7. Come brevemente esposto in fatto, la decisione appellata non resiste alle doglianze veicolate con l’appello in epigrafe, avendo il giudice di prime cure non applicato del tutto correttamente i principi predicabili in subiecta materia.
7.1. E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182).
7.2. Tale conclusione riguardante l’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.
7.3. Ciò malgrado ad avviso del Collegio non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.
7.4. In applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione – in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013.
7.5. Né è possibile ritenere, contrariamente a quanto adombrato dal Tribunale, che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del Dl.gs. n. 50/2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.
7.6. Nel solco delle tracciate coordinate coglie nel segno la statuizione del giudice di prime cure nella parte in cui respinge (primo motivo di ricorso) la pretesa della ricorrente di escludere l’attività di somministrazione pasti prestata nel contesto di un servizio unitario (la gestione dell’attività di riposo) dal novero delle attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”. L’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, infatti, elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario di essa nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento.
7.7. In estrema sintesi la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.
7.8. Sul punto specifico ha chiarito la consolidata giurisprudenza che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità. L’eterointegrazione della lex specialis è da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
7.9. Vale soggiungere che i commi 52, 52 bis e 53 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012 prevedono per determinati settori sensibili, tra i quali anche quello qui in rilievo, l’iscrizione nella white list quale meccanismo sostitutivo della documentazione antimafia.
7.10. Da parte sua, il d.P.C.M. del 18 aprile 2013 prescrive che la consultazione del relativo elenco è la modalità obbligatoria per l’acquisizione della documentazione antimafia necessaria in vista del perfezionamento dell’accordo, attuando in tal modo una tutela dell’ordine e sicurezza pubblica anticipata e più incisiva nei cd. settori sensibili.
7.11. Ne discende che non può dubitarsi del fatto che il suindicato reticolo normativo costituisca una valida base giustificativa a supporto della previsione degli adempimenti prescritti – tra cui quello della iscrizione alla white list – come requisito di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione (in tal senso cfr. delibera ANAC -OMISSIS-)
È orientamento consolidato, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, quello per cui la disposizione dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50/2016 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782). Sebbene, infatti, parte della giurisprudenza, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, avesse ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Id., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3619). Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è, invero, da preferire, in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione.
In coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80, va, per tal via, ribadito che, qualora il socio non rientri nell’ambito soggettivo individuato dal terzo comma dell’art. 80, non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, “dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279).
Quesito: La scrivente Stazione appaltante è nella fase di aggiudicazione di una procedura bandita ai sensi del d.lgs. 50/2016. L’offerente verso cui è stata disposta, da parte del RUP, la proposta di aggiudicazione è un operatore estero transfrontaliero extra UE, con sede legale in UK. Come noto, a partire dalla mezzanotte del 31 gennaio 2020, il Regno Unito non è più uno Stato membro dell’UE ed è pertanto considerato un “Paese terzo” anche in materia di appalti pubblici Corre l’obbligo di evidenziare, tuttavia, che il 1º gennaio 2021 il Regno Unito ha aderito all’accordo dell’OMC sugli appalti pubblici e che a norma di tale accordo “l’Unione europea e il Regno Unito si sono reciprocamente impegnati a garantire agli operatori, ai beni e ai servizi dell’altra parte l’accesso a determinate opportunità nel settore degli appalti pubblici”. Ciò premesso, la scrivente stazione appaltante si interroga sulle modalità di verifica circa l’effettivo possesso da parte del predetto operatore economico dei requisiti di partecipazione, atteso che l’art. 88 prevede espressamente che “Le stazioni appaltanti al fine di facilitare la presentazione di offerte transfrontaliere, le informazioni concernenti i certificati e altre forme di prove documentali… richiedono in primo luogo i tipi di certificati o le forme di prove documentali che sono contemplati da e-Certis”. Risulta però che tale sistema non sia utilizzabile per operatori esterni all’UE, tanto che i certificati dei paesi con sede UK non sono selezionabili. Alla luce di tale problematica, si chiede con che modalità la scrivente Stazione appaltante può procedere con il controllo sull’effettivo possesso dei requisiti generali ex art. 80 del d.lgs. 50/2016 in capo all’operatore economico, atteso che anche il sistema E-certis non pare applicabile al caso di specie e che all’interno della normativa non pare delineata alcuna specifica procedura per la problematica de qua.
Risposta: Con riferimento al quesito posto, si rappresenta che, ai fini dello svolgimento delle verifiche sui requisiti di partecipazione, l’art. 86 del Codice reca un elenco tassativo di mezzi di prova che possono essere chiesti direttamente agli operatori economici, ponendo, per il resto, in capo alle stazioni appaltanti l’onere di ricercare i documenti probatori d’ufficio. Orbene, in assenza di disposizioni codicistiche specifiche in ordine alla verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo agli operatori economici non aventi sede legale in uno dei Paesi membri dell’UE, si ritiene applicabile l’art. 3 del D.P.R. n. 445/2000: in particolare, gli stati, le qualità personali e i fatti, sono documentati mediante certificati o attestazioni rilasciati dalla competente autorità dello Stato estero, corredati di traduzione in lingua italiana autenticata dall’autorità consolare italiana che ne attesta la conformità all’originale, dopo aver ammonito l’interessato sulle conseguenze penali della produzione di atti o documenti non veritieri. In alternativa, si ritiene opportuno chiedere direttamente al soggetto interessato la produzione di una dichiarazione giurata resa dinanzi all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla nel Paese di origine o di provenienza. (Parere MIMS n. 1359/2022)
E’ necessario inquadrare la questione nella cornice normativa complessiva.
E’ evidente che la questione attiene al perimetro degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente di una procedura di gara; in particolare, occorre definire se tra i pregressi episodi professionali da riferire alla stazione appaltante in quanto suscettibili di integrare una delle cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. del d.lgs. n. 50 del 2016 rientri anche una c.d. risoluzione consensuale.
L’interpretazione da dare al quadro legislativo nazionale non può prescindere dalle disposizioni eurounitarie di riferimento e, in particolare, dall’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE che stabilisce che le stazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”.
Il ruolo centrale delle amministrazioni aggiudicatrici nel valutare l’affidabilità degli operatori, deducendola dall’insieme delle condotte attuali o pregresse dei medesimi trova conferma nel considerando 101 della direttiva che, in relazione alla valenza della grave violazione dei doveri professionali ai fini dell’esclusione da una procedura di gara, stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi (in tal senso v. anche C.G.U.E., sez. IV, 19 giugno 2019, n. 41). In tal senso, la Corte di Giustizia dell’U.E. ha escluso che la stazione appaltante possa essere vincolata dalla valutazione effettuata, nell’ambito di un precedente appalto, da un’altra amministrazione aggiudicatrice, per cui l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a procedere a una propria valutazione del comportamento dell’operatore economico interessato dalla risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico (cfr. C.G.U.E., sez. IV, 3 ottobre 2019, n. 267).
In questo quadro, va riconosciuto quindi un ruolo precipuo all’apprezzamento da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di tutte le condotte rilevanti degli operatori economici.
Come si è visto, l’art. 80 (Motivi di esclusione), comma 5, lettera c) ss. del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.
Il provvedimento di risoluzione è, dunque, considerato dalla lettera c-ter) del comma 5 dell’art. 80 in quanto conseguente a un inadempimento nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione.
L’ Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16 , trattando degli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione a una procedura di gara, ha chiarito che si tratta di “obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione”, precisando che “l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dell’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, (…) deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lettera c), ora lett. c-bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80”.
14. Il Collegio ritiene che non possa essere data una lettura formalistica del contenuto della lettera c-ter), se non a costo di pregiudicare il ruolo infungibile dell’amministrazione nella valutazione dell’affidabilità dei concorrenti.
Il Collegio ritiene, al contrario, di dovere aderire alle diverse conclusioni rassegnate in materia dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022; similmente, Cons. Stato, sez. V, n. 2922 del 2021).
L’art. 1372 c.c. prevede che il contratto ha forza di legge tra le parti e “non può essere sciolto che per mutuo consenso”.
