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Regolarità contributiva e fiscale – Impegno vincolante al pagamento di imposte o contributi – Perfezionamento – Interpretazione – Per partecipare alla gara è sufficiente la presentazione di valida istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine delle offerte (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2022 n. 942

5.5. Definita la vicenda in fatto, è possibile procedere all’esame dell’unica questione giuridica rilevante ai fini del presente giudizio.
Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinchè l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore.
Solo nel primo caso, infatti, -OMISSIS-, che ha presentato la sua istanza prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerte, ma ha ottenuto l’accoglimento quando questo era già spirato, può giustamente reclamare l’ammissione alla procedura di gara.

5.6. Nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163), l’Adunanza plenaria con la sentenza 5 giugno 2013, n. 15 ha risolto un contrasto giurisprudenziale tra diversi orientamenti nel senso che “non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione”.
La sentenza dell’Adunanza plenaria, citata dalle appellate a sostegno delle proprie ragioni, non è utile a risolvere la questione posta in precedenza, poiché riferita ad un quadro normativo diverso: l’art. 38, comma 1, lett. g) del vecchio codice dei contratti pubblici, infatti, prevedeva quale causa di esclusione la situazione di irregolarità tributaria o contributiva senza possibilità di invocare l’esimente dell’assunzione di impegno al pagamento dei debiti (questo il testo: sono esclusi gli operatori “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” identicamente la lettera i) per le violazioni tributarie); tanto è vero che il contrasto risolto dall’Adunanza plenaria s’era formato su questione diversa da quella in esame, vale a dire sulla possibilità di ritenere “definitivamente accertata” la violazione in caso di presentazione di istanza di rateizzazione.

5.7. Nondimeno, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l’impegno vincolante fosse “formalizzato” (e, dunque, non “perfezionato” come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l’art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva e tributaria era l’accoglimento dell’istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039).

5.8. Ritiene il Collegio che sia preferibile l’orientamento che consente all’operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Militano in questo senso diverse considerazioni.

5.8.1. Il dato letterale non è d’ostacolo.
L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.
Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.
Va aggiunto che, come in precedenza accennato l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.
Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.

5.8.2. A voler condizionare l’ammissione dell’operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all’accoglimento della domanda da parte dell’ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell’impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali – come quelli verificatisi a danno dell’odierna appellante – che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione.

5.8.3. Va aggiunto che, se è vero che la logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è anche quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione – l’esclusione dalla procedura – per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla già citata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2013 e più recentemente da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819), è pur vero che la previsione del limite all’operatività dell’esclusione per il caso di assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi (come anche pagando direttamente) vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi (consentendo al Fisco e agli enti previdenziali il recupero delle somme inevase).

In questa ottica, la presentazione di valida istanza di rateizzazione costituisce realizzazione della predetta finalità; l’accoglimento della stessa da parte dell’ente creditore e il pagamento delle rate consentirà all’operatore economico di conservare il requisito generale per tutto il corso della procedura (e nella fase di esecuzione, ove risulti aggiudicatario) sotto pena di esclusione in caso di definitiva reiezione della stessa (anche per il mancato pagamento delle rate).

Irregolarità contributiva – Certificazione Agenzia delle Entrate – Esclusione – Atto dovuto – Gravi violazioni – Calcolo – Importo comprensivo di interessi e sanzioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 03.02.2022 n. 775

Deve in primo luogo rammentarsi che secondo la giurisprudenza a fronte di una certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate che attesti l’irregolarità contributiva del concorrente ai sensi dell’art. 80, co. 4, del codice, l’esclusione costituisce un atto dovuto. Questa Sezione ha infatti stabilito che “le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013)” (TAR Campania, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114).

L’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 dispone sul punto che “Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”, sennonché l’art. 48-bis co. 1 fissa tale soglia di grave inadempimento ad euro 5.000 avendo cura di precisare che tale importo deriva dall’omesso “versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo” al predetto importo.
È sufficiente quindi ad integrare la gravità della sanzione espulsiva di cui all’art. 80 co. 4 del codice dei contratti che l’ammontare “complessivo” di una o più cartelle di pagamento non pagate raggiunga l’importo di euro 5.000, come del resto conferma espressamente l’art. 3, co. 3, del Decreto del ministero dell’economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40 “Modalità di attuazione dell’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602” a mente del quale la segnalazione rivolta alle Amministrazioni che ne facciano richiesta, quindi anche le stazioni appaltanti, contenga l’indicazione dell’ammontare del debito del beneficiario per cui si è verificato l’inadempimento, “comprensivo delle spese esecutive e degli interessi di mora dovuti”.
Può quindi affermarsi che in base alla disciplina vigente ai fini del computo della soglia di gravità dell’inadempimento agli obblighi contributivi debba tenersi conto della somma complessivamente considerata comprensiva di interessi e sanzioni.

Codice dei contratti pubblici aggiornato alla Legge Europea 2019-2020 (L. n. 238/2022)

Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.

E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:

Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.

ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;

e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

Legge Europea 2019 – 2020 in Gazzetta Ufficiale : modifiche al Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016

In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”. 

ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Direttive UE recepite

Lavori preparatori

Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici.


Art. 10
Disposizioni in materia di contratti pubblici.
Procedura di infrazione n. 2018/2273

1. Al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;

e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.

4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.

5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”

