In particolare, con riguardo all’ipotesi di omesso pagamento di imposte, tasse e contributi, l’articolo 94, al comma 6, prevede, analogamente alla prima parte del comma 4 del previgente articolo 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che: «È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.».
L’allegato II. 10 articolo 1 prescrive, a sua volta, che: «1. Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 94, comma 6, del codice costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione. […]».
Il successivo articolo 95 delinea, invece, al comma 2, la nozione di violazione non definitivamente accertata in materia fiscale quale causa di esclusione non automatica, in passato disciplinata al comma 4 dell’articolo 80 del decreto legislativo n. 50/2016 unitamente alla causa “obbligatoria” di esclusione avente la medesima causale. Quanto alla previsione di esclusione non automatica in questione, il legislatore ha tenuto conto del recente D.M. 28 settembre 2022 recante “disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”, le cui disposizioni sono state recepite nell’allegato II.12 del codice, prescrivendo che: «La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta».
L’articolo 2 dell’Allegato II.10 stabilisce, a sua volta, che «1. Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla: a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici; b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici; c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’articolo 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.». L’articolo 3 dell’Allegato II.10 stabilisce, ancora, che: «Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. […]». Infine l’articolo 4 dell’Allegato II.10, al comma 1, prevede che: «Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice, la violazione grave di cui all’articolo 3, comma 1, del presente allegato si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.»
Le disposizioni normative richiamate introducono, quindi, un ineludibile criterio cronologico, prevedendo che la violazione si considera non definitivamente accertata ai fini dell’esclusione solo dopo la scadenza del termine decorrente dalla notificazione della cartella e sempreché quest’ultima risulti impugnata, condizione, quest’ultima, che segna la distinzione dai casi di esclusione automatica, allorché il contribuente non abbia invece proposto l’impugnazione. In entrambi i casi, è comunque sufficiente che l’operatore economico “si impegni in modo vincolante a pagare” le imposte dovute per escludere la rilevanza del debito: tale impegno vincolante certamente si concretizza là dove intervenga un accordo di ristrutturazione o una rateizzazione.
Ne discende che continua ad avere piena validità l’orientamento giurisprudenziale, formatosi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, che afferma la novazione del debito tributario a seguito dell’accoglimento dell’istanza di rateizzazione presentata dal contribuente con riferimento ad un carico tributario portato in un atto impositivo divenuto definitivo per omessa impugnazione. L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 15 del 2013, ha precisato che «la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo – costitutivo che dà luogo a una novazione dell’obbligazione originaria. L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli articoli 1230 e seguenti del codice civile. Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate». La rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, cancella l’originario inadempimento dei destinatari degli atti impositivi e consente a questi ultimi di presentarsi alle procedure di evidenza pubblica gravati di un nuovo debito tributario non ancora scaduto ed esigibile, sfuggendo alla causa di esclusione automatica di cui all’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, riportata nel nuovo articolo 94. Pertanto, va rammentato il principio più volte ribadito dal Consiglio di Stato, secondo cui: «Nelle gare pubbliche, il requisito di regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo, proprio in ragione del fatto che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e la nascita di una nuova obbligazione tributaria» (Consiglio di Stato, n. 4374 del 2023; Cons. Stato n. 6001 del 2018; Cons. Stato, n. 4382 del 2014).
3.1.2.1. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, seppur nella vigenza del precedente decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che la (grave) violazione contributiva può ben ritenersi “definitivamente accertata” in funzione delle risultanze del Durc, stante il regime speciale cui lo stesso è soggetto.
A tal fine, si è posto in risalto che “Dopo il d.m. del 2007 [i.e., d.m. 24 ottobre 2007, in materia di Documento unico di regolarità contributiva], si può affermare che il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive <>, e solo quelle che superano una <>, fissata autonomamente dal citato d.m.” (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8); ciò in quanto, fra l’altro, “b) la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare; fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva (art. 8, comma 2, lett. a), d.m. citato)” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2012, cit.; cfr. peraltro, al riguardo, anche l’art. 8, comma 2, lett. b), d.m. cit.).
In tali termini è stata dunque delineata la “nozione di ‘definitivo accertamento’”, assurta a “diritto vivente di cui è certamente espressione la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6).
Va osservato al riguardo come previsioni di analogo significato siano contenute nell’attuale decreto ministeriale in materia di Durc (i.e., d.m. 30 gennaio 2015), il cui art. 3, comma 2, stabilisce che “La regolarità sussiste comunque in caso di: […] d) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso; e) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l’ipotesi cui all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”.
In tale prospettiva, la pendenza di un contenzioso amministrativo (sino alla decisione di rigetto), così come di un contenzioso giudiziario (fino al passaggio in giudicato della sentenza) impedisce il rilascio di Durc negativo.
Alla luce di ciò, il Durc negativo – nel suddetto contesto normativo – ha insito un apprezzamento di definitività dell’accertamento, giacché come posto in risalto, la pendenza di vicende amministrative o giudiziarie idonee ad escluderla vale di per sé quale ragione impeditiva al rilascio di Durc sfavorevole (cfr., peraltro, anche la successiva lett. f), relativa alla fase di riscossione, in base alla quale per i “crediti affidati per il recupero agli Agenti della riscossione” il Durc è positivo nel caso “sia stata disposta la sospensione della cartella di pagamento o dell’avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario”); né rileva, in senso contrario, il richiamo all’art. 8 d.m. 30 gennaio 2015, che riguarda specificamente “le violazioni di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro individuate nell’allegato A” (relativo appunto alle “disposizioni in materia di tutela delle condizioni di lavoro di cui all’articolo 8 la cui violazione è causa ostativa alla regolarità”) agli specifici fini del “godimento di benefici normativi e contributivi”, in relazione all’art. 1, comma 1175, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, individuando così un regime di ulteriori “cause ostative alla regolarità”, ferma restando la disciplina generale sui contributi in sé, in termini di “Requisiti di regolarità” (art. 3) e loro “Assenza” (art. 4).