Il mutuo dissenso costituisce non un “contro-negozio” ma una forma di risoluzione contrattuale basata su una scelta di autonomia negoziale delle parti. La fattispecie in esame si caratterizza per il fatto che le parti possono decidere di caducare il vincolo contrattuale per qualunque ragione. Nell’ambito applicativo della disposizione può, pertanto, rientrare, tra l’altro, sia la libera volontà di non proseguire la fase esecutiva del rapporto negoziale sia la sussistenza di una causa di inadempimento del contratto. Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra, pertanto, anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a fare dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto. Occorre aderire a una lettura sostanzialista delle cause di esclusione, che non sia circoscritta al mero nomen iuris.
Lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente (Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022).
Come già precisato in giurisprudenza in relazione all’obbligo dichiarativo di precedente provvedimento di esclusione da altra procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407), viene comunque in luce il fatto storico in sé, con le sue connotazioni specifiche per le quali si è giunti alla risoluzione consensuale in fase di esecuzione, mentre non può essere riconosciuto un rilievo esclusivo alla tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, in particolare par. 7.3); ciò proprio in ragione della necessità che ogni episodio professionale critico del concorrente sia autonomamente apprezzato da ciascuna stazione appaltante.
La garanzia per i concorrenti, al fine di evitare che il rilievo sostanzialista dell’inadempimento al di là della qualificazione della risoluzione o scioglimento del precedente contratto, trasmodi in arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, risiede nell’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante, che è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668; sez. V, n. 2922 del 2021).
15. Nel caso di specie, indipendentemente dalla causa specifica che ha condotto alla risoluzione consensuale del contratto tra la società -OMISSIS- s.r.l. e il Comune di Cori (l’impossibilità di reperire gli automezzi elettrici), non si è a tutta evidenza trattato di una risoluzione per impossibilità sopravvenuta ma, dopo che il Comune aveva in un primo momento qualificato la fattispecie come inadempimento, si è infine pervenuti, su proposta della società, a una risoluzione consensuale ai sensi dell’art. 1372, primo comma, c.c.) alla cui base permane comunque il fatto storico del mancato adempimento agli obblighi contratti con la stipula del contratto di appalto da parte della società appellante. Non si può negare il potere dell’amministrazione aggiudicatrice di qualificare tale fatto storico, riconducendo alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-ter), la condotta dell’operatore economico nei confronti di altro Comune.
18. La questione, si deve qui aggiungere, è controversa sul piano generale.
18.1. Al riguardo, sulla vexata quaestio relativa alla necessità di dichiarare i provvedimenti espulsivi, si deve però richiamare in senso adesivo la recente sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166, quale contributo fondamentale al dibattuto problema della perimetrazione degli obblighi dichiarativi gravanti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.l gs. n. 50 del 2016, sugli operatori economici partecipanti alle procedure pubbliche di gara.
18.2. La disposizione citata prevede, quale causa di esclusione, l’avere «fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» ovvero l’avere «omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».
18.3. Nel dare atto preliminarmente del dibattito giurisprudenziale sorto in materia, questo Collegio aderisce anche esso all’interpretazione meno rigorosa, seguita dalla V sezione in questa sentenza (come in altre precedenti pronunce), che pone a carico degli operatori economici quelle informazioni che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità e affidabilità del concorrente e che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite in altre procedure selettive.
18.4. Sul punto la citata sentenza, infatti, chiarisce che «non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:
– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);
– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; si tratta di fenomeno che, pur insistentemente richiamato dall’appellante, è invece estraneo alla vicenda oggetto del presente contenzioso, sia perché il fatto addebitato alla T.F.C. non consiste nella dichiarazione falsa o reticente in altra procedura di gara sia perché – come evidenziato in sentenza – il Comune di Pistoia ha valutato i fatti di inadempimento che hanno comportato le precedenti risoluzioni contrattuali;
– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212)».
18.5. Con riferimento a tale ultima ipotesi, che qui rileva, questo Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che in ogni caso sussiste «l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante» e la sentenza già menzionata, esemplificativa dell’orientamento qui condiviso, pone infatti l’accento non tanto sul provvedimento di esclusione discrezionalmente disposto per grave illecito professionale, che non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo, bensì sulla vicenda all’esito della quale esso stesso è stato adottato, perché, come detta sentenza evidenzia condivisibilmente, è «quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale», sicché il provvedimento di esclusione va comunque dichiarato, al solo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato, in quanto il provvedimento di esclusione va considerato, ripetendo il rammentato dettato normativo, alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.
12.3. Esaminando la questione degli indici rivelatori dell’asserito ‘collegamento sostanziale’ tra le due società appellanti e dell’effettiva incidenza sulla procedura di iscrizione, va precisato quanto segue. L’art. 2359 c.c. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi di collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara (Cons. di Stato n.1091 del 2013); tali plurimi elementi possono essere costituiti, oltre che da intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese, anche dalla predisposizione di buste identiche contenenti offerte, documenti redatti in modo identico, dalle certificazioni ottenute il medesimo giorno, fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio, nonché dalla spedizione con lo stesso corriere ( Cons. Stato n. 2657 del 2012). Secondo l’indirizzo prevalente, ampiamente condiviso, grava sulla stazione appaltante – e, a fortiori, su chi ne allega l’esistenza in sede di giudizio – l’onere di provare in concreto l’esistenza di tali elementi oggettivi concordanti, tali da ingenerare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti (Cons. Stato n. 4189 del 2012).
In base a un consolidato orientamento (peraltro, correttamente richiamato dalle stesse appaltanti), la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica ‘relazione, anche di fatto’ (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra le due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.
A tale fine è, altresì, necessario che la stazione appaltante fornisca adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili a un unico centro decisionale.
La prova in concreto circa la sussistenza di un unico centro decisionale può essere fornita dall’amministrazione – e sulla scorta di generali principi – anche ricorrendo a meccanismi presuntivi ai sensi degli articoli 2727 e 2729 c.c., e ciò che deve essere provato, ai sensi della richiamata disposizione, è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (Cons. Stato n. 4189 del 2012).
Al fine di individuare le fattispecie riconducibili a tale previsione normativa, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcune regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica (Cons. Stato n. 3057 del 2017; Cons. Stato n. 496 del 2017; Cons. Stato n. 496 del 2017).
A titolo esemplificativo, si è affermata l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti: i)vi sia comunanza o intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici; ii) vi sia contiguità di sede; iii) vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte; iv) vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi; v) vi siano significative vicinanze cronologiche tra attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzie delle offerte.
12.4. Ciò premesso, per quanto riguarda la prima delle richiamate notazioni, ossia quella relativa alla sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti circa l’esistenza di un unico centro decisionale fra le odierne appellanti, il Collegio ritiene che gli elementi a tale fine valorizzati dal giudice di prima istanza depongono in modo del tutto adeguato nel senso di tale sussistenza. […]
In tema di collegamento sostanziale, la giurisprudenza è consolidata nel senso che: “L’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento ‘di fatto’, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse” (Cons. Stato, n. 58 del 2018).
Nella fattispecie, le imprese hanno, invero, formulato solo la richiesta di iscrizione all’elenco di operatori economici da invitare a procedure negoziate per l’affidamento di lavori pubblici.
La semplice constatazione dell’esistenza di un collegamento ‘sostanziale’ tra le imprese considerate, risultante da indizi precisi, gravi e concordanti, non può escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di iscrizione, senza che si sia verificato se un tale rapporto abbia un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della futura partecipazione a procedure negoziate.
Solo in tal caso, ed al momento della presentazione dell’offerta, che occorre accertare, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, Sez.IV, 19 maggio 2009, C-538/2007), se l’eventuale collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un rilievo concreto sul rispettivo comportamento tenuto dalle società nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.
Ne consegue che non si giustifica l’adozione del provvedimento di esclusione, adottato in via preventiva, senza che vi sia stata alcuna concreta ed attuale lesione della par condicio, o una effettiva alterazione della concorrenza nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione.
Ciò in ragione del fatto che non è consentito arretrare la soglia di tale accertamento in una fase anteriore alla effettiva verifica di un accadimento lesivo dei beni tutelati, ossia prima ancora che vi sia concreta domanda di partecipazione ad un bando di gara.
6.1. La questione posta con il motivo di appello attiene al perimetro degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente di una procedura di gara; in particolare, occorre definire se tra i pregressi episodi professionali da riferire alla stazione appaltante in quanto suscettibili di integrare una delle cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. n. 50 del 2016 rientri anche una c.d. risoluzione consensuale.