Note all'art. 10: 
              - Il testo degli articoli 31, comma  8,  46,  80,  105,
          113-bis e 174 del decreto legislativo 18  aprile  2016,  n.
          50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
          Gazzetta  Ufficiale  del  19  aprile  2016,  n.  91,   come
          modificato dalla presente legge, cosi' recita:
                Art. 31  
                «8. Gli  incarichi  di  progettazione,  coordinamento
          della sicurezza in fase  di  progettazione,  direzione  dei
          lavori,  direzione  dell'esecuzione   coordinamento   della
          sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo,  nonche'  gli
          incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
          a  supporto  dell'attivita'  del  responsabile  unico   del
          procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
          al presente codice e, in caso  di  importo  inferiore  alla
          soglia di 40.000  euro,  possono  essere  affidati  in  via
          diretta, ai  sensi  dell'art.  36,  comma  2,  lettera  a).
          L'affidatario non  puo'  avvalersi  del  subappalto,  fatta
          eccezione per indagini geologiche, geotecniche e  sismiche,
          sondaggi,   rilievi,    misurazioni    e    picchettazioni,
          predisposizione di elaborati specialistici e di  dettaglio,
          con esclusione delle relazioni geologiche, nonche'  per  la
          sola redazione  grafica  degli  elaborati  progettuali.  Il
          progettista puo' affidare a terzi attivita'  di  consulenza
          specialistica inerenti ai settori  energetico,  ambientale,
          acustico e ad altri settori non attinenti  alle  discipline
          dell'ingegneria  e  dell'architettura  per  i  quali  siano
          richieste apposite certificazioni o  competenze,  rimanendo
          ferma la responsabilita' del progettista anche ai  fini  di
          tali attivita'. Resta, comunque, ferma  la  responsabilita'
          esclusiva del progettista.» 
              «Art. 46 (Operatori  economici  per  l'affidamento  dei
          servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi  a
          partecipare  alle  procedure  di  affidamento  dei  servizi
          attinenti all'architettura e  all'ingegneria  nel  rispetto
          del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
          sulla base della forma giuridica assunta: 
                a)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
          architettura:  i  professionisti  singoli,  associati,   le
          societa' tra professionisti di  cui  alla  lettera  b),  le
          societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i  consorzi,
          i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
          che rendono a committenti pubblici e privati, operando  sul
          mercato, servizi di ingegneria e di  architettura,  nonche'
          attivita' tecnico-amministrative e  studi  di  fattibilita'
          economico-finanziaria ad esse connesse, ivi  compresi,  con
          riferimento agli interventi inerenti  al  restauro  e  alla
          manutenzione di beni mobili e delle superfici  decorate  di
          beni  architettonici,   i   soggetti   con   qualifica   di
          restauratore di  beni  culturali  ai  sensi  della  vigente
          normativa;  gli  archeologi   professionisti,   singoli   e
          associati, e le societa' da essi costituite; 
                b)  le  societa'  di  professionisti:   le   societa'
          costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
          appositi   albi   previsti    dai    vigenti    ordinamenti
          professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
          ai capi II, III e IV del titolo  V  del  libro  quinto  del
          codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
          cui al capo I del titolo VI del  libro  quinto  del  codice
          civile, che svolgono per  committenti  privati  e  pubblici
          servizi  di  ingegneria  e  architettura  quali  studi   di
          fattibilita',   ricerche,   consulenze,   progettazioni   o
          direzioni dei lavori,  valutazioni  di  congruita'  tecnico
          economica o studi di impatto ambientale; 
                c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
          cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro  quinto  del
          codice civile, ovvero nella forma di  societa'  cooperative
          di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del  codice
          civile che non  abbiano  i  requisiti  delle  societa'  tra
          professionisti,  che  eseguono   studi   di   fattibilita',
          ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
          valutazioni di  congruita'  tecnico-economica  o  studi  di
          impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di  beni
          connesse allo svolgimento di detti servizi; 
                d)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
          architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1  a
          74276400-8  e  da  74310000-5  a  74323100-0  e  74874000-6
          stabiliti in altri Stati membri,  costituiti  conformemente
          alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; 
                d-bis) altri soggetti abilitati in forza del  diritto
          nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e  di
          architettura,   nel   rispetto   dei   principi   di    non
          discriminazione e  par  condicio  fra  i  diversi  soggetti
          abilitati; 
                e)  i  raggruppamenti   temporanei   costituiti   dai
          soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis); 
                f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
          di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
          non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
          dei servizi di ingegneria ed architettura. 
              2. Ai  fini  della  partecipazione  alle  procedure  di
          affidamento di cui al comma 1, le societa', per un  periodo
          di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
          il   possesso   dei   requisiti   economico-finanziari    e
          tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
          riferimento ai requisiti dei soci delle  societa',  qualora
          costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
          cooperativa e dei direttori tecnici  o  dei  professionisti
          dipendenti   della   societa'   con   rapporto   a    tempo
          indeterminato, qualora costituite nella forma  di  societa'
          di capitali, nonche'  dei  soggetti  di  cui  alla  lettera
          d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi  sono  stabiliti,
          nelle more dell'adozione del decreto di cui  all'art.  216,
          comma  27-octies,   con   decreto   del   Ministero   delle
          infrastrutture e della mobilita' sostenibili.» 
              «Art. 80  (Motivi  di  esclusione).  -  1.  Costituisce
          motivo  di  esclusione  di  un  operatore  economico  dalla
          partecipazione a una procedura d'appalto o concessione,  la
          condanna  con  sentenza  definitiva  o  decreto  penale  di
          condanna divenuto irrevocabile o sentenza  di  applicazione
          della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444  del  codice
          di procedura penale, per uno dei seguenti reati: 
                a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
          416,416-bis  del  codice  penale  ovvero  delitti  commessi
          avvalendosi delle condizioni  previste  dal  predetto  art.
          416-bis ovvero  al  fine  di  agevolare  l'attivita'  delle
          associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per  i
          delitti, consumati o tentati,  previsti  dall'art.  74  del
          decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,  n.
          309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente  della
          Repubblica 23 gennaio 1973,  n.  43  e  dall'art.  260  del
          decreto legislativo  3  aprile  2006,  n.  152,  in  quanto
          riconducibili  alla  partecipazione   a   un'organizzazione
          criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
          2008/841/GAI del Consiglio; 
                b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
          317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
          346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e  356  del  codice  penale
          nonche' all'art. 2635 del codice civile; 
                b-bis)  false  comunicazioni  sociali  di  cui   agli
          articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506) 
                c) frode  ai  sensi  dell'art.  1  della  convenzione
          relativa  alla  tutela  degli  interessi  finanziari  delle
          Comunita' europee; 
                d)  delitti,  consumati  o  tentati,   commessi   con
          finalita'  di  terrorismo,  anche  internazionale,   e   di
          eversione dell'ordine costituzionale reati  terroristici  o
          reati connessi alle attivita' terroristiche; 
                e) delitti di cui  agli  articoli  648-bis,648-ter  e
          648-ter.1 del codice penale,  riciclaggio  di  proventi  di
          attivita' criminose o finanziamento del  terrorismo,  quali
          definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
          n. 109 e successive modificazioni; 
                f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme  di
          tratta di esseri umani definite con il decreto  legislativo
          4 marzo 2014, n. 24; 
                g) ogni altro  delitto  da  cui  derivi,  quale  pena
          accessoria, l'incapacita' di contrattare  con  la  pubblica
          amministrazione. 
              2.  Costituisce  altresi'  motivo  di   esclusione   la
          sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al  comma
          3, di cause di  decadenza,  di  sospensione  o  di  divieto
          previste dall'art. 67 del decreto legislativo  6  settembre
          2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa  di
          cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
          quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
          2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre  2011,  n.  159,
          con   riferimento   rispettivamente   alle    comunicazioni
          antimafia  e  alle  informazioni  antimafia.  Resta   fermo
          altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
          decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. 
              3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
          sentenza o il decreto ovvero la  misura  interdittiva  sono
          stati emessi nei confronti: del titolare  o  del  direttore
          tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
          del direttore tecnico, se si tratta  di  societa'  in  nome
          collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