In tale prospettiva, è stato posto in risalto che “la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine [non solo alla gravità degli inadempimenti, ma anche] alla definitività dell’accertamento previdenziale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018 n. 716; 17 maggio 2013, n. 2682; V, 26 giugno 2012, n. 3738, VI, 15 settembre 2017 n. 4349)” (Cons. Stato, V, 9 febbraio 2019, n. 1141; 5 febbraio 2018, n. 716).
Non è ostativo a tale conclusione, nel contesto normativo su richiamato, il tenore dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, terzo periodo («Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione»), che – declinato nello specifico contesto dei contributi previdenziali, distinto da quello propriamente tributario – si pone in termini non distonici rispetto all’attitudine probatoria del Durc al riguardo, considerato appunto che la regolarità è sempre riconosciuta laddove vi siano, in relazione al credito, procedimenti contenziosi in sede amministrativa o giudiziale (di cui qui, del resto, l’appellante non fornisce evidenza) che ne impediscano appunto la definitività (cfr. peraltro, al riguardo, il caso di cui a Cons. Stato, V, 2 febbraio 2023, n. 1165, in cui si richiama tra l’altro espressamente “la regola della necessaria continuità della condizione di regolarità contributiva degli operatori economici partecipanti alle gare. L’impresa che partecipa alla procedura deve possedere, per tutta la sua durata senza una soluzione di continuità, il requisito della regolarità contributiva (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6463). Si tratta di una regola che non è mutata con il mutare della formulazione dell’art. 80 comma 4 del d.lgs. 50 del 2016”).
Né vale il richiamare, in tale contesto, l’ultimo periodo della disposizione, che prevede una causa d’inoperatività della ragione espulsiva in caso di pagamento o relativo impegno anteriore al termine di scadenza delle domande: da un lato, infatti (per ciò che riguarda la dilazione di pagamento), la fattispecie qui all’esame si pone in una fase successiva, e cioè posteriore al piano di rateizzazione, il cui inadempimento è stato appunto contestato all’interessata; dall’altro, v’è una parte del debito che prescinde da tale dilazione e che ha causale (contributiva) autonoma. Allo stesso modo, non può rilevare, in tale contesto, il pagamento frattanto intervenuto da parte della -OMISSIS-: anche qui, infatti, da un lato, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali – a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine – non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali: cfr. l’art. 80, comma 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche, in generale, l’art. 57, par. 6, dir. n. 2014/24/UE, e oggi l’art. 96, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); dall’altro non è ammissibile la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, peraltro qui – come già evidenziato – esorbitante, per una quota, dal piano di rateizzazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6409; già Cons. Stato, Ad. plen., n. 5, 6 e 10 del 2006, cit.; in tema, cfr. anche Cgue, 10 novembre 2016, in causa C-199/15).
L’art. 10 della l. n. 238/2021 ha modificato l’art. 80, comma 4, quinto periodo, del d.lgs. n. 50/2016, disponendo quanto segue: «Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro».
In attuazione delle predette disposizioni normative è stato emanato il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022, che all’art. 4, rubricato “Violazioni non definitivamente accertate”, dispone quanto segue: “1. Ai fini del presente decreto, la violazione grave di cui all’art. 3 si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.
2. Le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”.
8.7. Tanto premesso, è bensì vero che l’art. 10, comma 5, della l. n. 238/2021 dispone testualmente: “5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”, ritiene tuttavia il Collegio che il legislatore nel caso di specie si sia fatto interprete di un principio immanente nell’ordinamento giuridico, secondo il quale l’operatore economico non può essere penalizzato, ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quando abbia tempestivamente impugnato gli atti della amministrazione tributaria e abbia ottenuto una sentenza favorevole di annullamento dell’atto di imposizione tributaria, ancorché non definitiva. Diversamente opinando, a fronte di atti impositivi di natura tributaria, pur tempestivamente impugnati e annullati dal giudice tributario (di primo grado), l’operatore economico si troverebbe sostanzialmente a subire anticipatamente e (in ipotesi) in maniera incolpevole gli effetti di pretese erariali che potrebbero risultare del tutto prive di fondamento. In altre parole, accedendo alla tesi della amministrazione, verrebbero messi in crisi consolidati princìpi in tema di giustiziabilità degli atti della pubblica amministrazione e si affermerebbe una sorta di inammissibile ontologica prevalenza dell’accertamento in via amministrativa (non definitivo) su quello giurisdizionale (ancorché non definitivo).
L’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (come introdotto dal d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020) prevede in proposito che anche violazioni non definitivamente accertate possano dar luogo a esclusione nel caso in cui risultino gravi ai sensi del secondo o quarto periodo: nella specie si trattava di una cartella esattoriale dell’importo di € 35.000,00 circa per premi Inail e Inps per gli anni 2011-2018, ben idonea all’integrazione della causa espulsiva. Il che vale a escludere del resto ogni valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante a fronte della conclamata gravità dell’irregolarità, dichiarata da parte della stessa controinteressata, né quest’ultima ha fornito evidenza di una definizione della contestazione contributiva anteriormente al termine di scadenza della presentazione delle domande partecipative, non avendo perciò dato dimostrazione del fatto che la contestazione fossa da ritenere non definitivamente accertata.
2.1. Il motivo non è condivisibile.
2.1.1. È pacifico come la -OMISSIS- abbia dato conto della violazione contributiva invocata dall’appellante, rispondendo “si” al quesito del Dgue relativo alla violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al “pagamento di contributi previdenziali”, di cui la -OMISSIS- indicava anche l’importo (i.e., € 35.323,26), il provvedimento (“Cartella di pagamento ricevuta tramite PEC il giorno 22/01/2018”), ed evidenziava altresì di aver proposto “ricorso giudiziario […] presso il Tribunale di Napoli Nord” precisando che “ad oggi la notifica risulta sospesa fino a giugno 2021 e non ha nessun tipo di validità”, e che “tale cartella non ostacola il rilascio del Durc” (la concorrente rispondeva inoltre “no” al quesito: “Se l’inottemperanza è stata accertata mediante una sentenza giudiziaria o decisione amministrativa, tale sentenza o decisione è definitiva e vincolante”); la stessa -OMISSIS- presentava altresì una ulteriore (separata) dichiarazione di contenuto sostanzialmente analogo, ove accludeva anche la prima pagina del ricorso giudiziale proposto e specificava come il ruolo sotteso alla cartella fosse stato emesso dall’Inail.
