stabilito “Quando il criterio di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso e il numero delle offerte ammesse e’ pari o superiore a quindici, la congruita’ delle offerte e’ valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
    a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unita’ superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o piu’ offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi’ da accantonare”.

    Ritiene il Collegio che la suindicata norma, applicata dalla stazione appaltante per la gara di che trattasi, benché di portata letterale non identica al previgente combinato disposto di cui all’art. 86 c. 1, d.lgs. 163/2006 e art. 121, d.P.R. 207/2010, abbia contenuto e ratio del tutto analogo, nel solco di un principio quello del c.d. blocco unitario divenuto oramai di diritto vivente, si da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto immotivatamente seguito dalla Provincia.