          se si tratta  di  societa'  in  accomandita  semplice;  dei
          membri del  consiglio  di  amministrazione  cui  sia  stata
          conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori
          e procuratori generali, dei membri degli organi con  poteri
          di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
          di  rappresentanza,  di  direzione  o  di  controllo,   del
          direttore tecnico o del socio unico persona fisica,  ovvero
          del socio di maggioranza in caso di societa' con un  numero
          di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta  di  altro
          tipo di societa' o consorzio. In ogni caso  l'esclusione  e
          il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
          dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
          del bando di gara, qualora l'impresa non  dimostri  che  vi
          sia  stata  completa  ed  effettiva   dissociazione   della
          condotta  penalmente  sanzionata;   l'esclusione   non   va
          disposta e il divieto non si applica  quando  il  reato  e'
          stato  depenalizzato  ovvero  quando  e'   intervenuta   la
          riabilitazione ovvero, nei casi di  condanna  ad  una  pena
          accessoria perpetua,  quando  questa  e'  stata  dichiarata
          estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma,  del  codice
          penale ovvero quando il reato e' stato  dichiarato  estinto
          dopo la condanna ovvero in caso di  revoca  della  condanna
          medesima. 
              4.   Un   operatore   economico   e'   escluso    dalla
          partecipazione a una procedura  d'appalto  se  ha  commesso
          violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto  agli
          obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o  dei
          contributi previdenziali, secondo la legislazione  italiana
          o quella dello Stato in cui sono  stabiliti.  Costituiscono
          gravi violazioni quelle che comportano un omesso  pagamento
          di imposte e tasse superiore all'importo  di  cui  all'art.
          48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto  del  Presidente  della
          Repubblica  29  settembre  1973,  n.   602.   Costituiscono
          violazioni definitivamente accertate  quelle  contenute  in
          sentenze  o  atti  amministrativi  non  piu'  soggetti   ad
          impugnazione. Costituiscono  gravi  violazioni  in  materia
          contributiva e previdenziale quelle  ostative  al  rilascio
          del documento unico di regolarita' contributiva (DURC),  di
          cui al decreto del Ministero del lavoro e  delle  politiche
          sociali  30  gennaio  2015,   pubblicato   sulla   Gazzetta
          Ufficiale  n.  125  del  1°  giugno  2015,   ovvero   delle
          certificazioni  rilasciate  dagli  enti  previdenziali   di
          riferimento non aderenti al sistema dello  sportello  unico
          previdenziale. Un operatore economico puo'  essere  escluso
          dalla  partecipazione  a  una  procedura  d'appalto  se  la
          stazione appaltante e' a conoscenza  e  puo'  adeguatamente
          dimostrare che lo stesso ha commesso gravi  violazioni  non
          definitivamente  accertate  agli   obblighi   relativi   al
          pagamento di imposte e tasse  o  contributi  previdenziali.
          Per  gravi  violazioni  non  definitivamente  accertate  in
          materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle  di
          cui al quarto periodo. Costituiscono gravi  violazioni  non
          definitivamente  accertate  in   materia   fiscale   quelle
          stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
          e  delle  finanze,  di  concerto  con  il  Ministro   delle
          infrastrutture  e  della  mobilita'  sostenibili  e  previo
          parere del Dipartimento  per  le  politiche  europee  della
          Presidenza del Consiglio dei  ministri,  da  emanare  entro
          sessanta giorni dalla  data  di  entrata  in  vigore  delle
          disposizioni di cui al presente periodo, recante  limiti  e
          condizioni per l'operativita'  della  causa  di  esclusione
          relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
          ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
          comunque  di  importo  non  inferiore  a  35.000  euro.  Il
          presente comma non si applica quando l'operatore  economico
          ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o  impegnandosi  in
          modo  vincolante  a  pagare  le  imposte  o  i   contributi
          previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
          ovvero quando il  debito  tributario  o  previdenziale  sia
          comunque integralmente estinto,  purche'  l'estinzione,  il
          pagamento o l'impegno si siano  perfezionati  anteriormente
          alla  scadenza  del  termine  per  la  presentazione  delle
          domande. 
              5.   Le    stazioni    appaltanti    escludono    dalla
          partecipazione  alla  procedura  d'appalto   un   operatore
          economico in una delle seguenti situazioni, qualora: 
                a)  la  stazione  appaltante  possa  dimostrare   con
          qualunque mezzo adeguato la presenza  di  gravi  infrazioni
          debitamente accertate alle norme in  materia  di  salute  e
          sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui  all'art.
          30, comma 3 del presente codice; 
                b)  l'operatore  economico  sia  stato  sottoposto  a
          fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o  di
          concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti  un
          procedimento  per  la  dichiarazione   di   una   di   tali
          situazioni, fermo restando quanto  previsto  dall'art.  110
          del presente codice e dall'art. 186-bis del  regio  decreto
          16 marzo 1942, n. 267; 
                c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
          che l'operatore economico si e'  reso  colpevole  di  gravi
          illeciti professionali,  tali  da  rendere  dubbia  la  sua
          integrita' o affidabilita'; 
                c-bis)  l'operatore  economico   abbia   tentato   di
          influenzare indebitamente  il  processo  decisionale  della
          stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate  a
          fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito,  anche  per
          negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
          influenzare le decisioni sull'esclusione,  la  selezione  o
          l'aggiudicazione,  ovvero  abbia  omesso  le   informazioni
          dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura  di
          selezione; 
                c-ter)   l'operatore   economico   abbia   dimostrato
          significative o persistenti carenze nell'esecuzione  di  un
          precedente contratto di appalto o  di  concessione  che  ne
          hanno causato la risoluzione per  inadempimento  ovvero  la
          condanna  al  risarcimento  del  danno  o  altre   sanzioni
          comparabili; su tali  circostanze  la  stazione  appaltante
          motiva anche  con  riferimento  al  tempo  trascorso  dalla
          violazione e alla gravita' della stessa; 
                c-quater) l'operatore economico abbia commesso  grave
          inadempimento nei confronti di uno o  piu'  subappaltatori,
          riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato; 
                d)   la   partecipazione   dell'operatore   economico
          determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
          dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile; 
                e) una distorsione della  concorrenza  derivante  dal
          precedente coinvolgimento degli operatori  economici  nella
          preparazione della procedura d'appalto di cui  all'art.  67
          non possa essere risolta con misure meno intrusive; 
                f) l'operatore  economico  sia  stato  soggetto  alla
          sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma  2,  lettera
          c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
          sanzione che  comporta  il  divieto  di  contrarre  con  la
          pubblica   amministrazione,   compresi   i    provvedimenti
          interdittivi di cui all'art. 14 del decreto  legislativo  9
          aprile 2008, n. 81; 
                f-bis)  l'operatore  economico  che  presenti   nella
          procedura  di  gara  in  corso  e  negli   affidamenti   di
          subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; 
                f-ter) l'operatore economico iscritto nel  casellario
          informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
          presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
          procedure di gara e negli  affidamenti  di  subappalti.  Il
          motivo  di  esclusione  perdura   fino   a   quando   opera
          l'iscrizione nel casellario informatico; 
                g)  l'operatore  economico  iscritto  nel  casellario
          informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
          presentato false dichiarazioni o  falsa  documentazione  ai
          fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione,  per
          il periodo durante il quale perdura l'iscrizione; 
                h) l'operatore economico abbia violato il divieto  di
          intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della  legge  19
          marzo 1990, n.  55.  L'esclusione  ha  durata  di  un  anno
          decorrente dall'accertamento definitivo della violazione  e
          va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa; 
                i)   l'operatore   economico    non    presenti    la
          certificazione di cui all'art.  17  della  legge  12  marzo
          1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la  sussistenza  del
          medesimo requisito; 
                l)  l'operatore  economico  che,  pur  essendo  stato
          vittima dei reati previsti e puniti dagli  articoli  317  e
          629 del codice penale aggravati ai sensi  dell'art.  7  del
          decreto-legge 13  maggio  1991,  n.  152,  convertito,  con
          modificazioni, dalla legge 12  luglio  1991,  n.  203,  non
          risulti aver denunciato i fatti all'autorita'  giudiziaria,
          salvo che ricorrano i  casi  previsti  dall'art.  4,  primo
          comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
          di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi  a  base
          della  richiesta  di  rinvio  a  giudizio   formulata   nei
          confronti   dell'imputato   nell'anno   antecedente    alla
          pubblicazione  del  bando   e   deve   essere   comunicata,
          unitamente alle generalita' del soggetto che ha  omesso  la
          predetta  denuncia,  dal   procuratore   della   Repubblica
          procedente all'ANAC, la quale cura la  pubblicazione  della
          comunicazione sul sito dell'Osservatorio; 
                m) l'operatore economico  si  trovi  rispetto  ad  un