Tali circostanze, valorizzate dalla sentenza e in sé non contestate, valgono al rigetto della doglianza.
L’art. 80, comma 4, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 individua quale causa escludente quella delle gravi violazioni “definitivamente accertate” rispetto agli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali, e tale non può ritenersi la violazione contestata alla -OMISSIS- in quanto pacificamente impugnata davanti al Tribunale di Napoli Nord, ciò che è ex se sufficiente ad escludere appunto che la violazione fosse «definitivamente accertata», considerato che tali sono quelle contenute in «sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione» (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016). Alla luce di ciò, nessun automatismo espulsivo poteva discendere dalla suddetta irregolarità contributiva, proprio in quanto non definitivamente accertata (cfr., in relazione al necessario requisito della definitività dell’accertamento dell’irregolarità, Cons. Stato, V, 7 marzo 2022, n. 1633; VI, 16 dicembre 2021, n. 8079-8081; IV, 9 dicembre 2020, n. 7789). Né rileva a tal fine il quinto periodo della disposizione, introdotto dall’art. 8, comma 5, lett. b), d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020 (oggi peraltro nuovamente modificato dall’art. 10, comma 1, lett. c), n. 2), l. 238 del 2021), a tenore del quale (nella formulazione ratione temporis applicabile) “un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”. Trattasi infatti di causa d’esclusione non automatica, bensì rimessa a valutazione della stazione appaltante al ricorrere dei relativi presupposti, fra cui la “gravità” della violazione come stabilita dal richiamato quarto periodo, a tenore del quale “Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.
Nella specie, a fronte della chiara dichiarazione resa nel Dgue dalla -OMISSIS- in ordine all’irregolarità, alla sua causale e all’importo, nonché alla sua non ostatività al rilascio del Durc (prodotto peraltro in atti dalla controinteressata quale Durc “regolare”, e in relazione al quale non sono sollevate specifiche contestazioni) nessun profilo d’illegittimità è dato ravvisare nell’operato della stazione appaltante, da ritenersi – a fronte proprio della non ostatività del pregiudizio contributivo ai fini del rilascio di Durc regolare – legittimo, oltreché comunque non irragionevole.
Né può ricavarsi una gravità e rilevanza escludente della violazione dal solo fatto che nel Dgue la -OMISSIS- abbia ricondotto la stessa all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (oltre ad aver fatto riferimento nella dichiarazione a latere a violazioni “definitivamente accertate”) atteso che ciò non vale a mutarne la natura sostanziale e gli elementi concreti, essendo oltretutto le suddette dichiarazioni rese dalla -OMISSIS- subito affiancate da altre inerenti al non impedimento al rilascio Durc e alla proposizione del ricorso giudiziale.
In tale contesto non rileva neanche il richiamo al precedente di cui a Cons. Stato n. 833 del 2021, che nel passo riportato dall’appellante si riferisce invero alla gravità della violazione come dichiarata “dall’ente previdenziale” – mentre, nella specie, risulta la non ostatività della stessa ai fini del rilascio del Durc, con gli effetti sopra evidenziati – e chiarisce prima, del resto, la nozione di gravità nei termini suindicati (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 833).
5.5. Definita la vicenda in fatto, è possibile procedere all’esame dell’unica questione giuridica rilevante ai fini del presente giudizio.
Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinchè l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore.
Solo nel primo caso, infatti, -OMISSIS-, che ha presentato la sua istanza prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerte, ma ha ottenuto l’accoglimento quando questo era già spirato, può giustamente reclamare l’ammissione alla procedura di gara.
5.6. Nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163), l’Adunanza plenaria con la sentenza 5 giugno 2013, n. 15 ha risolto un contrasto giurisprudenziale tra diversi orientamenti nel senso che “non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione”.
La sentenza dell’Adunanza plenaria, citata dalle appellate a sostegno delle proprie ragioni, non è utile a risolvere la questione posta in precedenza, poiché riferita ad un quadro normativo diverso: l’art. 38, comma 1, lett. g) del vecchio codice dei contratti pubblici, infatti, prevedeva quale causa di esclusione la situazione di irregolarità tributaria o contributiva senza possibilità di invocare l’esimente dell’assunzione di impegno al pagamento dei debiti (questo il testo: sono esclusi gli operatori “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” identicamente la lettera i) per le violazioni tributarie); tanto è vero che il contrasto risolto dall’Adunanza plenaria s’era formato su questione diversa da quella in esame, vale a dire sulla possibilità di ritenere “definitivamente accertata” la violazione in caso di presentazione di istanza di rateizzazione.
5.7. Nondimeno, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l’impegno vincolante fosse “formalizzato” (e, dunque, non “perfezionato” come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l’art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva e tributaria era l’accoglimento dell’istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039).
5.8. Ritiene il Collegio che sia preferibile l’orientamento che consente all’operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Militano in questo senso diverse considerazioni.
5.8.1. Il dato letterale non è d’ostacolo.
L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.
Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.
Va aggiunto che, come in precedenza accennato l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.
Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.
5.8.2. A voler condizionare l’ammissione dell’operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all’accoglimento della domanda da parte dell’ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell’impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali – come quelli verificatisi a danno dell’odierna appellante – che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione.
5.8.3. Va aggiunto che, se è vero che la logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è anche quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione – l’esclusione dalla procedura – per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla già citata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2013 e più recentemente da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819), è pur vero che la previsione del limite all’operatività dell’esclusione per il caso di assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi (come anche pagando direttamente) vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi (consentendo al Fisco e agli enti previdenziali il recupero delle somme inevase).