Tale era, infatti, quella intervenuta tra -OMISSIS- e il Comune di -OMISSIS-.
6.2. L’art. 80 (Motivi di esclusione), comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
Il provvedimento di risoluzione è, dunque, considerato dalla lett. c-ter) del quinto comma dell’art. 80 in quanto conseguente ad un inadempimento nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione.
L’Adunanza plenaria, tuttavia, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, trattando degli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione ad una procedura di gara, ha precisato che si tratta di “(…) obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione”, aggiungendo che “(…) l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dell’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) ora lett. c bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’Anac, ai sensi del 13 comma del medesimo art. 80”. In questa ottica ritiene il Collegio che nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientri anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto. 6.3. Occorre, infatti, rammentare che con la formula risoluzione consensuale è possibile riferirsi a vicende del contratto anche molto diverse tra loro; oltre al caso del mutuo dissenso (previsto dall’art. 1372 cod. civ. ed al quale meglio si attaglia la formula di risoluzione consensuale, pur essendo stato evidenziato in dottrina la differenza tra i due istituti; per le caratteristiche di tale atto, cfr. Cass. civ., sez. 3, 31 ottobre 2019, n. 27999), lo scioglimento consensuale da un contratto può essere l’effetto di una transazione in cui le parti ricorrano per comporre i loro dissidi, evitando uno strascico giudiziale della vicenda (cfr. Cass. civ, sez. 3, 20 aprile 2020, n. 7963; sez. lav., 4 novembre 2019, n. 28295).
In quest’ultimo caso, lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente.
Essa, infatti, se non può comportare esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancanza di un provvedimento di risoluzione per inadempimento (ovvero di una pronuncia giudiziaria di risoluzione per inadempimento), potrebbe nondimeno integrare il “grave illecito professionale” di cui alla lett. c) del medesimo comma 5.
Anche in tal caso – come già precisato in giurisprudenza in relazione all’obbligo dichiarativo di precedente provvedimento di esclusione da altra procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407) – rileva il fatto storico in sé per il quale si è giunti alla risoluzione consensuale in fase di esecuzione e non la tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, in particolare par. 7.3); e ciò proprio in ragione della necessità che ogni episodio professionale critico del concorrente sia autonomamente apprezzato da ciascuna stazione appaltante.
La stazione appaltante ha effettuato l’interrogazione in data 18 febbraio 2021 e il portale AVC-Pass, con elaborazione in data 3 marzo 2021, ha fornito esito di irregolarità con riferimento all’ambito provinciale di Cosenza.
Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli Sez. I, 3 febbraio 2022, n. 775; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 7 maggio 2021, n. 681; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 18 marzo 2021, n. 378; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2020, n. 1053; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 novembre 2019, n. 5341; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 22 gennaio 2019, n.810; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789; T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114), in materia di gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni: spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a una gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali.
La ricorrente, non ha fornito prova nel corso del procedimento o nella presente sede giurisdizionale del presunto errore materiale che, in ipotesi, sarebbe stato compiuto dalla competente Amministrazione nel rendere l’attestazione di cui si tratta, atteso che tale attestazione è stata resa in data 3 marzo 2021 e l’interessata, come risulta dalle menzionate note (e dai relativi allegati) del 15 marzo, 18 marzo e 1 aprile 2021, non ha dimostrato e documentato una posizione di regolarità fiscale al 3 marzo 2021, ma in relazione ad un’epoca – pur di poco – successiva.
Né può assumere significato il rilievo della ricorrente secondo cui l’Agenzia delle Entrate di Cosenza non sarebbe stata territorialmente competente, poiché, a prescindere da ogni altra considerazione, la stazione appaltante, come risulta dalla giurisprudenza che è stata indicata, non dispone del potere di sindacare le attestazioni che sono state rese, neppure sotto lo specifico profilo della competenza territoriale.
Tanto precisato, neppure può trovare accoglimento la censura con cui l’interessata ha lamentato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, in quanto: a) a fronte di una posizione certificata di irregolarità fiscale, la stazione appaltante è obbligata a disporre l’esclusione dalla procedura, sicché la sua determinazione presenta un contenuto vincolato e la mancata comunicazione di avvio del procedimento risulta, quindi, ininfluente ai sensi dell’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990; b) tale conclusione non è scalfita dal contenuto delle Linee Guida dell’ANAC, poiché, per quanto l’interlocuzione con la parte interessata sia consigliata e preferibile, l’eventuale omissione del contraddittorio procedimentale, a fronte del contenuto vincolato dell’atto, è comunque irrilevante ai sensi del citato art. 21-octies, secondo comma; c) anche a prescindere da tale rilievo, la società non ha fornito la prova che il suo apporto collaborativo avrebbe potuto condurre ad una soluzione differente, non essendo stata prodotta alcuna documentazione dalla quale risulti una posizione di regolarità fiscale alla data del 3 marzo 2021; d) pertanto, in base agli atti in possesso del Tribunale deve ritenersi che la decisione assunta dalla stazione appaltante non avrebbe potuto avere diverso contenuto dispositivo e ciò preclude, comunque, il suo annullamento ai sensi del già citato art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990; e) la ricorrente avrebbe potuto, invece, conseguire l’annullamento della determinazione adottata dalla stazione appaltante certificando in questa sede la posizione di regolarità fiscale al 3 marzo 2021 (nonché per l’intero corso del procedimento sino alla decisione di esclusione), ma ciò non è avvenuto, sicché il ricorso non può trovare accoglimento.
Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).
Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.). Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice. I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532). Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.
Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.
Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili – diversa da quella dei consorzi ordinari – caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”).
Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.
Tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in tale prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante – così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi – a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé).
In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata.
In sede di rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario:
a) l’impresa attinta da interdittiva è legittimamente esclusa dal mercato e solo se ammessa al controllo può riprendere ex nunc ad operare. All’esito di tale controllo sarà ammessa o esclusa dal mercato per effetto di un nuovo provvedimento prefettizio, obbligatoriamente adottato prima della conclusione del primo periodo di ammissione al controllo giudiziario, con conseguente improcedibilità del ricorso quanto alla originaria interdittiva;
b) la legittimità dell’originario provvedimento interdittivo, riconosciuta dalla stessa impresa che ammette la sussistenza del “contagio” (qualificato come “occasionale” dal giudice della prevenzione), esclude in radice l’esistenza del fatto illecito e determina l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove proposta; de iure condendo, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere prevista dalla legge come un obbligo ex officio ed auspica altresì la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione dell’istanza di ammissione al controllo giudiziario.
Con riferimento ai rapporti tra l’interdittiva antimafia e il provvedimento di ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, per come enucleati dai commi 6 e 7 dell’art. 34 bis del Codice Antimafia, si registrano allo stato in giurisprudenza due orientamenti: a) secondo i consolidati principi espressi dal Consiglio di Stato (cfr. ex multis, ord. nn. 4873 del 2019e 5482 del 2019) l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario determina una causa necessaria di sospensione del giudizio, in conseguenza della sospensione ex lege dell’efficacia del provvedimento interdittivo; b) secondo l’innovativo orientamento espresso dal Tar Reggio Calabria (sentenze nn. 15 del 2019e 350 del 2019), in assenza di una ipotesi prevista dalla legge, non opera l’art. 295 c.p.c. (come richiamato dall’art. 79, comma 3, c.p.a.) e, stante la non interferenza degli ambiti giurisdizionali appartenenti al giudice amministrativo e al giudice della prevenzione penale, il giudice amministrativo ha l’obbligo comunque di definire nel merito il ricorso.
La Sezione, anche al fine di garantire la compatibilità costituzionale e comunitaria del sistema della prevenzione antimafia, prospetta una diversa soluzione della questione ed in particolare, conclude nel senso della improcedibilità del ricorso, alla luce del seguente iter argomentativo: a) la misura interdittiva diviene inefficace al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario; b) sussiste un obbligo di aggiornamento della misura interdittiva in ragione dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario e l’imputazione del citato obbligo di aggiornamento ricade ex officio in capo all’Amministrazione procedente; c) il provvedimento di aggiornamento non è un atto meramente confermativo della precedente interdittiva, ma un nuovo provvedimento, che giunge all’esito della necessaria, rinnovata istruttoria, la quale deve obbligatoriamente tenere conto di quanto accaduto durante il periodo di controllo giudiziario.