          altro partecipante alla medesima procedura di  affidamento,
          in una situazione di controllo di  cui  all'art.  2359  del
          codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
          se la situazione di controllo o la relazione  comporti  che
          le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. 
              6.  Le  stazioni  appaltanti  escludono  un   operatore
          economico in qualunque  momento  della  procedura,  qualora
          risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
          compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
          delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5. 
              7. Un operatore economico, che si trovi  in  una  delle
          situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
          cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
          non  superiore  a  18  mesi   ovvero   abbia   riconosciuto
          l'attenuante della  collaborazione  come  definita  per  le
          singole fattispecie di reato, o al comma 5,  e'  ammesso  a
          provare  di  aver  risarcito  o  di  essersi  impegnato   a
          risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
          e di aver  adottato  provvedimenti  concreti  di  carattere
          tecnico, organizzativo e relativi  al  personale  idonei  a
          prevenire ulteriori reati o illeciti. 
              8. Se la stazione appaltante ritiene che le  misure  di
          cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico  non
          e'   escluso   della   procedura    d'appalto;    viceversa
          dell'esclusione   viene   data    motivata    comunicazione
          all'operatore economico. 
              9.  Un  operatore  economico   escluso   con   sentenza
          definitiva dalla partecipazione alle procedure  di  appalto
          non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi  7
          e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante  da  tale
          sentenza. 
              10. Se la sentenza penale di  condanna  definitiva  non
          fissa la durata della pena accessoria della incapacita'  di
          contrattare con  la  pubblica  amministrazione,  la  durata
          della esclusione dalla procedura  d'appalto  o  concessione
          e': 
                a) perpetua, nei casi in cui alla  condanna  consegue
          di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi  dell'art.
          317-bis, primo periodo, del codice  penale,  salvo  che  la
          pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
          comma, del codice penale; 
                b) pari a sette  anni  nei  casi  previsti  dall'art.
          317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che  sia
          intervenuta riabilitazione; 
                c) pari a cinque anni nei casi diversi da  quelli  di
          cui alle  lettere  a)  e  b),  salvo  che  sia  intervenuta
          riabilitazione. 
              10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del  comma
          10,  se  la  pena  principale  ha  una  durata   inferiore,
          rispettivamente, a sette e cinque anni  di  reclusione,  la
          durata della esclusione e'  pari  alla  durata  della  pena
          principale. Nei casi di cui al comma  5,  la  durata  della
          esclusione e' pari a tre anni,  decorrenti  dalla  data  di
          adozione del  provvedimento  amministrativo  di  esclusione
          ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
          passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
          alla definizione del giudizio, la stazione appaltante  deve
          tenere  conto  di  tale  fatto  ai   fini   della   propria
          valutazione  circa  la  sussistenza  del  presupposto   per
          escludere dalla partecipazione alla  procedura  l'operatore
          economico che l'abbia commesso. 
              11.  Le  cause  di  esclusione  previste  dal  presente
          articolo  non  si  applicano  alle   aziende   o   societa'
          sottoposte  a  sequestro  o  confisca  ai  sensi  dell'art.
          12-sexies  del  decreto-legge  8  giugno  1992,   n.   306,
          convertito, con modificazioni, dalla legge 7  agosto  1992,
          n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto  legislativo  6
          settembre 2011,  n.  159,  ed  affidate  ad  un  custode  o
          amministratore giudiziario o finanziario,  limitatamente  a
          quelle  riferite  al   periodo   precedente   al   predetto
          affidamento. 
              12. In caso di presentazione di falsa  dichiarazione  o
          falsa documentazione,  nelle  procedure  di  gara  e  negli
          affidamenti di subappalto, la stazione  appaltante  ne  da'
          segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano  state
          rese  con  dolo  o  colpa  grave  in  considerazione  della
          rilevanza o della gravita' dei fatti  oggetto  della  falsa
          dichiarazione    o    della    presentazione    di    falsa
          documentazione,   dispone   l'iscrizione   nel   casellario
          informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
          e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
          a due anni, decorso il quale l'iscrizione e'  cancellata  e
          perde comunque efficacia. 
              13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro  novanta
          giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
          puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di  prassi
          da parte delle stazioni appaltanti, quali  mezzi  di  prova
          considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
          di esclusione di cui al comma 5, lettera c),  ovvero  quali
          carenze  nell'esecuzione  di  un  procedente  contratto  di
          appalto siano significative ai fini del medesimo  comma  5,
          lettera c). 
              14. Non possono essere affidatari di subappalti  e  non
          possono stipulare i relativi contratti  i  soggetti  per  i
          quali  ricorrano  i  motivi  di  esclusione  previsti   dal
          presente articolo.» 
              «Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari  dei
          contratti di cui al presente codice eseguono in proprio  le
          opere o i lavori, i  servizi,  le  forniture  compresi  nel
          contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto  previsto
          dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto  non  puo'
          essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
          esecuzione delle  prestazioni  o  lavorazioni  oggetto  del
          contratto di  appalto,  nonche'  la  prevalente  esecuzione
          delle lavorazioni relative  al  complesso  delle  categorie
          prevalenti  e  dei  contratti   ad   alta   intensita'   di
          manodopera.   E'   ammesso   il   subappalto   secondo   le
          disposizioni del presente articolo. 
              2.  Il  subappalto  e'  il  contratto  con   il   quale
          l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione  di  parte  delle
          prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
          Costituisce,  comunque,  subappalto   qualsiasi   contratto
          avente  ad  oggetto   attivita'   ovunque   espletate   che
          richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture  con
          posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
          superiore al 2 per  cento  dell'importo  delle  prestazioni
          affidate o di importo superiore a 100.000  euro  e  qualora
          l'incidenza del costo della manodopera e del personale  sia
          superiore al 50 per cento  dell'importo  del  contratto  da
          affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
          di cui  all'art.  30,  previa  adeguata  motivazione  nella
          determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
          delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
          le prestazioni o le lavorazioni oggetto  del  contratto  di
          appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario  in  ragione
          delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
          quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza,  tenuto
          conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
          delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
          delle attivita' di cantiere e piu' in generale  dei  luoghi
          di lavoro e di garantire  una  piu'  intensa  tutela  delle
          condizioni  di  lavoro  e  della  salute  e  sicurezza  dei
          lavoratori ovvero di prevenire il rischio di  infiltrazioni
          criminali, a  meno  che  i  subappaltatori  siano  iscritti
          nell'elenco  dei  fornitori,  prestatori  di   servizi   ed
          esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art.  1  della
          legge  6  novembre  2012,  n.  190,  ovvero   nell'anagrafe
          antimafia  degli  esecutori  istituita  dall'art.  30   del
          decreto-legge 17 ottobre  2016,  n.  189,  convertito,  con
          modificazioni,  dalla  legge  15  dicembre  2016,  n.  229.
          L'affidatario  comunica  alla  stazione  appaltante,  prima
          dell'inizio della prestazione, per  tutti  i  sub-contratti
          che  non  sono  subappalti,  stipulati   per   l'esecuzione
          dell'appalto, il nome  del  sub-contraente,  l'importo  del
          sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio  o  fornitura
          affidati.  Sono,   altresi',   comunicate   alla   stazione
          appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
          nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto  obbligo  di
          acquisire   nuova   autorizzazione   integrativa    qualora
          l'oggetto del subappalto  subisca  variazioni  e  l'importo
          dello stesso  sia  incrementato  nonche'  siano  variati  i
          requisiti di cui al comma 7. 
              3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
          loro  specificita',  non  si  configurano  come   attivita'
          affidate in subappalto: 
                a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
          autonomi, per le  quali  occorre  effettuare  comunicazione
          alla stazione appaltante; 
                b)   la   subfornitura   a   catalogo   di   prodotti
          informatici; 
                c) l'affidamento di servizi di  importo  inferiore  a
          20.000,00 euro annui a  imprenditori  agricoli  nei  comuni
          classificati  totalmente  montani  di  cui  all'elenco  dei
          comuni  italiani  predisposto  dall'Istituto  nazionale  di
          statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella  circolare  del
          Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
          nel supplemento ordinario n.  53  alla  Gazzetta  ufficiale
          della Repubblica  italiana  n.  141  del  18  giugno  1993,
          nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
          annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; 
                c-bis) le prestazioni rese  in  favore  dei  soggetti
          affidatari  in   forza   di   contratti   continuativi   di
          cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in  epoca
          anteriore alla indizione della procedura  finalizzata  alla
          aggiudicazione  dell'appalto.  I  relativi  contratti  sono
          depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
          alla sottoscrizione del contratto di appalto. 
              4. I  soggetti  affidatari  dei  contratti  di  cui  al
          presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
          lavori, i servizi o le forniture  compresi  nel  contratto,
          previa autorizzazione della stazione appaltante purche': 
                a) (abrogata) 
                b) il subappaltatore sia qualificato  nella  relativa
          categoria e  non  sussistano  a  suo  carico  i  motivi  di
          esclusione di cui all'art. 80; 
                c)  all'atto  dell'offerta  siano  stati  indicati  i
          lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le  forniture
          o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; 
                d) (abrogata) 
              5. 
              6. (abrogato) 
              7. L'affidatario deposita il  contratto  di  subappalto
          presso la stazione appaltante  almeno  venti  giorni  prima
          della  data  di  effettivo  inizio  dell'esecuzione   delle
          relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
          di subappalto presso la stazione  appaltante  l'affidatario
          trasmette  altresi'  la  dichiarazione  del  subappaltatore
          attestante  l'assenza  dei  motivi  di  esclusione  di  cui
          all'art. 80 e il possesso dei  requisiti  speciali  di  cui
          agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante  verifica  la
          dichiarazione di cui al secondo periodo del presente  comma
          tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81. 
              8. Il contraente principale e  il  subappaltatore  sono
          responsabili  in  solido  nei  confronti   della   stazione
          appaltante  in  relazione  alle  prestazioni  oggetto   del
          contratto di subappalto. L'aggiudicatario  e'  responsabile
          in solido con il subappaltatore in relazione agli  obblighi
          retributivi e  contributivi,  ai  sensi  dell'art.  29  del
          decreto  legislativo  10  settembre  2003,  n.  276.  Nelle
          ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c),  l'appaltatore
          e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al  primo
          periodo. 
              9. L'affidatario e' tenuto ad  osservare  integralmente
          il  trattamento  economico  e   normativo   stabilito   dai
          contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
          il settore e  per  la  zona  nella  quale  si  eseguono  le
          prestazioni.   E',   altresi',   responsabile   in   solido
          dell'osservanza  delle  norme  anzidette   da   parte   dei
          subappaltatori nei confronti dei  loro  dipendenti  per  le
          prestazioni rese nell'ambito del subappalto.  L'affidatario
          e, per suo  tramite,  i  subappaltatori,  trasmettono  alla
          stazione  appaltante  prima  dell'inizio  dei   lavori   la
          documentazione   di    avvenuta    denunzia    agli    enti
          previdenziali,  inclusa  la  Cassa  edile,  ove   presente,
          assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia  del  piano
          di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
          rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
          appaltante  acquisisce  d'ufficio  il  documento  unico  di
          regolarita' contributiva in  corso  di  validita'  relativo
          all'affidatario e a tutti i subappaltatori. 
              10. Per  i  contratti  relativi  a  lavori,  servizi  e
          forniture,  in  caso  di  ritardo   nel   pagamento   delle
          retribuzioni dovute al personale dipendente  dell'esecutore
          o del subappaltatore o dei soggetti titolari di  subappalti
          e cottimi, nonche' in  caso  di  inadempienza  contributiva
          risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
          si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5  e
          6. 
              11. Nel caso di formale contestazione  delle  richieste
          di  cui  al   comma   precedente,   il   responsabile   del
          procedimento inoltra le richieste e le  contestazioni  alla
          direzione  provinciale   del   lavoro   per   i   necessari
          accertamenti. 
              12.  L'affidatario  deve  provvedere  a  sostituire   i
          subappaltatori relativamente  ai  quali  apposita  verifica
          abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
          cui all'art. 80. 
              13. La stazione appaltante corrisponde direttamente  al
          subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi  ed
          al fornitore di beni o  lavori,  l'importo  dovuto  per  le
          prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: 
                a) quando il subappaltatore o il  cottimista  e'  una
          microimpresa o piccola impresa; 
                b)   in    caso    di    inadempimento    da    parte
          dell'appaltatore; 
                c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
          contratto lo consente. 
              14. Il subappaltatore, per le prestazioni  affidate  in
          subappalto, deve garantire gli stessi standard  qualitativi
          e  prestazionali  previsti  nel  contratto  di  appalto   e
          riconoscere  ai  lavoratori  un  trattamento  economico   e
          normativo non inferiore a quello che avrebbe  garantito  il
          contraente principale, inclusa l'applicazione dei  medesimi
          contratti  collettivi  nazionali  di  lavoro,  qualora   le
          attivita'  oggetto  di  subappalto  coincidano  con  quelle
          caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
          lavorazioni relative  alle  categorie  prevalenti  e  siano
          incluse nell'oggetto  sociale  del  contraente  principale.
          L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza  e  della
          manodopera,   relativi   alle   prestazioni   affidate   in
          subappalto,  alle  imprese  subappaltatrici   senza   alcun
          ribasso; la stazione appaltante, sentito il  direttore  dei
          lavori,  il  coordinatore  della  sicurezza  in   fase   di
          esecuzione, ovvero il direttore  dell'esecuzione,  provvede
          alla verifica dell'effettiva  applicazione  della  presente
          disposizione. L'affidatario  e'  solidalmente  responsabile
          con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
          ultimo,  degli  obblighi  di   sicurezza   previsti   dalla
          normativa vigente. 
              15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno  del
          cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
          le imprese subappaltatrici. 
              16. Al fine  di  contrastare  il  fenomeno  del  lavoro
          sommerso ed irregolare, il documento unico  di  regolarita'
          contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
          della incidenza della mano d'opera relativa allo  specifico
          contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili  e'
          verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto  a
          livello nazionale  tra  le  parti  sociali  firmatarie  del
          contratto  collettivo   nazionale   comparativamente   piu'
          rappresentative  per  l'ambito  del  settore  edile  ed  il
          Ministero del lavoro  e  delle  politiche  sociali;  per  i
          lavori non edili  e'  verificata  in  comparazione  con  lo
          specifico contratto collettivo applicato. 
              17. I piani di sicurezza di cui al decreto  legislativo
          del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi  a  disposizione  delle
          autorita' competenti preposte alle verifiche  ispettive  di
          controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
          coordinamento  di  tutti  i  subappaltatori  operanti   nel
          cantiere, al fine di rendere gli  specifici  piani  redatti
          dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e  coerenti
          con il piano presentato dall'affidatario.  Nell'ipotesi  di
          raggruppamento temporaneo o  di  consorzio,  detto  obbligo
          incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere  e'
          responsabile del rispetto del piano da parte  di  tutte  le
          imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori. 
              18. L'affidatario che si avvale del  subappalto  o  del
          cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
          dichiarazione circa la  sussistenza  o  meno  di  eventuali
          forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
          del codice civile con il  titolare  del  subappalto  o  del
          cottimo. Analoga dichiarazione deve  essere  effettuata  da
          ciascuno   dei   soggetti   partecipanti   nel   caso    di
          raggruppamento  temporaneo,  societa'   o   consorzio.   La
          stazione     appaltante      provvede      al      rilascio
          dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro  trenta  giorni
          dalla  relativa  richiesta;  tale   termine   puo'   essere
          prorogato  una  sola  volta,  ove  ricorrano   giustificati
          motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
          l'autorizzazione si intende concessa. Per  i  subappalti  o
          cottimi di importo inferiore al 2  per  cento  dell'importo
          delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
          euro, i termini  per  il  rilascio  dell'autorizzazione  da
          parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'. 
              19.  L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
          subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
          subappalto. 
              20. Le disposizioni di  cui  al  presente  articolo  si
          applicano  anche  ai  raggruppamenti  temporanei   e   alle
          societa' anche consortili,  quando  le  imprese  riunite  o
          consorziate  non   intendono   eseguire   direttamente   le
          prestazioni  scorporabili;  si  applicano   altresi'   agli
          affidamenti    con    procedura    negoziata.    Ai    fini
          dell'applicazione delle disposizioni del presente  articolo
          e' consentita,  in  deroga  all'art.  48,  comma  9,  primo
          periodo,    la    costituzione     dell'associazione     in
          partecipazione quando  l'associante  non  intende  eseguire
          direttamente le prestazioni assunte in appalto. 
              21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