In questa ottica, la presentazione di valida istanza di rateizzazione costituisce realizzazione della predetta finalità; l’accoglimento della stessa da parte dell’ente creditore e il pagamento delle rate consentirà all’operatore economico di conservare il requisito generale per tutto il corso della procedura (e nella fase di esecuzione, ove risulti aggiudicatario) sotto pena di esclusione in caso di definitiva reiezione della stessa (anche per il mancato pagamento delle rate).
Deve in primo luogo rammentarsi che secondo la giurisprudenza a fronte di una certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate che attesti l’irregolarità contributiva del concorrente ai sensi dell’art. 80, co. 4, del codice, l’esclusione costituisce un atto dovuto. Questa Sezione ha infatti stabilito che “le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013)” (TAR Campania, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114).
L’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 dispone sul punto che “Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”, sennonché l’art. 48-bis co. 1 fissa tale soglia di grave inadempimento ad euro 5.000 avendo cura di precisare che tale importo deriva dall’omesso “versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo” al predetto importo.
È sufficiente quindi ad integrare la gravità della sanzione espulsiva di cui all’art. 80 co. 4 del codice dei contratti che l’ammontare “complessivo” di una o più cartelle di pagamento non pagate raggiunga l’importo di euro 5.000, come del resto conferma espressamente l’art. 3, co. 3, del Decreto del ministero dell’economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40 “Modalità di attuazione dell’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602” a mente del quale la segnalazione rivolta alle Amministrazioni che ne facciano richiesta, quindi anche le stazioni appaltanti, contenga l’indicazione dell’ammontare del debito del beneficiario per cui si è verificato l’inadempimento, “comprensivo delle spese esecutive e degli interessi di mora dovuti”. Può quindi affermarsi che in base alla disciplina vigente ai fini del computo della soglia di gravità dell’inadempimento agli obblighi contributivi debba tenersi conto della somma complessivamente considerata comprensiva di interessi e sanzioni.
Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.
E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:
Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.
4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.
5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”
Note all'art. 10:
- Il testo degli articoli 31, comma 8, 46, 80, 105,
113-bis e 174 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016, n. 91, come
modificato dalla presente legge, cosi' recita:
Art. 31
«8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei
lavori, direzione dell'esecuzione coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonche' gli
incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
a supporto dell'attivita' del responsabile unico del
procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
al presente codice e, in caso di importo inferiore alla
soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via
diretta, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a).
L'affidatario non puo' avvalersi del subappalto, fatta
eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche,
sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni,
predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio,
con esclusione delle relazioni geologiche, nonche' per la
sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Il
progettista puo' affidare a terzi attivita' di consulenza
specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale,
acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline
dell'ingegneria e dell'architettura per i quali siano
richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo
ferma la responsabilita' del progettista anche ai fini di
tali attivita'. Resta, comunque, ferma la responsabilita'
esclusiva del progettista.»
«Art. 46 (Operatori economici per l'affidamento dei
servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi a
partecipare alle procedure di affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria nel rispetto
del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
sulla base della forma giuridica assunta:
a) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura: i professionisti singoli, associati, le
societa' tra professionisti di cui alla lettera b), le
societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi,
i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul
mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonche'
attivita' tecnico-amministrative e studi di fattibilita'
economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con
riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla
manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di
beni architettonici, i soggetti con qualifica di
restauratore di beni culturali ai sensi della vigente
normativa; gli archeologi professionisti, singoli e
associati, e le societa' da essi costituite;
b) le societa' di professionisti: le societa'
costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti
professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del
codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile, che svolgono per committenti privati e pubblici
servizi di ingegneria e architettura quali studi di
fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o
direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico
economica o studi di impatto ambientale;
c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del
codice civile, ovvero nella forma di societa' cooperative
di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile che non abbiano i requisiti delle societa' tra
professionisti, che eseguono studi di fattibilita',
ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
valutazioni di congruita' tecnico-economica o studi di
impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di beni
connesse allo svolgimento di detti servizi;
d) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a
74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6
stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente
alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;
d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto
nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di
architettura, nel rispetto dei principi di non
discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti
abilitati;
e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai
soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis);
f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
dei servizi di ingegneria ed architettura.
2. Ai fini della partecipazione alle procedure di
affidamento di cui al comma 1, le societa', per un periodo
di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
il possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
riferimento ai requisiti dei soci delle societa', qualora
costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti
dipendenti della societa' con rapporto a tempo
indeterminato, qualora costituite nella forma di societa'
di capitali, nonche' dei soggetti di cui alla lettera
d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti,
nelle more dell'adozione del decreto di cui all'art. 216,
comma 27-octies, con decreto del Ministero delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili.»
«Art. 80 (Motivi di esclusione). - 1. Costituisce
motivo di esclusione di un operatore economico dalla
partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la
condanna con sentenza definitiva o decreto penale di
condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione
della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice
di procedura penale, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
416,416-bis del codice penale ovvero delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art.
416-bis ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per i
delitti, consumati o tentati, previsti dall'art. 74 del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente della
Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'art. 260 del
decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto
riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione
criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale
nonche' all'art. 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli
articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506)
c) frode ai sensi dell'art. 1 della convenzione
relativa alla tutela degli interessi finanziari delle
Comunita' europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con
finalita' di terrorismo, anche internazionale, e di
eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o
reati connessi alle attivita' terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis,648-ter e
648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di
attivita' criminose o finanziamento del terrorismo, quali
definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di
tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo
4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena
accessoria, l'incapacita' di contrattare con la pubblica
amministrazione.