Quanto all’obbligo di aggiornamento, chiarisce il Tar che nel caso dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, l’istruttoria deve essere avviata d’ufficio, perché l’elemento nuovo è fornito dal giudice della prevenzione, che ha qualificato il contatto come occasionale e che ha ritenuto l’impresa potenzialmente suscettibile di essere risanata, con la conseguenza che in caso di inerzia, l’interessato potrà attivare il rito del silenzio-inadempimento. Ad avviso del giudice di primo grado, qualora la nuova informativa contenga un giudizio prognostico negativo, sorgerà l’interesse dell’impresa a proporre un nuovo ricorso; in caso di giudizio prognostico positivo da parte della Prefettura, invece, il controllo giudiziario dovrà cessare, anche se fosse stata medio tempore reiterata la misura di prevenzione da parte dal giudice della prevenzione e l’impresa tornerà quindi sul mercato, libera da ogni forma di monitoraggio. Se così non fosse si determinerebbe l’elusione dei limiti di compatibilità costituzionale e comunitaria della normativa antimafia, come delineati dalla citata sentenza della Corte cost. n. 57 del 2020.
Quanto alla natura del provvedimento di “aggiornamento” dell’interdittiva antimafia, in ragione dell’ammissione al controllo giudiziario, ad avviso del Tar Catania il nuovo provvedimento, anche se negativo, non potrà mai considerarsi meramente confermativo del precedente, perché la Prefettura ha l’obbligo, appunto di effettuare una nuova istruttoria. Ecco la ragione per cui, rispetto a tale provvedimento (ove lesivo), sorgerà l’interesse al ricorso dell’impresa attinta da interdittiva e ciò al fine di non vedersi definitivamente preclusa l’attività economica.
Il Tar Catania analizza poi gli effetti conformativi della sentenza, anche alla luce delle novità contenute nel d.l. n. 152 del 2021, conv. in l. n. 233 del 2021 e ritiene che, ove proposta la domanda risarcitoria, debba essere rigettata, in quanto infondata nel merito. Ad avviso del Tar la domanda risarcitoria è palesemente infondata, e ciò risulta acclarato proprio in ragione dell’intervenuta presentazione dell’istanza di ammissione al controllo giudiziario. Si ribadisce infatti che, nel caso di informativa prefettizia negativa, l’ammissione alla misura riabilitativa, da parte del Tribunale ordinario, passa – oltre che per una esplicita istanza da parte dell’impresa attinta da interdittiva – anche e soprattutto da un vaglio in chiave sostanziale sulla “occasionalità” del contagio mafioso, che costituisce, però, un elemento fattuale incontestato, anzi è dato per presupposto dell’ammissibilità dell’istanza ex art. 34 bis, commi 6-7, d.lgs. n. 159 del 2011. Ne consegue che nel momento in cui l’impresa (successivamente alla proposizione del ricorso giurisdizionale al Tar, contenente anche la domanda risarcitoria o la prospettazione dell’intenzione di proporla al fine di radicare la persistenza dell’interesse alla decisione) propone l’istanza per l’ammissione al controllo giudiziario, riconosce, la legittimità del provvedimento prefettizio impugnato e quindi esclude in radice finanche l’esistenza del fatto illecito, con ciò determinando, eventualmente, la necessaria declaratoria dell’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove già proposta.
Il Tar, de iure condendo, propone, da ultimo, una riflessione sul coordinamento dei meccanismi e degli effetti propri degli istituti dell’informazione antimafia, del controllo giudiziario e della prevenzione collaborativa nella loro chiave sostanziale e nella loro proiezione processuale, sin dalla fase cautelare, al fine di perseguire un ragionevole bilanciamento tra le innegabili conseguenze dirompenti dell’interdittiva sulla possibile sopravvivenza dell’impresa (qualora il provvedimento si riveli, ex post, illegittimo, ovvero il contagio mafioso sia stato occasionale) e la problematica della corretta aggiudicazione delle commesse e attribuzione dei finanziamenti pubblici, considerato che l’ammissione al controllo giudiziario non va a sanare ex post la perdita dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero la perdita di pubblici finanziamenti non accantonati. Pertanto, fermo restando che lo strumento della prevenzione collaborativa, pur se confinato alla scelta discrezionale dell’autorità prefettizia, ove opportunamente valorizzato, potrebbe costituire una ulteriore forma di anticipazione della tutela in chiave di tempestiva ripresa dell’attività economica dell’impresa sul libero mercato, ad avviso del Tar, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere invece prevista dalla stessa legge come un obbligo ex officio e ciò nel termine massimo di mesi sei dal deposito del ricorso.
Ciò che auspica, infine, in aggiunta il Tar, per rafforzare le garanzie di difesa dell’impresa attinta da interdittiva ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, è la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione (il quale dovrebbe decidere celermente), affinché l’impresa non perda definitivamente la possibilità di accedere all’aggiudicazione delle commesse pubbliche ovvero la possibilità di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici nell’ambito delle procedure in itinere (con contributi limitati e presenza di soggetti controinteressati). Detto termine potrebbe essere ancorato a quello fissato per il Tribunale ordinario per decidere sull’istanza di controllo.
5.4. Il Collegio ritiene che alla questione posta con l’appello debba darsi risposta nel senso che l’ammissione di impresa attinta da informazione antimafia interdittiva al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non abbia effetti sul (provvedimento di) esclusione dalla procedura di gara cui la stessa abbia partecipato prima che venisse adottato il provvedimento interdittivo e dalla quale in ragione di questo sia stata esclusa.
Inducono a questa conclusione proprio le disposizioni normative in precedenza riportate.
La disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara; qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011.
L’ultimo periodo dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – ove è fatto salvo “quanto previsto dall’articolo 34 – bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” – va, infatti, riferito alla fase esecutiva del rapporto, per le ragioni che già sono state esposte nella sentenza di questa Sezione, 14 giugno 2021, n. 4619, e che il Collegio pienamente condivide.
5.5. Si è in quell’occasione precisato che la sospensione degli effetti di cui all’art. 94 del codice delle legge antimafia ha “natura eccezionale” poiché deroga al principio generale secondo cui i requisiti di capacità dell’impresa devono permanere per tutta la durata dell’appalto e trova giustificazione in due esigenze fondamentali: quella di “consentire alla stazione appaltante, allorchè già ci si trovi nella fase esecutiva del contratto, di non dover necessariamente recedere dallo stesso – con conseguenti disservizi e maggiori oneri derivanti dallo scorrimento della graduatoria in favore di offerte meno vantaggiose – ma di continuare ad avvalersi dell’offerta a suo tempo ritenuta migliore” ed anche quella di “permettere all’operatore economico di agire in giudizio per ottenere in tale sede, ove ve ne siano i presupposti, la rimozione ab origine del provvedimento sfavorevole (l’interdittiva antimafia) e, dunque, l’integrale ripristino della sua capacità di contrarre con la pubblica amministrazione”.
Si è poi aggiunto che: “Sotto diverso e complementare profilo, invero, la sospensione di cui si tratta – presupponendo in ogni caso la continuità dell’attività aziendale solamente in un regime di “legalità controllata” – produce l’effetto di salvaguardare, sia pure per un periodo di tempo limitato, come in precedenza detto, la capacità economico – produttiva dell’impresa e la forza lavoro ivi impiegata, in ciò rispondendo innazitutto ad un’esigenza di pubblico interesse alla tutela di quest’ultima, rispetto a quello – più prettamente patrimoniale – del singolo operatore economico”, donde la conclusione, dirimente per il presente giudizio, per cui: “Ne consegue per logica conseguenza, che la fattispecie di cui trattasi in tanto può trovare applicazione, in quanto già si sia conclusa la fase procedimentale della scelta del contraente e ci si trovi ormai in quella successiva alla stipulazione del contratto”. In definitiva, se è vero che l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa attinta da informazione interdittiva antimafia risponde all’obiettivo di preservarne la capacità economico – produttiva, come peraltro sostenuto dallo stesso appellante, è gioco forza ritenere che, perché sia utile, la misura debba permettere all’impresa di poter continuare a svolgere le commesse già affidate, mentre andrebbe ultra vires se grazie ad essa fosse consentito all’impresa anche di concorrere ad affidamenti di contratti pubblici; di essi, infatti, nella fase evidenziale l’impresa ha solo l’aspettativa a rendersi aggiudicataria (la chance) ma, per l’incertezza che sempre la connota, non v’è alcunchè già presente nella sua sfera che le sia sottratto in pregiudizio alla continuazione dell’attività.