          speciale e per le province autonome di  Trento  e  Bolzano,
          sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
          attuazione  e  nel  rispetto  della  normativa  comunitaria
          vigente e dei  principi  dell'ordinamento  comunitario,  di
          disciplinare  ulteriori  casi  di  pagamento  diretto   dei
          subappaltatori. 
              22. Le stazioni  appaltanti  rilasciano  i  certificati
          necessari per la partecipazione e la qualificazione di  cui
          all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4,  lettera  b),
          all'appaltatore,     scomputando     dall'intero     valore
          dell'appalto il valore e la categoria  di  quanto  eseguito
          attraverso  il   subappalto.   I   subappaltatori   possono
          richiedere alle stazioni appaltanti i certificati  relativi
          alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.» 
              «Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole  penali).
          - 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
          appalto  sono  effettuati  nel  termine  di  trenta  giorni
          decorrenti dall'adozione di ogni stato di  avanzamento  dei
          lavori,  salvo  che  sia   espressamente   concordato   nel
          contratto un diverso  termine,  comunque  non  superiore  a
          sessanta  giorni  e   purche'   cio'   sia   oggettivamente
          giustificato dalla natura particolare del  contratto  o  da
          talune sue  caratteristiche.  I  certificati  di  pagamento
          relativi agli acconti del  corrispettivo  di  appalto  sono
          emessi  contestualmente  all'adozione  di  ogni  stato   di
          avanzamento dei lavori e  comunque  entro  un  termine  non
          superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi. 
              1-bis. Fermi  restando  i  compiti  del  direttore  dei
          lavori,   l'esecutore   puo'   comunicare   alla   stazione
          appaltante il raggiungimento delle condizioni  contrattuali
          per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
              1-ter. Ai sensi del comma 3  il  direttore  dei  lavori
          accerta senza indugio il  raggiungimento  delle  condizioni
          contrattuali e adotta lo stato di  avanzamento  dei  lavori
          contestualmente   all'esito    positivo    del    sud-detto
          accertamento ovvero contestualmente  al  ricevimento  della
          comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto  previsto
          dal comma 1-quater. 
              1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
          direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in  merito  al
          raggiungimento delle condizioni contrattuali, il  direttore
          dei  lavori,  a  seguito  di  tempestivo  accerta-mento  in
          contraddittorio con l'esecutore, procede  all'archiviazione
          della  comunicazione  di  cui   al   comma   1-bis   ovvero
          all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
              1-quinquies.  Il  direttore   dei   lavori   tra-smette
          immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori  al  RUP,
          il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette  il
          certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
          stato di avanzamento dei  lavori  e,  comunque,  non  oltre
          sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
          della  regolarita'  contributiva   dell'esecutore   e   dei
          subappaltatori. Il RUP invia il  certificato  di  pagamento
          alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento  ai
          sensi del comma 1, primo periodo. 
              1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al  momento
          dell'adozione  dello  stato  di  avanzamento  dei   lavori.
          L'emissione della fattura da parte  dell'esecutore  non  e'
          subordinata al rilascio del  certificato  di  pagamento  da
          parte del RUP. 
              1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
          e' annotato nel registro di contabilita'. 
              2. All'esito positivo del collaudo o della verifica  di
          conformita', e comunque entro un termine  non  superiore  a
          sette  giorni  dagli  stessi,  il  responsabile  unico  del
          procedimento rilascia il certificato di pagamento  ai  fini
          dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore;  il
          relativo pagamento e'  effettuato  nel  termine  di  trenta
          giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del  collaudo
          o  della   verifica   di   conformita',   salvo   che   sia
          espressamente concordato nel contratto un diverso  termine,
          comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
          oggettivamente giustificato dalla  natura  particolare  del
          contratto o da talune sue caratteristiche.  Il  certificato
          di pagamento non costituisce  presunzione  di  accettazione
          dell'opera, ai sensi dell'art.  1666,  secondo  comma,  del
          codice civile. 
              3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
          decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. 
              4. I contratti  di  appalto  prevedono  penali  per  il
          ritardo nell'esecuzione delle prestazioni  contrattuali  da
          parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di  ritardo  e
          proporzionali rispetto all'importo  del  contratto  o  alle
          prestazioni  del  contratto.  Le  penali  dovute   per   il
          ritardato adempimento sono calcolate in misura  giornaliera
          compresa  tra  lo  0,3  per   mille   e   l'1   per   mille
          dell'ammontare  netto  contrattuale,  da   determinare   in
          relazione all'entita' delle conseguenze legate al  ritardo,
          e non possono comunque superare,  complessivamente,  il  10
          per cento di detto ammontare netto contrattuale.» 
              «Art.  174  (Subappalto).  -  1.  Ferma   restando   la
          disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in  materia
          di subappalto si applica il presente articolo. 
              2. Gli operatori economici indicano in sede di  offerta
          le  parti  del  contratto  di  concessione  che   intendono
          subappaltare a terzi. Non  si  considerano  come  terzi  le
          imprese che si sono raggruppate o consorziate per  ottenere
          la concessione, ne' le imprese ad  esse  collegate;  se  il
          concessionario ha costituito una societa' di  progetto,  in
          conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i  soci,
          alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184. 
              3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
          relativamente ai quali un'apposita verifica,  svolta  dalla
          stazione appaltante, abbia dimostrato  la  sussistenza  dei
          motivi di esclusione di cui all'art. 80. 
              4. Nel caso di concessioni di lavori e  di  servizi  da
          fornire  presso  l'impianto  sotto  la  supervisione  della
          stazione  appaltante   successivamente   all'aggiudicazione
          della   concessione   e   al    piu'    tardi    all'inizio
          dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
          stazione   appaltante   dati   anagrafici,    recapiti    e
          rappresentanti  legali  dei  subappaltatori  coinvolti  nei
          lavori o nei  servizi  in  quanto  noti  al  momento  della
          richiesta. Il concessionario in  ogni  caso  comunica  alla
          stazione appaltante  ogni  modifica  di  tali  informazioni
          intercorsa durante la concessione, nonche' le  informazioni
          richieste    per     eventuali     nuovi     subappaltatori
          successivamente  coinvolti  nei  lavori  o  servizi.   Tale
          disposizione non si applica ai fornitori. 
              5.  Il  concessionario  resta   responsabile   in   via
          esclusiva  nei  confronti  della  stazione  appaltante.  Il
          concessionario   e'   obbligato   solidalmente    con    il
          subappaltatore nei confronti  dei  dipendenti  dell'impresa
          subappaltatrice, in relazione agli obblighi  retributivi  e
          contributivi previsti dalla legislazione vigente. 
              6.   L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
          subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
          subappalto. 
              7. Qualora la natura  del  contratto  lo  consenta,  e'
          fatto obbligo per la stazione appaltante  di  procedere  al
          pagamento diretto dei subappaltatori, sempre,  in  caso  di
          microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
          inadempimento  da  parte  dell'appaltatore  o  in  caso  di
          richiesta  del  subappaltatore.  Il  pagamento  diretto  e'
          comunque  subordinato  alla  verifica   della   regolarita'
          contributiva   e    retributiva    dei    dipendenti    del
          subappaltatore.   In   caso   di   pagamento   diretto   il
          concessionario e' liberato  dall'obbligazione  solidale  di
          cui al comma 5. 
              8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
          commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.». 
              - Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro  degli
          affari  esteri  e  della  cooperazione   internazionale   2
          novembre  2017,  n.  192  recante  regolamento  recante  le
          direttive generali per disciplinare le procedure di  scelta
          del contraente e l'esecuzione del  contratto  da  svolgersi
          all'estero, ai sensi dell'art.  1,  comma  7,  del  decreto
          legislativo  18  aprile  2016,  n.  50,  pubblicato   nella
          Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita: 
              «Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel  bando  e
          nel  conseguente  contratto  sono  specificati  i  seguenti
          obblighi: 
                a) il  contraente  principale  assume  nei  confronti
          della  sede  estera  piena  responsabilita'  per   l'intero
          contratto; 
                b)  l'appaltatore  indica  nella   sua   offerta   le
          eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare  e  i
          subappaltatori proposti; 
                c) il subappaltatore  deve  essere  in  possesso  dei
          requisiti previsti dal bando in relazione alla  prestazione
          oggetto del subappalto; 
                d)  l'appaltatore   accetta   che   l'amministrazione
          aggiudicatrice  possa   trasferire   i   pagamenti   dovuti
          direttamente al subappaltatore per le  prestazioni  da  lui
          fornite nell'ambito dell'appalto; 
                e) l'appaltatore accetta espressamente di  sostituire
          i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione. 
              2. (abrogato)». 

