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Sentenze

Informativa antimafia – Valutazione – Tecnica investigativa e poliziesca – Elementi indizianti – Permanenza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2022 n. 21

La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto.

In tema di informativa antimafia, fino a che non intervenga un aggiornamento alla luce dell’evoluzione della situazione delle imprese e delle persone interessate, gli elementi indizianti posti a fondamento di un’interdittiva, rimangono inalterati fino al sopraggiungere di fatti nuovi e ulteriori rispetto alla precedente valutazione circa la presenza di tentativi siffatti, che siano idonei ad evidenziare il venir meno della situazione di pericolo.

La legittimità della valutazione prefettizia, trasfusa nel provvedimento di interdizione antimafia, va esaminata alla stregua della situazione di fatto esistente al momento della sua adozione; i fatti sopravvenuti al provvedimento interdittivo esulano dal giudizio di legittimità, in quanto devono essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione competente in sede di aggiornamento del provvedimento. Il codice antimafia prevede infatti il principio della temporaneità del provvedimento di interdizione antimafia (cfr. Corte Cost. n. 57 del 2020) che è passibile di aggiornamento su istanza di parte o d’ufficio da parte dello stesso Prefetto al mutare delle condizioni di fatto che avevano condotto alla sua adozione.
Nella sentenza della Corte Costituzionale sopra citata sono stati esaminati e respinti anche i profili dedotti in questa sede, in merito alla asserita incongruenza della disciplina dettata per le interdittive antimafia e per le comunicazioni antimafia (definitività e modulabilità degli effetti tenuto conto della condizione economica dei destinataria), sicché possono qui richiamarsi i principi ivi espressi.
​​​​​​​Ai fini dell’aggiornamento, l’istanza dell’impresa, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, binari precisi o rime obbligate

Riferimenti normativi: art. 80 d.lgs. n. 50/2016

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fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Informativa antimafia – Conformità alla Costituzione ed alle norme euro unitarie ed internazionali – Sussiste

Consiglio di Stato, sez. III, 25.10.2021 n. 7165

I dubbi di illegittimità sollevati con riguardo ai predetti profili per violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie sono manifestamente infondati, in quanto secondo la normativa nazionale di riferimento le predette misure si concretizzano, non nella dedotta incisione su di uno status generale di capacità giuridica bensì, nella previsione di limiti e divieti temporanei e specifici, di contrattazione con la pubblica amministrazione e di esercizio di attività economiche sottoposte a vaglio autorizzativo a tutela di interessi pubblici generali, quali la tutela della salute, dell’ambiente e degli utenti, ma anche a tutela della stessa possibilità di un loro libero esercizio da parte di tutti i competitori economici, nel rispetto dei principi di libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza sanciti dall’art. 41 Cost. e dal Trattato UE. L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, del resto, ha ricondotto ad una incapacità di agire temporanea l’effetto dell’interdittiva, essendovi – nello stesso cd “codice antimafia” – adeguate misure, compiutamente disciplinate, per ricostruire le condizioni di affidabile partecipazione della società al mercato, nella sua espressione libera e incondizionata da sospette infiltrazioni.
D’altronde le medesime misure, ritenute estranee per comune ammissione e per costante giurisprudenza al sistema sanzionatorio penale in ragione del loro carattere cautelare ed anticipatorio, così come espressamente ammesso dalla medesima difesa di parte appellante sono sottoposte ai principi di legalità e del giusto procedimento ammnistrativo, secondo criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità. La Corte Costituzionale (n. 57 del 2020) ha quindi respinto i dedotti dubbi di incostituzionalità, affermando che: “… queste complesse valutazioni che – come si è rilevato – sono, sì, discrezionali, ma dalla forte componente tecnica, sono soggette ad un vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo. Di fatto è questa la portata delle numerose sentenze amministrative che si sono occupate dell’istituto. Esse non si limitano ad un controllo “estrinseco” e, pur dando il giusto rilievo alla motivazione, procedono ad un esame sostanziale degli elementi raccolti dal prefetto, verificandone la consistenza e la coerenza.”
Ancora la parte appellante ammette che anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (decisione n. 1103 del2014) hanno statuito, in ordine ai limiti della sindacabilità degli atti dell’amministrazione che contengono una componente tecnica, che non può esistere alcun limite alla sindacabilità, neanche laddove le questioni da valutare siano attinenti la sfera del merito amministrativo. Del tutto infondati, inoltre, sono i richiami a violazioni sindacate o sindacabili innanzi alla CEDU. In considerazione della natura non repressiva ma preventiva, e della varietà di comportamenti con cui le mafie ricercano attrattive occasioni di infiltrazione in società e relativi settori economici, questo Consiglio ha ripetutamente – con la conferma della Corte Costituzionale adita in sede incidentale – affermato che la “tipizzazione giurisprudenziale”, in costante evoluzione, effettuata dal Supremo organo di giustizia amministrativa costituisce parametro sufficientemente adeguato a evitare ogni pericolo di discrezionali se non arbitrarie azioni, nella vaghezza dei loro presupposti, da parte della autorità prefettizia nel definire i comportamenti sintomatici della infiltrazione mafiosa. Le pregresse considerazioni impediscono, quindi, di valorizzare le ulteriori dedotte censure concernenti una pretesa irragionevole limitazione degli strumenti di tutela giurisdizionale dell’impresa sottoposta ad interdittiva antimafia in violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie richiamate a tal fine.