5.6. Ciò è tanto più vero ove si consideri che il tentativo di infiltrazione mafiosa (in ragione del quale sia stata adottata l’informazione interdittiva antimafia) potrebbe essere avvenuto in vista della partecipazione alla procedura di gara (basta, infatti, il solo “pericolo” che ciò possa essere accaduto, giuste le caratteristiche proprie del diritto della prevenzione nel quale si inquadra la misura intedittiva, come ampiamente esposto da Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2021, n. 3530); se allora si consentisse all’impresa di evitare l’esclusione con la sola richiesta di ammissione al controllo giudiziario (sia pur riconoscendole un effetto “prenotativo” che andrebbe consolidato con l’effettiva ammissione disposta dal giudice della prevenzione, come ipotizzato dall’appellante) sarebbero frustrati gli obiettivi cui è diretta la misura interdittiva, vale a dire neutralizzare i fattori distorsivi dell’economia nazionale e dei rapporti con la pubblica amministrazione e salvaguardare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento e lo svolgimento legale e corretto della concorrenza tra le imprese e il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, a fronte della insidiosa pervasività e mutevolezza del fenomeno mafioso (cfr. la già citata sentenza n. 3530 del 2021), senza che valgano a controbilanciare ulteriori esigenze di stampo pubblicistico, come quelle che si sono viste presenti e meritevoli di considerazione nella fase di esecuzione del rapporto con l’amministrazione.
5.7. In conclusione, l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione; in mancanza di espressa indicazione normativa – il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati – vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipare in situazione di controllo ad altre procedure di gara (in tal senso, del resto, sia pur incidenter tantum, si è espressa Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268 e, più recentemente, V, 11 gennaio 2021, n. 387).
5.8. Dalle considerazioni in precedenza esposte emerge l’impraticabilità dell’estensione analogica alla fattispecie dell’esclusione dovuta a informazione interdittava, cui segua l’ammissione dell’impresa a controllo giudiziario, dell’elaborazione giurisprudenziale in tema di ammissione a concordato c.d. bianco di impresa concorrente in pendenza di procedura di gara.
Preliminarmente, va precisato la domanda di concordato in bianco non è autonoma causa espulsiva dalla procedura di gara (come lo è, invece, per quanto ampiamente esposto precedentemente, l’informazione interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016); essa, infatti, costituisce la fase iniziale (sia pur eventuale) della procedura per l’ammissione al concordato con continuità aziendale, sopravvenienza che, ai sensi dell’art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016 e 186 – bis d.P.R. 16 marzo 1942, n. 247, consente la permanenza in gara dell’operatore economico.
In aggiunta va detto che la causa di esclusione per assoggettamento a procedura concorsuale (di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016) si giustifica per il dubbio che tale condizione fa emergere sull’effettiva capacità di un’impresa in stato di difficoltà patrimoniale (se non già di insolvenza) di poter eseguire correttamente il contratto in affidamento; dubbio che l’autorizzazione del giudice delegato a prendere parte alla procedura e rendersi eventualmente aggiudicataria del contratto di appalto scioglie in maniera definitiva (così come chiarito dall’Adunanza plenaria, con la sentenza 27 maggio 2021, n. 9). Si tratta, dunque, di ragioni ben diverse, da quelle in precedenza esposte, che portano all’esclusione dalla procedura in seguito alla informazione interdittiva antimafia, per la quale il pericolo che il tentativo di infiltrazione possa condizionare l’esito della procedura non è certo scongiurato né dall’istanza di ammissione al controllo giudiziario, ma neppure dall’ammissione stessa, potendo, all’evidenza, l’amministratore giudiziario intervenire solo sulla futura attività della società.
5.9. Da ultimo, il quadro normativo così come interpretato non è in contrasto con il diritto euro – unitario; occorre rammentare, al riguardo, che la Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella sentenza 26 settembre 2019, pronunciata in causa C-63-18 ha ribadito che: “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici”; con il che ben si può ritenere l’informazione interdittiva antimafia giustifichi il definitivo allontanamento dell’operatore economico dalla procedura di gara.
5.5. Definita la vicenda in fatto, è possibile procedere all’esame dell’unica questione giuridica rilevante ai fini del presente giudizio.
Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinchè l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore.
Solo nel primo caso, infatti, -OMISSIS-, che ha presentato la sua istanza prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerte, ma ha ottenuto l’accoglimento quando questo era già spirato, può giustamente reclamare l’ammissione alla procedura di gara.
5.6. Nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163), l’Adunanza plenaria con la sentenza 5 giugno 2013, n. 15 ha risolto un contrasto giurisprudenziale tra diversi orientamenti nel senso che “non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione”.
La sentenza dell’Adunanza plenaria, citata dalle appellate a sostegno delle proprie ragioni, non è utile a risolvere la questione posta in precedenza, poiché riferita ad un quadro normativo diverso: l’art. 38, comma 1, lett. g) del vecchio codice dei contratti pubblici, infatti, prevedeva quale causa di esclusione la situazione di irregolarità tributaria o contributiva senza possibilità di invocare l’esimente dell’assunzione di impegno al pagamento dei debiti (questo il testo: sono esclusi gli operatori “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” identicamente la lettera i) per le violazioni tributarie); tanto è vero che il contrasto risolto dall’Adunanza plenaria s’era formato su questione diversa da quella in esame, vale a dire sulla possibilità di ritenere “definitivamente accertata” la violazione in caso di presentazione di istanza di rateizzazione.
5.7. Nondimeno, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l’impegno vincolante fosse “formalizzato” (e, dunque, non “perfezionato” come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l’art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva e tributaria era l’accoglimento dell’istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039).
5.8. Ritiene il Collegio che sia preferibile l’orientamento che consente all’operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Militano in questo senso diverse considerazioni.
5.8.1. Il dato letterale non è d’ostacolo.
L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.
Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.
Va aggiunto che, come in precedenza accennato l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.
Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.
5.8.2. A voler condizionare l’ammissione dell’operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all’accoglimento della domanda da parte dell’ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell’impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali – come quelli verificatisi a danno dell’odierna appellante – che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione.
5.8.3. Va aggiunto che, se è vero che la logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è anche quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione – l’esclusione dalla procedura – per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla già citata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2013 e più recentemente da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819), è pur vero che la previsione del limite all’operatività dell’esclusione per il caso di assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi (come anche pagando direttamente) vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi (consentendo al Fisco e agli enti previdenziali il recupero delle somme inevase).
In questa ottica, la presentazione di valida istanza di rateizzazione costituisce realizzazione della predetta finalità; l’accoglimento della stessa da parte dell’ente creditore e il pagamento delle rate consentirà all’operatore economico di conservare il requisito generale per tutto il corso della procedura (e nella fase di esecuzione, ove risulti aggiudicatario) sotto pena di esclusione in caso di definitiva reiezione della stessa (anche per il mancato pagamento delle rate).
Con il Comunicato del Presidente ANAC del 26 gennaio 2022, l’Autorità ha chiarito che è esclusa la possibilità di inserire nel bando di gara clausole in base alle quali, con la presentazione dell’offerta, l’operatore economico si intende in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico finanziario e tecnico organizzativo previsti ai fini della partecipazione, senza richiedere la presentazione di un’apposita autodichiarazione.
Tale possibilità appare in contrasto con le disposizioni di cui agli articoli 80, 83 e 85 del Codice dei contratti pubblici, oltre a precludere l’imputabilità della falsa dichiarazione eventualmente resa e l’irrogazione delle correlate sanzioni previste nel codice dei contratti pubblici (articolo 80, commi 5 e 12 e articolo 213).
La partecipazione alla gara sulla base di una simile previsione non consentirebbe, quindi – sotto il profilo sanzionatorio – di attivare i presidi previsti dal decreto legislativo 50/2016 in caso di false dichiarazioni da parte dell’operatore economico.
Le disposizioni contemplanti gli oneri dichiarativi in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione sopra richiamate trovano applicazione anche agli appalti indetti nei settori speciali (unitamente alle ulteriori norme indicate nel Titolo VI, Capo I, del Codice) e quindi si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.