articolo in aggiornamento

Mancato pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali non definitivamente accertati – Modifica del Decreto Semplificazioni – Non comporta esclusione automatica (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 07.05.2021 n. 681

3.1. Si deve premettere che l’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, prevede che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi e definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, tasse e contributi previdenziali.
3.2. Il legislatore si è, altresì, peritato di definire il concetto di “gravi violazioni”, identificandole in quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (fissato nella somma di euro 5.000,00), e che “Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.
3.3. In proposito, il consolidato orientamento del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha chiarito che le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013).
3.4. Si deve poi evidenziare che l’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici è stato modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), della legge 11 settembre 2020, n. 120 (di conversione del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76), mediante l’aggiunta del seguente quinto periodo: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.
3.5. Ai sensi dello stesso art. 8, comma 6, “Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”.
4. Ciò premesso, osserva anzitutto il Collegio che la più recente disposizione dell’art. 80, comma 4, sopra richiamata, non è applicabile alla procedura di gara oggetto del presente contenzioso, interamente svoltasi prima dell’entrata in vigore del citato decreto legge n. 76/2020.
4.1. In ogni caso, la disposizione introdotta nel testo dell’art. 80, comma 4, penultimo periodo, non può affatto comportare un’esclusione automatica, come quella applicata dall’Amministrazione resistente: essa, infatti, prevede una valutazione discrezionale della stazione appaltante, che, peraltro, è del tutto mancata nel caso di specie.

DURC irregolare – Correzione e compensazione – Condizioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.12.2020 n. 7877

Al di là della portata innovativa o meno della modifica dell’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, introdotta dall’art. 8, comma 5, d.l. 17 luglio 2020, n. 76, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione di un Durc irregolare prodotto in sede di gara pubblica va scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore; non è quindi utile la compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito / credito intercorrente tra i due soggetti”, sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, che ha estinto l’obbligazione in modo satisfattivo per il creditore pubblico, sia in considerazione del fatto che il “meccanismo della compensazione amministrativa previsto dall’art. 3, comma 2, lett. c), d.m. 30 gennaio 2015 fa riferimento al c.d. Durc interno ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’Inps

 

In tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare le gravi violazioni delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, ed in particolare dal Durc; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con l’Amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012, n. 8). Tale pronuncia, peraltro, è stata resa in fattispecie nella quale è stato ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione basato su di un Durc negativo, ed è stata conseguentemente riformata la sentenza appellata nella parte in cui ha escluso la definitività della violazione alle norme in materia di contributi in ragione della proposizione, davanti al competente Tribunale, di un ricorso finalizzato ad accertare la regolarità della posizione contributiva dell’impresa esclusa perché destinataria del Durc negativo.
In base alla disciplina normativa sopra richiamata la violazione ostativa rispetto alla partecipazione alla gara è quella indicata nel Durc: nondimeno, è stato chiarito (Cons. Stato, A.P., 25 maggio 2016, n. 10; id., sez. V, 5 giugno 2018, n. 3385; id. n. 4188 del 2019) ​​​​​​​che in presenza di Durc irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale.