2. Costituisce altresi' motivo di esclusione la
sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma
3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto
previste dall'art. 67 del decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di
cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159,
con riferimento rispettivamente alle comunicazioni
antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo
altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono
stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome
collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
se si tratta di societa' in accomandita semplice; dei
membri del consiglio di amministrazione cui sia stata
conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori
e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri
di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
di rappresentanza, di direzione o di controllo, del
direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero
del socio di maggioranza in caso di societa' con un numero
di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro
tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e
il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi
sia stata completa ed effettiva dissociazione della
condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va
disposta e il divieto non si applica quando il reato e'
stato depenalizzato ovvero quando e' intervenuta la
riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena
accessoria perpetua, quando questa e' stata dichiarata
estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma, del codice
penale ovvero quando il reato e' stato dichiarato estinto
dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna
medesima.
4. Un operatore economico e' escluso dalla
partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei
contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana
o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono
gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento
di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art.
48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono
violazioni definitivamente accertate quelle contenute in
sentenze o atti amministrativi non piu' soggetti ad
impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia
contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio
del documento unico di regolarita' contributiva (DURC), di
cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche
sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle
certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di
riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico
previdenziale. Un operatore economico puo' essere escluso
dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la
stazione appaltante e' a conoscenza e puo' adeguatamente
dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non
definitivamente accertate agli obblighi relativi al
pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
Per gravi violazioni non definitivamente accertate in
materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di
cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non
definitivamente accertate in materia fiscale quelle
stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili e previo
parere del Dipartimento per le politiche europee della
Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle
disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e
condizioni per l'operativita' della causa di esclusione
relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il
presente comma non si applica quando l'operatore economico
ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in
modo vincolante a pagare le imposte o i contributi
previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia
comunque integralmente estinto, purche' l'estinzione, il
pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente
alla scadenza del termine per la presentazione delle
domande.
5. Le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con
qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni
debitamente accertate alle norme in materia di salute e
sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui all'art.
30, comma 3 del presente codice;
b) l'operatore economico sia stato sottoposto a
fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di
concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un
procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni, fermo restando quanto previsto dall'art. 110
del presente codice e dall'art. 186-bis del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi
illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua
integrita' o affidabilita';
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di
influenzare indebitamente il processo decisionale della
stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a
fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per
negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o
l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni
dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato
significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un
precedente contratto di appalto o di concessione che ne
hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la
condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni
comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante
motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla
violazione e alla gravita' della stessa;
c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave
inadempimento nei confronti di uno o piu' subappaltatori,
riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato;
d) la partecipazione dell'operatore economico
determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile;
e) una distorsione della concorrenza derivante dal
precedente coinvolgimento degli operatori economici nella
preparazione della procedura d'appalto di cui all'art. 67
non possa essere risolta con misure meno intrusive;
f) l'operatore economico sia stato soggetto alla
sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lettera
c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
sanzione che comporta il divieto di contrarre con la
pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti
interdittivi di cui all'art. 14 del decreto legislativo 9
aprile 2008, n. 81;
f-bis) l'operatore economico che presenti nella
procedura di gara in corso e negli affidamenti di
subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
f-ter) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il
motivo di esclusione perdura fino a quando opera
l'iscrizione nel casellario informatico;
g) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai
fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per
il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;
h) l'operatore economico abbia violato il divieto di
intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della legge 19
marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno
decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e
va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa;
i) l'operatore economico non presenti la
certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo
1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del
medesimo requisito;
l) l'operatore economico che, pur essendo stato
vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e
629 del codice penale aggravati ai sensi dell'art. 7 del
decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non
risulti aver denunciato i fatti all'autorita' giudiziaria,
salvo che ricorrano i casi previsti dall'art. 4, primo
comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base
della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei
confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla
pubblicazione del bando e deve essere comunicata,
unitamente alle generalita' del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica
procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della
comunicazione sul sito dell'Osservatorio;
m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un
altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,
in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del
codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
se la situazione di controllo o la relazione comporti che
le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore
economico in qualunque momento della procedura, qualora
risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.
7. Un operatore economico, che si trovi in una delle
situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto
l'attenuante della collaborazione come definita per le
singole fattispecie di reato, o al comma 5, e' ammesso a
provare di aver risarcito o di essersi impegnato a
risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere
tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a
prevenire ulteriori reati o illeciti.
8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di
cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non
e' escluso della procedura d'appalto; viceversa
dell'esclusione viene data motivata comunicazione
all'operatore economico.
9. Un operatore economico escluso con sentenza
definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto
non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi 7
e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale
sentenza.
10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non
fissa la durata della pena accessoria della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione, la durata
della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione
e':
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue
di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'art.
317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la
pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall'art.
317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia
intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di
cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta
riabilitazione.
10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma
10, se la pena principale ha una durata inferiore,
rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la
durata della esclusione e' pari alla durata della pena
principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della
esclusione e' pari a tre anni, decorrenti dalla data di
adozione del provvedimento amministrativo di esclusione
ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve
tenere conto di tale fatto ai fini della propria
valutazione circa la sussistenza del presupposto per
escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore
economico che l'abbia commesso.
11. Le cause di esclusione previste dal presente
articolo non si applicano alle aziende o societa'
sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'art.
12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992,
n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, ed affidate ad un custode o
amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a
quelle riferite al periodo precedente al predetto
affidamento.
12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o
falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli
affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da'
segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano state
rese con dolo o colpa grave in considerazione della
rilevanza o della gravita' dei fatti oggetto della falsa
dichiarazione o della presentazione di falsa
documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario
informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
a due anni, decorso il quale l'iscrizione e' cancellata e
perde comunque efficacia.
13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta
giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di prassi
da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova
considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali
carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di
appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5,
lettera c).
14. Non possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i
quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal
presente articolo.»
«Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari dei
contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le
opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel
contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto previsto
dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto non puo'
essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del
contratto di appalto, nonche' la prevalente esecuzione
delle lavorazioni relative al complesso delle categorie
prevalenti e dei contratti ad alta intensita' di
manodopera. E' ammesso il subappalto secondo le
disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto e' il contratto con il quale
l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle
prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto
avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con
posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni
affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora
l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia
superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da
affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
di cui all'art. 30, previa adeguata motivazione nella
determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di
appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione
delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto
conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
delle attivita' di cantiere e piu' in generale dei luoghi
di lavoro e di garantire una piu' intensa tutela delle
condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei
lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni
criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti
nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed
esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art. 1 della
legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe
antimafia degli esecutori istituita dall'art. 30 del
decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con
modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima
dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti
che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione
dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del
sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura
affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione
appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto obbligo di
acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora
l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo
dello stesso sia incrementato nonche' siano variati i
requisiti di cui al comma 7.
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
loro specificita', non si configurano come attivita'
affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione
alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti
informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a
20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni
classificati totalmente montani di cui all'elenco dei
comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di
statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del
Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale
della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993,
nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti
affidatari in forza di contratti continuativi di
cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca
anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla
aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono
depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al
presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto,
previa autorizzazione della stazione appaltante purche':
a) (abrogata)
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa
categoria e non sussistano a suo carico i motivi di
esclusione di cui all'art. 80;
c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i
lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture
o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) (abrogata)
5.
6. (abrogato)
7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto
presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima
della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle
relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario
trasmette altresi' la dichiarazione del subappaltatore
attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui
all'art. 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui
agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la
dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma
tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81.
8. Il contraente principale e il subappaltatore sono
responsabili in solido nei confronti della stazione
appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto di subappalto. L'aggiudicatario e' responsabile
in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi
retributivi e contributivi, ai sensi dell'art. 29 del
decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle
ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore
e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al primo
periodo.
9. L'affidatario e' tenuto ad osservare integralmente
il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
il settore e per la zona nella quale si eseguono le
prestazioni. E', altresi', responsabile in solido
dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei
subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le
prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario
e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla
stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la
documentazione di avvenuta denunzia agli enti
previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente,
assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia del piano
di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di
regolarita' contributiva in corso di validita' relativo
all'affidatario e a tutti i subappaltatori.
10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e
forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle
retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore
o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti
e cottimi, nonche' in caso di inadempienza contributiva
risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5 e
6.
11. Nel caso di formale contestazione delle richieste
di cui al comma precedente, il responsabile del
procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla
direzione provinciale del lavoro per i necessari
accertamenti.
12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i
subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica
abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
cui all'art. 80.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al
subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed
al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le
prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista e' una
microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte
dell'appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
contratto lo consente.
14. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in
subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi
e prestazionali previsti nel contratto di appalto e
riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e
normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il
contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi
contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le
attivita' oggetto di subappalto coincidano con quelle
caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano
incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della
manodopera, relativi alle prestazioni affidate in
subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun
ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei
lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di
esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede
alla verifica dell'effettiva applicazione della presente
disposizione. L'affidatario e' solidalmente responsabile
con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla
normativa vigente.
15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del
cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
le imprese subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro
sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarita'
contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico
contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili e'
verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a
livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del
contratto collettivo nazionale comparativamente piu'
rappresentative per l'ambito del settore edile ed il
Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i
lavori non edili e' verificata in comparazione con lo
specifico contratto collettivo applicato.
17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo
del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle
autorita' competenti preposte alle verifiche ispettive di
controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel
cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti
dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti
con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di
raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo
incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere e'
responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le
imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.
18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del
cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali
forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
del codice civile con il titolare del subappalto o del
cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da
ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di
raggruppamento temporaneo, societa' o consorzio. La
stazione appaltante provvede al rilascio
dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni
dalla relativa richiesta; tale termine puo' essere
prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati
motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o
cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo
delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da
parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'.
19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si
applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle
societa' anche consortili, quando le imprese riunite o
consorziate non intendono eseguire direttamente le
prestazioni scorporabili; si applicano altresi' agli
affidamenti con procedura negoziata. Ai fini
dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo
e' consentita, in deroga all'art. 48, comma 9, primo
periodo, la costituzione dell'associazione in
partecipazione quando l'associante non intende eseguire
direttamente le prestazioni assunte in appalto.
21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano,
sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria
vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di
disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei
subappaltatori.
22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati
necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui
all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4, lettera b),
all'appaltatore, scomputando dall'intero valore
dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito
attraverso il subappalto. I subappaltatori possono
richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi
alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.»
«Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole penali).
- 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni
decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei
lavori, salvo che sia espressamente concordato nel
contratto un diverso termine, comunque non superiore a
sessanta giorni e purche' cio' sia oggettivamente
giustificato dalla natura particolare del contratto o da
talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento
relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono
emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di
avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non
superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi.
1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei
lavori, l'esecutore puo' comunicare alla stazione
appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali
per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori
accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni
contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori
contestualmente all'esito positivo del sud-detto
accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della
comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto
dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al
raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore
dei lavori, a seguito di tempestivo accerta-mento in
contraddittorio con l'esecutore, procede all'archiviazione
della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero
all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori tra-smette
immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP,
il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il
certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre
sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
della regolarita' contributiva dell'esecutore e dei
subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento
alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai
sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al momento
dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non e'
subordinata al rilascio del certificato di pagamento da
parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
e' annotato nel registro di contabilita'.
2. All'esito positivo del collaudo o della verifica di
conformita', e comunque entro un termine non superiore a
sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del
procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini
dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore; il
relativo pagamento e' effettuato nel termine di trenta
giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo
o della verifica di conformita', salvo che sia
espressamente concordato nel contratto un diverso termine,
comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
oggettivamente giustificato dalla natura particolare del
contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato
di pagamento non costituisce presunzione di accettazione
dell'opera, ai sensi dell'art. 1666, secondo comma, del
codice civile.