Viceversa, per i cosiddetti appalti non strumentali occorre verificare la natura del soggetto committente: nel caso in cui lo stesso sia qualificabile quale amministrazione aggiudicatrice e/o organismo di diritto pubblico si applicheranno le norme relative ai settori ordinari.
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COMUNICATO DEL PRESIDENTE 26 gennaio 2022
Indicazioni in ordine all’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica nei settori ordinari e nei settori speciali.
Nell’ambito dello svolgimento dell’attività istituzionale di vigilanza, l’Autorità ha rilevato alcune criticità in relazione alle modalità previste nei bandi di gara per l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con particolare riferimento agli affidamenti nei settori speciali. Al fine di assicurare la corretta e uniforme applicazione delle disposizioni normative e favorire l’adozione di best practice, si ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni.
Gli articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50/2016 ai fini della partecipazione alle procedure di gara, richiedono il possesso di determinati requisiti di ordine generale (relativi alla c.d. affidabilità morale dell’operatore economico) e speciale (attinenti alla capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria del concorrente). In conformità a quanto previsto dall’articolo 59 della direttiva appalti 2014/24/CE, l’articolo 85, comma 1, del codice dei contratti pubblici prevede che «Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE …. consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 80; b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’articolo 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’articolo 91». La Circolare del MIT n. 3/2016 (linee guida per la compilazione del DGUE) ha sottolineato (tra l’altro) che la compilazione del modello di DGUE è obbligatoria per le gare di appalto nei settori ordinari e speciali, di importo superiore o inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (fatte eccezione per le procedure di cui all’articolo 36,comma 2, lettera a) del Codice, nelle quali l’adozione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante). Il DGUE è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di selezione. Come indicato nelle ‘‘dichiarazioni finali’’ del predetto documento, inoltre, lo stesso è presentato e sottoscritto ai sensi dell’articolo 76 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000. Ai sensi del predetto decreto, alla sottoscrizione del DGUE è connesso l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica. La presentazione dell’autodichiarazione ai fini della partecipazione alla gara è stata qualificata dalla giurisprudenza amministrativa come obbligo di ordine pubblico, sia perché espressamente contemplata nel decreto legislativo 50/2016, sia perché finalizzata a garantire l’affidabilità del soggetto che contrae con l’Amministrazione pubblica e, quindi, il possesso da parte dello stesso, dei requisiti di ordine generale e speciale che la norma tipizza.
Vista l’esigenza cui è sotteso l’obbligo dichiarativo in esame, è necessario che le singole leggi di gara dettino regole di specificazione di tale onere in conformità alle previsioni normative applicabili e alle indicazioni fornite dall’Autorità nei bandi tipo redatti ai sensi dell’articolo 71 del codice dei contratti pubblici e contenenti indicazioni vincolanti derogabili soltanto previa espressa motivazione nella determina a contrarre.
Alla luce delle considerazioni esposte è da ritenersi esclusa la possibilità di inserire nel bando di gara clausole che prevedano che, con la presentazione dell’offerta, l’operatore economico si intende in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico finanziario e tecnico organizzativo previsti ai fini della partecipazione, senza richiedere la presentazione di un’apposita autodichiarazione. Da un lato, infatti, tale possibilità non è contemplata dalle disposizioni del decreto legislativo 50/2016 (in particolare artt. 80, 83, 85) le quali, come sottolineato, richiedono, invece, espressamente, ai fini della partecipazione alla gara e per le esigenze sopra indicate, la presentazione di apposita autodichiarazione (DGUE) in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. Dall’altro lato, alla presentazione e sottoscrizione dell’autodichiarazione de qua, consegue la piena assunzione di responsabilità del concorrente anche ai fini dell’eventuale imputabilità del falso ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 445/2000 e delle correlate sanzioni previste nel codice dei contratti pubblici (articolo 80, commi 5 e 12 e articolo 213). Pertanto, la partecipazione alla gara sulla base di una simile previsione non consentirebbe — sotto il profilo sanzionatorio – di attivare i presidi previsti dal decreto legislativo 50/2016 in caso di false dichiarazioni da parte dell’operatore economico. A ciò si aggiunga che la previsione di simili clausole introduce profili di disparità di trattamento tra i concorrenti, facendo discendere conseguenze diverse dalla medesima condotta. Ed invero, nel caso di presentazione dell’autodichiarazione, l’accertamento della falsa dichiarazione e della relativa imputabilità al soggetto che l’ha resa comporterebbe, oltre alla sanzione espulsiva, anche l’interdizione dalla partecipazione alle gare fino a due anni e la sanzione pecuniaria prevista dall’articolo 213, comma 13, del codice dei contratti pubblici, mentre, in assenza dell’autodichiarazione, il concorrente privo dei requisiti di partecipazione subirebbe soltanto l’esclusione dalla gara.
Le disposizioni contemplanti gli oneri dichiarativi in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione sopra richiamate trovano applicazione anche agli appalti indetti nei settori speciali (unitamente alle ulteriori norme indicate nel Titolo VI, Capo I, del Codice).
In conformità a tali principi, l’articolo 133 (Principi generali per la selezione dei partecipanti), comma 1, del decreto legislativo 50/2016, prevede infatti «Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97». Tale disposizione, in forza dell’articolo 114, comma 2 del codice dei contratti pubblici si applica agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi. Viceversa, per i c.d. appalti non strumentali occorre verificare la natura del soggetto committente: nel caso in cui lo stesso sia qualificabile quale amministrazione aggiudicatrice e/o organismo di diritto pubblico si applicheranno le norme relative ai settori ordinari.
In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.
4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.
5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”
Note all'art. 10:
- Il testo degli articoli 31, comma 8, 46, 80, 105,
113-bis e 174 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016, n. 91, come
modificato dalla presente legge, cosi' recita:
Art. 31
«8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei
lavori, direzione dell'esecuzione coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonche' gli
incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
a supporto dell'attivita' del responsabile unico del
procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
al presente codice e, in caso di importo inferiore alla
soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via
diretta, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a).
L'affidatario non puo' avvalersi del subappalto, fatta
eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche,
sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni,
predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio,
con esclusione delle relazioni geologiche, nonche' per la
sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Il
progettista puo' affidare a terzi attivita' di consulenza
specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale,
acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline
dell'ingegneria e dell'architettura per i quali siano
richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo
ferma la responsabilita' del progettista anche ai fini di
tali attivita'. Resta, comunque, ferma la responsabilita'
esclusiva del progettista.»
«Art. 46 (Operatori economici per l'affidamento dei
servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi a
partecipare alle procedure di affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria nel rispetto
del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
sulla base della forma giuridica assunta:
a) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura: i professionisti singoli, associati, le
societa' tra professionisti di cui alla lettera b), le
societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi,
i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul
mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonche'
attivita' tecnico-amministrative e studi di fattibilita'
economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con
riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla
manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di
beni architettonici, i soggetti con qualifica di
restauratore di beni culturali ai sensi della vigente
normativa; gli archeologi professionisti, singoli e
associati, e le societa' da essi costituite;
b) le societa' di professionisti: le societa'
costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti
professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del
codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile, che svolgono per committenti privati e pubblici
servizi di ingegneria e architettura quali studi di
fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o
direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico
economica o studi di impatto ambientale;
c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del
codice civile, ovvero nella forma di societa' cooperative
di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile che non abbiano i requisiti delle societa' tra
professionisti, che eseguono studi di fattibilita',
ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
valutazioni di congruita' tecnico-economica o studi di
impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di beni
connesse allo svolgimento di detti servizi;
d) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a
74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6
stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente
alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;
d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto
nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di
architettura, nel rispetto dei principi di non
discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti
abilitati;
e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai
soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis);
f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
dei servizi di ingegneria ed architettura.
2. Ai fini della partecipazione alle procedure di
affidamento di cui al comma 1, le societa', per un periodo
di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
il possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
riferimento ai requisiti dei soci delle societa', qualora
costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti
dipendenti della societa' con rapporto a tempo
indeterminato, qualora costituite nella forma di societa'
di capitali, nonche' dei soggetti di cui alla lettera
d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti,
nelle more dell'adozione del decreto di cui all'art. 216,
comma 27-octies, con decreto del Ministero delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili.»