Il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” (così il citato comma 2 dell’art. 38), proprio in quanto individuato mediante rinvio al Durc, è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 in attuazione dell’art. 4, d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78 (recante «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva»). Esso stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)].
Tale decreto integra il precetto normativo dell’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico (l’art. 4, comma 1, d.l. n. 34 del 2014 rimette infatti a tale disciplina la verifica della “regolarità contributiva nei confronti dell’INPS”: con la conseguenza che l’accertamento delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere operato alla stregua di tale normativa).
In altre parole, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore. Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore.
A conclusioni non dissimili si giunge se si invoca il diritto comune.
La compensazione (legale), quale modalità – satisfattiva – di estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento, opera – con riferimento a crediti omogenei, liquidi ed esigibili: art. 1243, primo comma, cod. civ. – dal momento della loro coesistenza, ma solo a seguito di eccezione della parte convenuta in giudizio per l’adempimento del debito (art. 1242, primo comma, cod. civ.): la ratio di tale disposizione è comunemente individuata nella tutela dell’interesse del debitore a valutare l’interesse anche al proprio adempimento (dal che l’esclusione dell’automaticità dell’estinzione: richiedendosi comunque, anche se in via stragiudiziale, un “atto decisionale del debitore”).
Si ritiene, in particolare, che il “fatto-coesistenza” non abbia di per sé effetti estintivi (tanto che il creditore, in mancanza dell’eccezione, può chiedere ed ottenere l’adempimento), ma l’effetto modificativo-costitutivo del sorgere del diritto di opporre la compensazione (al cui esercizio soltanto segue l’effetto estintivo ex tunc).
In disparte la compatibilità strutturale della richiamata disciplina del codice civile (implicante una difesa processuale, o comunque una dialettica sostanziale, diretta a neutralizzare la domanda del creditore) con la fattispecie di sindacato incidentale del Durc in sede di impugnazione del provvedimento espulsivo, ciò che appare ancor più problematico è il coordinamento, sul piano funzionale, con la specificità delle regole in materia di procedimenti di evidenza pubblica.
L’argomento è stato recentemente indagato dalla sentenza della sez. V del Consiglio di Stato n. 4188 del 2019 (resa in fattispecie relativa all’applicazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, ma con riferimento ad un profilo indifferente alla successione di norme): con riguardo anche al profilo diacronico, avendo la pronuncia giustamente sottolineato l’esigenza che l’iniziativa, anche stragiudiziale, del debitore si collochi comunque in epoca anteriore a quella della “presentazione dell’offerta in gara”.
Perché la compensazione operi nel senso di “correggere” un Durc irregolare, è dunque necessario che il meccanismo legale disciplinato dal codice civile si coordini con le specifiche regole della disciplina del procedimento di gara.
D’altra parte, lo stesso art. 1246, n. 5), cod. civ. esclude che la compensazione operi nei casi di divieto (espresso o tacito) previsto dalla legge: a tutela dell’interesse creditorio, ma anche di interessi superindividuali presidiati da norme imperative.
​​​​​​​La dottrina civilistica ha in proposito escluso che le esigenze contabili dell’amministrazione possano supportare l’affermazione di un generale limite alla compensazione operante nei confronti degli enti pubblici: ma ha comunemente osservato che l’operatività dell’istituto rimane subordinata al rispetto delle forme e delle iniziative prescritte dalle normative di settore.  

fonte: sito Giustizia Amministrativa

Regolarità contributiva – Contrasto tra DURC positivo ed invito a regolarizzare – Soluzione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2020 n. 4100

A questo punto non si può che seguire la strada ormai tracciata dalla costante giurisprudenza – seguita dalla pronuncia impugnata – comunque scandito dall’Adunanza plenaria – sentenza 29 febbraio 2016 n. 5 – secondo cui il conflitto tra Durc positivi e gli inviti a regolarizzare diretti alle imprese con irregolarità va risolto nel senso che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
L’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di un precedente Durc, ottenuto in seguito ad istanza all’ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di validità del Durc precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un Durc in corso di validità dell’impresa esecutrice dei lavori); il termine di validità del Durc non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi.
E’ evidente che tale interpretazione sul c.d. preavviso di DURC negativo si porrebbe in linea con alcuni principi fondamentali che governano le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. L’applicazione della regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza. Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all’offerente – che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Dunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura si pone in insuperabile contrasto con l’ammissibilità della regolarizzazione postuma in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di già sussistente al momento della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2016, ossia che nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015 n. 8).

[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

 

Avvalimento – Impresa ausiliaria – Irregolarità contributiva – Non comporta esclusione del concorrente (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 26.06.2020 n. 7211

L’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, relativo ai “motivi di esclusione”, al comma 5, lett. f-bis, prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico” che, tra l’altro, “presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
L’art. 89, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, al comma 3 prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Tuttavia, però, al comma 1 prevede espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.
E tale previsione viene subito dopo quella secondo cui “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Quindi, la genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, “sembra” legittimare la conclusione, a cui giunge parte della giurisprudenza e che è stata fatta propria dall’Amministrazione col provvedimento impugnato, che l’Amministrazione debba escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, cosicché l’impresa ausiliata risponda delle dichiarazioni mendaci eventualmente riconducibili alla sola impresa ausiliaria.
E proprio con riferimento a tale conclusione, con ordinanza n. 2005 del 20.03.2020 la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che:
“2.2. La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che:
i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;
ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.
Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.
Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza”.
Sulla base di tali considerazioni il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale:
“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Il Collegio ritiene però che se la ratio dell’esclusione in caso di false dichiarazioni è quella di consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, allora sia necessario interpretare la norma non solo in senso costituzionalmente orientato, ma anche coerente con la ratio descritta, e non far rispondere l’impresa ausiliata per responsabilità oggettiva, quale è quella configurata da quelle pronunce invocate dall’Amministrazione, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dall’Inps).
Oltretutto, contrariamente a quanto affermato dalla difesa dell’ASL, tali circostanze non erano facilmente accertabili dalla ricorrente neppure da un accurato esame del bilancio dell’impresa ausiliaria, cosicché, non essendo provato che essa ne fosse a conoscenza, non può neanche sostenersi che sul punto vi sia stata una sua negligenza.
In altri termini, il Collegio condivide quella giurisprudenza che afferma il principio secondo cui la stazione appaltante, che in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati riceve dall’ente previdenziale comunicazione di durc irregolare, è tenuta a escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr. Cons. St., sez. V, 26/04/2018 n. 2527; Id., sez. V, 21.02.2018 n. 1101).