3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
4. I contratti di appalto prevedono penali per il
ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da
parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e
proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle
prestazioni del contratto. Le penali dovute per il
ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera
compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille
dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in
relazione all'entita' delle conseguenze legate al ritardo,
e non possono comunque superare, complessivamente, il 10
per cento di detto ammontare netto contrattuale.»
«Art. 174 (Subappalto). - 1. Ferma restando la
disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in materia
di subappalto si applica il presente articolo.
2. Gli operatori economici indicano in sede di offerta
le parti del contratto di concessione che intendono
subappaltare a terzi. Non si considerano come terzi le
imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere
la concessione, ne' le imprese ad esse collegate; se il
concessionario ha costituito una societa' di progetto, in
conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i soci,
alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184.
3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
relativamente ai quali un'apposita verifica, svolta dalla
stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei
motivi di esclusione di cui all'art. 80.
4. Nel caso di concessioni di lavori e di servizi da
fornire presso l'impianto sotto la supervisione della
stazione appaltante successivamente all'aggiudicazione
della concessione e al piu' tardi all'inizio
dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
stazione appaltante dati anagrafici, recapiti e
rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei
lavori o nei servizi in quanto noti al momento della
richiesta. Il concessionario in ogni caso comunica alla
stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni
intercorsa durante la concessione, nonche' le informazioni
richieste per eventuali nuovi subappaltatori
successivamente coinvolti nei lavori o servizi. Tale
disposizione non si applica ai fornitori.
5. Il concessionario resta responsabile in via
esclusiva nei confronti della stazione appaltante. Il
concessionario e' obbligato solidalmente con il
subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa
subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e
contributivi previsti dalla legislazione vigente.
6. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
7. Qualora la natura del contratto lo consenta, e'
fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al
pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di
microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di
richiesta del subappaltatore. Il pagamento diretto e'
comunque subordinato alla verifica della regolarita'
contributiva e retributiva dei dipendenti del
subappaltatore. In caso di pagamento diretto il
concessionario e' liberato dall'obbligazione solidale di
cui al comma 5.
8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.».
- Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro degli
affari esteri e della cooperazione internazionale 2
novembre 2017, n. 192 recante regolamento recante le
direttive generali per disciplinare le procedure di scelta
del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi
all'estero, ai sensi dell'art. 1, comma 7, del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita:
«Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel bando e
nel conseguente contratto sono specificati i seguenti
obblighi:
a) il contraente principale assume nei confronti
della sede estera piena responsabilita' per l'intero
contratto;
b) l'appaltatore indica nella sua offerta le
eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare e i
subappaltatori proposti;
c) il subappaltatore deve essere in possesso dei
requisiti previsti dal bando in relazione alla prestazione
oggetto del subappalto;
d) l'appaltatore accetta che l'amministrazione
aggiudicatrice possa trasferire i pagamenti dovuti
direttamente al subappaltatore per le prestazioni da lui
fornite nell'ambito dell'appalto;
e) l'appaltatore accetta espressamente di sostituire
i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione.
2. (abrogato)».
3.1. Si deve premettere che l’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, prevede che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi e definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, tasse e contributi previdenziali.
3.2. Il legislatore si è, altresì, peritato di definire il concetto di “gravi violazioni”, identificandole in quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (fissato nella somma di euro 5.000,00), e che “Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.
3.3. In proposito, il consolidato orientamento del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha chiarito che le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013).
3.4. Si deve poi evidenziare che l’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici è stato modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), della legge 11 settembre 2020, n. 120 (di conversione del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76), mediante l’aggiunta del seguente quinto periodo: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.
3.5. Ai sensi dello stesso art. 8, comma 6, “Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”.
4. Ciò premesso, osserva anzitutto il Collegio che la più recente disposizione dell’art. 80, comma 4, sopra richiamata, non è applicabile alla procedura di gara oggetto del presente contenzioso, interamente svoltasi prima dell’entrata in vigore del citato decreto legge n. 76/2020.
4.1. In ogni caso, la disposizione introdotta nel testo dell’art. 80, comma 4, penultimo periodo, non può affatto comportare un’esclusione automatica, come quella applicata dall’Amministrazione resistente: essa, infatti, prevede una valutazione discrezionale della stazione appaltante, che, peraltro, è del tutto mancata nel caso di specie.
Al di là della portata innovativa o meno della modifica dell’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, introdotta dall’art. 8, comma 5, d.l. 17 luglio 2020, n. 76, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione di un Durc irregolare prodotto in sede di gara pubblica va scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore; non è quindi utile la compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito / credito intercorrente tra i due soggetti”, sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, che ha estinto l’obbligazione in modo satisfattivo per il creditore pubblico, sia in considerazione del fatto che il “meccanismo della compensazione amministrativa previsto dall’art. 3, comma 2, lett. c), d.m. 30 gennaio 2015 fa riferimento al c.d. Durc interno ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’Inps.
In tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare le gravi violazioni delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, ed in particolare dal Durc; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con l’Amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012, n. 8). Tale pronuncia, peraltro, è stata resa in fattispecie nella quale è stato ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione basato su di un Durc negativo, ed è stata conseguentemente riformata la sentenza appellata nella parte in cui ha escluso la definitività della violazione alle norme in materia di contributi in ragione della proposizione, davanti al competente Tribunale, di un ricorso finalizzato ad accertare la regolarità della posizione contributiva dell’impresa esclusa perché destinataria del Durc negativo. In base alla disciplina normativa sopra richiamata la violazione ostativa rispetto alla partecipazione alla gara è quella indicata nel Durc: nondimeno, è stato chiarito (Cons. Stato, A.P., 25 maggio 2016, n. 10; id., sez. V,5 giugno 2018, n. 3385; id. n. 4188 del 2019) che in presenza di Durc irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale.