«Art. 80 (Motivi di esclusione). - 1. Costituisce
motivo di esclusione di un operatore economico dalla
partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la
condanna con sentenza definitiva o decreto penale di
condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione
della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice
di procedura penale, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
416,416-bis del codice penale ovvero delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art.
416-bis ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per i
delitti, consumati o tentati, previsti dall'art. 74 del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente della
Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'art. 260 del
decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto
riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione
criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale
nonche' all'art. 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli
articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506)
c) frode ai sensi dell'art. 1 della convenzione
relativa alla tutela degli interessi finanziari delle
Comunita' europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con
finalita' di terrorismo, anche internazionale, e di
eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o
reati connessi alle attivita' terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis,648-ter e
648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di
attivita' criminose o finanziamento del terrorismo, quali
definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di
tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo
4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena
accessoria, l'incapacita' di contrattare con la pubblica
amministrazione.
2. Costituisce altresi' motivo di esclusione la
sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma
3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto
previste dall'art. 67 del decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di
cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159,
con riferimento rispettivamente alle comunicazioni
antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo
altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono
stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome
collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
se si tratta di societa' in accomandita semplice; dei
membri del consiglio di amministrazione cui sia stata
conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori
e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri
di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
di rappresentanza, di direzione o di controllo, del
direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero
del socio di maggioranza in caso di societa' con un numero
di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro
tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e
il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi
sia stata completa ed effettiva dissociazione della
condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va
disposta e il divieto non si applica quando il reato e'
stato depenalizzato ovvero quando e' intervenuta la
riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena
accessoria perpetua, quando questa e' stata dichiarata
estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma, del codice
penale ovvero quando il reato e' stato dichiarato estinto
dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna
medesima.
4. Un operatore economico e' escluso dalla
partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei
contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana
o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono
gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento
di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art.
48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono
violazioni definitivamente accertate quelle contenute in
sentenze o atti amministrativi non piu' soggetti ad
impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia
contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio
del documento unico di regolarita' contributiva (DURC), di
cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche
sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle
certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di
riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico
previdenziale. Un operatore economico puo' essere escluso
dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la
stazione appaltante e' a conoscenza e puo' adeguatamente
dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non
definitivamente accertate agli obblighi relativi al
pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
Per gravi violazioni non definitivamente accertate in
materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di
cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non
definitivamente accertate in materia fiscale quelle
stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili e previo
parere del Dipartimento per le politiche europee della
Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle
disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e
condizioni per l'operativita' della causa di esclusione
relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il
presente comma non si applica quando l'operatore economico
ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in
modo vincolante a pagare le imposte o i contributi
previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia
comunque integralmente estinto, purche' l'estinzione, il
pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente
alla scadenza del termine per la presentazione delle
domande.
5. Le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con
qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni
debitamente accertate alle norme in materia di salute e
sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui all'art.
30, comma 3 del presente codice;
b) l'operatore economico sia stato sottoposto a
fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di
concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un
procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni, fermo restando quanto previsto dall'art. 110
del presente codice e dall'art. 186-bis del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi
illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua
integrita' o affidabilita';
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di
influenzare indebitamente il processo decisionale della
stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a
fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per
negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o
l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni
dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato
significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un
precedente contratto di appalto o di concessione che ne
hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la
condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni
comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante
motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla
violazione e alla gravita' della stessa;
c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave
inadempimento nei confronti di uno o piu' subappaltatori,
riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato;
d) la partecipazione dell'operatore economico
determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile;
e) una distorsione della concorrenza derivante dal
precedente coinvolgimento degli operatori economici nella
preparazione della procedura d'appalto di cui all'art. 67
non possa essere risolta con misure meno intrusive;
f) l'operatore economico sia stato soggetto alla
sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lettera
c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
sanzione che comporta il divieto di contrarre con la
pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti
interdittivi di cui all'art. 14 del decreto legislativo 9
aprile 2008, n. 81;
f-bis) l'operatore economico che presenti nella
procedura di gara in corso e negli affidamenti di
subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
f-ter) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il
motivo di esclusione perdura fino a quando opera
l'iscrizione nel casellario informatico;
g) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai
fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per
il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;
h) l'operatore economico abbia violato il divieto di
intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della legge 19
marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno
decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e
va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa;
i) l'operatore economico non presenti la
certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo
1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del
medesimo requisito;
l) l'operatore economico che, pur essendo stato
vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e
629 del codice penale aggravati ai sensi dell'art. 7 del
decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non
risulti aver denunciato i fatti all'autorita' giudiziaria,
salvo che ricorrano i casi previsti dall'art. 4, primo
comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base
della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei
confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla
pubblicazione del bando e deve essere comunicata,
unitamente alle generalita' del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica
procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della
comunicazione sul sito dell'Osservatorio;
m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un
altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,
in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del
codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
se la situazione di controllo o la relazione comporti che
le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore
economico in qualunque momento della procedura, qualora
risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.
7. Un operatore economico, che si trovi in una delle
situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto
l'attenuante della collaborazione come definita per le
singole fattispecie di reato, o al comma 5, e' ammesso a
provare di aver risarcito o di essersi impegnato a
risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere
tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a
prevenire ulteriori reati o illeciti.
8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di
cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non
e' escluso della procedura d'appalto; viceversa
dell'esclusione viene data motivata comunicazione
all'operatore economico.
9. Un operatore economico escluso con sentenza
definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto
non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi 7
e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale
sentenza.
10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non
fissa la durata della pena accessoria della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione, la durata
della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione
e':
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue
di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'art.
317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la
pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall'art.
317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia
intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di
cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta
riabilitazione.
10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma
10, se la pena principale ha una durata inferiore,
rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la
durata della esclusione e' pari alla durata della pena
principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della
esclusione e' pari a tre anni, decorrenti dalla data di
adozione del provvedimento amministrativo di esclusione
ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve
tenere conto di tale fatto ai fini della propria
valutazione circa la sussistenza del presupposto per
escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore
economico che l'abbia commesso.
11. Le cause di esclusione previste dal presente
articolo non si applicano alle aziende o societa'
sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'art.
12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992,
n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, ed affidate ad un custode o
amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a
quelle riferite al periodo precedente al predetto
affidamento.
12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o
falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli
affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da'
segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano state
rese con dolo o colpa grave in considerazione della
rilevanza o della gravita' dei fatti oggetto della falsa
dichiarazione o della presentazione di falsa
documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario
informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
a due anni, decorso il quale l'iscrizione e' cancellata e
perde comunque efficacia.
13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta
giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di prassi
da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova
considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali
carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di
appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5,
lettera c).
14. Non possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i
quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal
presente articolo.»
«Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari dei
contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le
opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel
contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto previsto
dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto non puo'
essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del
contratto di appalto, nonche' la prevalente esecuzione
delle lavorazioni relative al complesso delle categorie
prevalenti e dei contratti ad alta intensita' di
manodopera. E' ammesso il subappalto secondo le
disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto e' il contratto con il quale
l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle
prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto
avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con
posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni
affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora
l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia
superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da
affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
di cui all'art. 30, previa adeguata motivazione nella
determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di
appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione
delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto
conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
delle attivita' di cantiere e piu' in generale dei luoghi
di lavoro e di garantire una piu' intensa tutela delle
condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei
lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni
criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti
nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed
esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art. 1 della
legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe
antimafia degli esecutori istituita dall'art. 30 del
decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con
modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima
dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti
che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione
dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del
sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura
affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione
appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto obbligo di
acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora
l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo
dello stesso sia incrementato nonche' siano variati i
requisiti di cui al comma 7.
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
loro specificita', non si configurano come attivita'
affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione
alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti
informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a
20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni
classificati totalmente montani di cui all'elenco dei
comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di
statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del
Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale
della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993,
nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti
affidatari in forza di contratti continuativi di
cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca
anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla
aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono
depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al
presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto,
previa autorizzazione della stazione appaltante purche':
a) (abrogata)
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa
categoria e non sussistano a suo carico i motivi di
esclusione di cui all'art. 80;
c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i
lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture
o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) (abrogata)
5.