sito della Giustzia Amministrativa

Sentenze

Affitto ramo d’azienda – Completa discontinuità nella gestione – Mancanza – Verifica dei requisiti in capo all’ affittante – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.10.2021 n. 6706

L’appellata sentenza ha quindi correttamente ritenuto che in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).
In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.).
[…]
7.6. Ritiene invece il Collegio che se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.
Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.
Sebbene infatti le cause di esclusione, in quanto derogatorie rispetto al generale principio della più ampia partecipazione alle gare di appalto, siano tassative ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), tanto non consente di ritenere non dovuta o superflua la su indicata verifica ad opera della Stazione appaltante alla luce delle circostanze puntualmente indicate dall’appellata sentenza.
In particolare, la violazione dell’obbligo dichiarativo dell’esistenza di pregressi debiti tributari in capo all’affittante l’azienda, pur non comportando alcun automatismo espulsivo nei confronti dell’operatore economico affittuario che partecipa alla gara, doveva essere valutata dalla Stazione appaltante ai fini delle valutazioni ad essa riservate di affidabilità e integrità professionale di quest’ultimo.
Sotto altro concorrente profilo, l’esistenza di debiti tributari pregressi dell’affittante l’azienda era di per sé idonea a far sorgere il sospetto di una finalità elusiva del contratto di affitto di azienda in questione (non potendo perciò aversi riguardo, come sostengono le appellanti, soltanto alla situazione contributiva del partecipante attestata dal DURC prodotto da quest’ultimo in gara), tale da richiedere adeguato approfondimento istruttorio (che nella specie è mancato) sulla complessiva operazione negoziale esitata nella vicenda traslativa dell’azienda, al fine di verificare la sussistenza di un’effettiva cesura tra le due realtà imprenditoriali, ciò non comportando alcuna violazione del principio di proporzionalità rispetto alle finalità previste dalla normativa in materia di affidamenti di contratti pubblici.
7.7. Non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” (correttamente applicato dall’appellata decisione ed a fortiori applicabile all’affitto d’azienda) secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, sez. III, 22.05.2019, n. 3331).