Il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” (così il citato comma 2 dell’art. 38), proprio in quanto individuato mediante rinvio al Durc, è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 in attuazione dell’art. 4, d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78 (recante «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva»). Esso stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)]. Tale decreto integra il precetto normativo dell’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico (l’art. 4, comma 1, d.l. n. 34 del 2014 rimette infatti a tale disciplina la verifica della “regolarità contributiva nei confronti dell’INPS”: con la conseguenza che l’accertamento delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere operato alla stregua di tale normativa). In altre parole, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore. Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore. A conclusioni non dissimili si giunge se si invoca il diritto comune. La compensazione (legale), quale modalità – satisfattiva – di estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento, opera – con riferimento a crediti omogenei, liquidi ed esigibili: art. 1243, primo comma, cod. civ. – dal momento della loro coesistenza, ma solo a seguito di eccezione della parte convenuta in giudizio per l’adempimento del debito (art. 1242, primo comma, cod. civ.): la ratio di tale disposizione è comunemente individuata nella tutela dell’interesse del debitore a valutare l’interesse anche al proprio adempimento (dal che l’esclusione dell’automaticità dell’estinzione: richiedendosi comunque, anche se in via stragiudiziale, un “atto decisionale del debitore”). Si ritiene, in particolare, che il “fatto-coesistenza” non abbia di per sé effetti estintivi (tanto che il creditore, in mancanza dell’eccezione, può chiedere ed ottenere l’adempimento), ma l’effetto modificativo-costitutivo del sorgere del diritto di opporre la compensazione (al cui esercizio soltanto segue l’effetto estintivo ex tunc). In disparte la compatibilità strutturale della richiamata disciplina del codice civile (implicante una difesa processuale, o comunque una dialettica sostanziale, diretta a neutralizzare la domanda del creditore) con la fattispecie di sindacato incidentale del Durc in sede di impugnazione del provvedimento espulsivo, ciò che appare ancor più problematico è il coordinamento, sul piano funzionale, con la specificità delle regole in materia di procedimenti di evidenza pubblica. L’argomento è stato recentemente indagato dalla sentenza della sez. V del Consiglio di Stato n. 4188 del 2019 (resa in fattispecie relativa all’applicazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, ma con riferimento ad un profilo indifferente alla successione di norme): con riguardo anche al profilo diacronico, avendo la pronuncia giustamente sottolineato l’esigenza che l’iniziativa, anche stragiudiziale, del debitore si collochi comunque in epoca anteriore a quella della “presentazione dell’offerta in gara”. Perché la compensazione operi nel senso di “correggere” un Durc irregolare, è dunque necessario che il meccanismo legale disciplinato dal codice civile si coordini con le specifiche regole della disciplina del procedimento di gara. D’altra parte, lo stesso art. 1246, n. 5), cod. civ. esclude che la compensazione operi nei casi di divieto (espresso o tacito) previsto dalla legge: a tutela dell’interesse creditorio, ma anche di interessi superindividuali presidiati da norme imperative. La dottrina civilistica ha in proposito escluso che le esigenze contabili dell’amministrazione possano supportare l’affermazione di un generale limite alla compensazione operante nei confronti degli enti pubblici: ma ha comunemente osservato che l’operatività dell’istituto rimane subordinata al rispetto delle forme e delle iniziative prescritte dalle normative di settore.
A questo punto non si può che seguire la strada ormai tracciata dalla costante giurisprudenza – seguita dalla pronuncia impugnata – comunque scandito dall’Adunanza plenaria – sentenza 29 febbraio 2016 n. 5 – secondo cui il conflitto tra Durc positivi e gli inviti a regolarizzare diretti alle imprese con irregolarità va risolto nel senso che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto. L’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di un precedente Durc, ottenuto in seguito ad istanza all’ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di validità del Durc precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un Durc in corso di validità dell’impresa esecutrice dei lavori); il termine di validità del Durc non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi. E’ evidente che tale interpretazione sul c.d. preavviso di DURC negativo si porrebbe in linea con alcuni principi fondamentali che governano le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. L’applicazione della regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza. Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all’offerente – che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Dunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura si pone in insuperabile contrasto con l’ammissibilità della regolarizzazione postuma in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di già sussistente al momento della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2016, ossia che nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015 n. 8).
L’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, relativo ai “motivi di esclusione”, al comma 5, lett. f-bis, prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico” che, tra l’altro, “presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. L’art. 89, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, al comma 3 prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Tuttavia, però, al comma 1 prevede espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”. E tale previsione viene subito dopo quella secondo cui “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”. Quindi, la genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, “sembra” legittimare la conclusione, a cui giunge parte della giurisprudenza e che è stata fatta propria dall’Amministrazione col provvedimento impugnato, che l’Amministrazione debba escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, cosicché l’impresa ausiliata risponda delle dichiarazioni mendaci eventualmente riconducibili alla sola impresa ausiliaria. E proprio con riferimento a tale conclusione, con ordinanza n. 2005 del 20.03.2020 la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che: “2.2. La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che: i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione; ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria. Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione. Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza”. Sulla base di tali considerazioni il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Il Collegio ritiene però che se la ratio dell’esclusione in caso di false dichiarazioni è quella di consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, allora sia necessario interpretare la norma non solo in senso costituzionalmente orientato, ma anche coerente con la ratio descritta, e non far rispondere l’impresa ausiliata per responsabilità oggettiva, quale è quella configurata da quelle pronunce invocate dall’Amministrazione, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dall’Inps). Oltretutto, contrariamente a quanto affermato dalla difesa dell’ASL, tali circostanze non erano facilmente accertabili dalla ricorrente neppure da un accurato esame del bilancio dell’impresa ausiliaria, cosicché, non essendo provato che essa ne fosse a conoscenza, non può neanche sostenersi che sul punto vi sia stata una sua negligenza. In altri termini, il Collegio condivide quella giurisprudenza che afferma il principio secondo cui la stazione appaltante, che in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati riceve dall’ente previdenziale comunicazione di durc irregolare, è tenuta a escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr. Cons. St., sez. V, 26/04/2018 n. 2527; Id., sez. V, 21.02.2018 n. 1101).
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