6. (abrogato)
7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto
presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima
della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle
relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario
trasmette altresi' la dichiarazione del subappaltatore
attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui
all'art. 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui
agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la
dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma
tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81.
8. Il contraente principale e il subappaltatore sono
responsabili in solido nei confronti della stazione
appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto di subappalto. L'aggiudicatario e' responsabile
in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi
retributivi e contributivi, ai sensi dell'art. 29 del
decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle
ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore
e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al primo
periodo.
9. L'affidatario e' tenuto ad osservare integralmente
il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
il settore e per la zona nella quale si eseguono le
prestazioni. E', altresi', responsabile in solido
dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei
subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le
prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario
e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla
stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la
documentazione di avvenuta denunzia agli enti
previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente,
assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia del piano
di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di
regolarita' contributiva in corso di validita' relativo
all'affidatario e a tutti i subappaltatori.
10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e
forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle
retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore
o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti
e cottimi, nonche' in caso di inadempienza contributiva
risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5 e
6.
11. Nel caso di formale contestazione delle richieste
di cui al comma precedente, il responsabile del
procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla
direzione provinciale del lavoro per i necessari
accertamenti.
12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i
subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica
abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
cui all'art. 80.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al
subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed
al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le
prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista e' una
microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte
dell'appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
contratto lo consente.
14. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in
subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi
e prestazionali previsti nel contratto di appalto e
riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e
normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il
contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi
contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le
attivita' oggetto di subappalto coincidano con quelle
caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano
incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della
manodopera, relativi alle prestazioni affidate in
subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun
ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei
lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di
esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede
alla verifica dell'effettiva applicazione della presente
disposizione. L'affidatario e' solidalmente responsabile
con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla
normativa vigente.
15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del
cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
le imprese subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro
sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarita'
contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico
contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili e'
verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a
livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del
contratto collettivo nazionale comparativamente piu'
rappresentative per l'ambito del settore edile ed il
Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i
lavori non edili e' verificata in comparazione con lo
specifico contratto collettivo applicato.
17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo
del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle
autorita' competenti preposte alle verifiche ispettive di
controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel
cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti
dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti
con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di
raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo
incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere e'
responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le
imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.
18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del
cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali
forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
del codice civile con il titolare del subappalto o del
cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da
ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di
raggruppamento temporaneo, societa' o consorzio. La
stazione appaltante provvede al rilascio
dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni
dalla relativa richiesta; tale termine puo' essere
prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati
motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o
cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo
delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da
parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'.
19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si
applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle
societa' anche consortili, quando le imprese riunite o
consorziate non intendono eseguire direttamente le
prestazioni scorporabili; si applicano altresi' agli
affidamenti con procedura negoziata. Ai fini
dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo
e' consentita, in deroga all'art. 48, comma 9, primo
periodo, la costituzione dell'associazione in
partecipazione quando l'associante non intende eseguire
direttamente le prestazioni assunte in appalto.
21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano,
sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria
vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di
disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei
subappaltatori.
22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati
necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui
all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4, lettera b),
all'appaltatore, scomputando dall'intero valore
dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito
attraverso il subappalto. I subappaltatori possono
richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi
alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.»
«Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole penali).
- 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni
decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei
lavori, salvo che sia espressamente concordato nel
contratto un diverso termine, comunque non superiore a
sessanta giorni e purche' cio' sia oggettivamente
giustificato dalla natura particolare del contratto o da
talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento
relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono
emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di
avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non
superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi.
1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei
lavori, l'esecutore puo' comunicare alla stazione
appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali
per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori
accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni
contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori
contestualmente all'esito positivo del sud-detto
accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della
comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto
dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al
raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore
dei lavori, a seguito di tempestivo accerta-mento in
contraddittorio con l'esecutore, procede all'archiviazione
della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero
all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori tra-smette
immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP,
il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il
certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre
sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
della regolarita' contributiva dell'esecutore e dei
subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento
alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai
sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al momento
dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non e'
subordinata al rilascio del certificato di pagamento da
parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
e' annotato nel registro di contabilita'.
2. All'esito positivo del collaudo o della verifica di
conformita', e comunque entro un termine non superiore a
sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del
procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini
dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore; il
relativo pagamento e' effettuato nel termine di trenta
giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo
o della verifica di conformita', salvo che sia
espressamente concordato nel contratto un diverso termine,
comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
oggettivamente giustificato dalla natura particolare del
contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato
di pagamento non costituisce presunzione di accettazione
dell'opera, ai sensi dell'art. 1666, secondo comma, del
codice civile.
3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
4. I contratti di appalto prevedono penali per il
ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da
parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e
proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle
prestazioni del contratto. Le penali dovute per il
ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera
compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille
dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in
relazione all'entita' delle conseguenze legate al ritardo,
e non possono comunque superare, complessivamente, il 10
per cento di detto ammontare netto contrattuale.»
«Art. 174 (Subappalto). - 1. Ferma restando la
disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in materia
di subappalto si applica il presente articolo.
2. Gli operatori economici indicano in sede di offerta
le parti del contratto di concessione che intendono
subappaltare a terzi. Non si considerano come terzi le
imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere
la concessione, ne' le imprese ad esse collegate; se il
concessionario ha costituito una societa' di progetto, in
conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i soci,
alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184.
3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
relativamente ai quali un'apposita verifica, svolta dalla
stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei
motivi di esclusione di cui all'art. 80.
4. Nel caso di concessioni di lavori e di servizi da
fornire presso l'impianto sotto la supervisione della
stazione appaltante successivamente all'aggiudicazione
della concessione e al piu' tardi all'inizio
dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
stazione appaltante dati anagrafici, recapiti e
rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei
lavori o nei servizi in quanto noti al momento della
richiesta. Il concessionario in ogni caso comunica alla
stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni
intercorsa durante la concessione, nonche' le informazioni
richieste per eventuali nuovi subappaltatori
successivamente coinvolti nei lavori o servizi. Tale
disposizione non si applica ai fornitori.
5. Il concessionario resta responsabile in via
esclusiva nei confronti della stazione appaltante. Il
concessionario e' obbligato solidalmente con il
subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa
subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e
contributivi previsti dalla legislazione vigente.
6. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
7. Qualora la natura del contratto lo consenta, e'
fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al
pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di
microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di
richiesta del subappaltatore. Il pagamento diretto e'
comunque subordinato alla verifica della regolarita'
contributiva e retributiva dei dipendenti del
subappaltatore. In caso di pagamento diretto il
concessionario e' liberato dall'obbligazione solidale di
cui al comma 5.
8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.».
- Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro degli
affari esteri e della cooperazione internazionale 2
novembre 2017, n. 192 recante regolamento recante le
direttive generali per disciplinare le procedure di scelta
del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi
all'estero, ai sensi dell'art. 1, comma 7, del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita:
«Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel bando e
nel conseguente contratto sono specificati i seguenti
obblighi:
a) il contraente principale assume nei confronti
della sede estera piena responsabilita' per l'intero
contratto;
b) l'appaltatore indica nella sua offerta le
eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare e i
subappaltatori proposti;
c) il subappaltatore deve essere in possesso dei
requisiti previsti dal bando in relazione alla prestazione
oggetto del subappalto;
d) l'appaltatore accetta che l'amministrazione
aggiudicatrice possa trasferire i pagamenti dovuti
direttamente al subappaltatore per le prestazioni da lui
fornite nell'ambito dell'appalto;
e) l'appaltatore accetta espressamente di sostituire
i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione.
2. (abrogato)».
Quanto all’efficacia delle misure di cd self cleaning ex post adottate, il TAR ha ritenuto – disattendendo l’ulteriore profilo di censura di Idealservice – “le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da -Omissis- -consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, dei procuratori della società Coopservice e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001- idonee già allo stato a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti”.
Al riguardo è sufficiente invece far richiamo alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato (sent. n. 5659 del 2 agosto 2021), che ha avuto modo di chiarire, in analoga vicenda, … che risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260).
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
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