Sentenze

Irregolarità fiscale – Processo Verbale di Constatazione (PVC) della Guardia di Finanza – Natura endoprocedimentale – Irrilevanza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 22.09.2021 n. 1377

7) Il ricorso (con cui si deduce, con unico articolato motivo, violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 e dei paragrafi 6 e 7 delle Linee Guida ANAC n. 6, violazione dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, violazione dei considerando 101 e 102 della Direttiva Europea 24/2014, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara in tema di soccorso istruttorio e di contraddittorio, violazione dei principî di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, par condicio e non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, difetto di istruttoria e di motivazione), è fondato, per quanto di seguito si osserva.
8) Risulta dagli atti che il debito tributario non è ancora stato accertato, essendovi solo un Processo Verbale di Constatazione (PVC) della Guardia di Finanza, che ha pacificamente natura endoprocedimentale (v. C.d.S., 2 aprile 2020, n. 2245). Non conduce a conclusioni diverse il fatto che la ricorrente abbia presentato domanda di accertamento con adesione a seguito del cit. PVC (v. doc. 8 ricorso), in quanto, ai sensi dell’art. 6, comma 1, D. Lgs. n. 218/1997, “1. Il contribuente nei cui confronti sono stati effettuati accessi, ispezioni o verifiche ai sensi degli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e 52 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, può chiedere all’ufficio, con apposita istanza in carta libera, la formulazione della proposta di accertamento ai fini dell’eventuale definizione”. Non risultando ancora pervenuti riscontri da parte dell’Ente impositore, è evidente che l’obbligazione tributaria non è ancora sorta.
9) Viene quindi meno la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016.
10) Con riferimento all’illecito amministrativo di cui all’art. 316-ter, comma 2, c.p., la P.A. ha ritenuto che lo stesso configurasse un grave illecito professionale, senza tuttavia fornire alcuna motivazione al riguardo (al di là del pleonastico riferimento ai valori fondanti del vivere civile e al disvalore della condotta in sé, in quanto giudizio già espresso a monte dal Legislatore), a dispetto, peraltro, di quanto la stessa P.A. aveva espressamente indicato nel disciplinare di gara, in cui, al § 3.1, si era impegnata a una “ponderata valutazione discrezionale” in ordine alla affidabilità del concorrente.
11) Viene quindi meno anche la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. “c”, D. Lgs. n. 50/2016.

Domande | Risposte

Interdittiva antimafia basata su una sola figura, anche se non più amministratore: è legittima ?

E’ legittima l’interdittiva antimafia che si basi su una sola figura se attorno alla stessa si concentrano una serie di elementi, quali la vicinanza con soggetti controindicati nonché, attraverso questi e attraverso la figura della compagna convivente, il mondo dello spaccio di stupefacenti, nonché la vicinanza ad una locale cosca mafiosa. Inoltre, non rileva se tale figura controindicata non sia più l’amministratore unico della società.

Come insegna una costante giurisprudenza (2 maggio 2019, n. 2855) alcune operazioni societarie possono disvelare una attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con la pregressa gestione subendone, anche inconsapevolmente, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 7 marzo 2013, n. 1386). Tale operazione, se collegata alla persona controindicata, assume un significato pregnante, stante gli ulteriori elementi che rendono “più probabile che non” la sua cointeressenza con gli ambienti della criminalità organizzata.

Aggiungasi la rilevanza che assume la frequentazione con soggetti controindicati ai fini antimafia, tutt’altro che generica, essendo ben individuati nella nota della legione Carabinieri i nominativi e i carichi penali.  Non rileva neanche il carattere non attuale di alcuni episodi.

Come chiarito dalla Sezione (21 gennaio 2019, n. 515), il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa e la conseguente decadenza delle vicende descritte in un atto interdittivo, né l’inutilizzabilità di queste ultime quale materiale istruttorio per un nuovo provvedimento, donde l’irrilevanza della ‘risalenza’ dei dati considerati ai fini della rimozione della disposta misura ostativa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità. E’ evidente che il momento in cui l’interdittiva è adottata non fotografa l’inizio della vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata, che possono trovare la loro genesi anche in epoca di gran lunga antecedente.

In conclusione, la legittimità del provvedimento interdittivo si fonda sul principio secondo cui i fatti valorizzati dal provvedimento prefettizio devono essere valutati non atomisticamente, ma in chiave unitaria, secondo il canone inferenziale – che è alla base della teoria della prova indiziaria – quae singula non prosunt, collecta iuvant, al fine di valutare l’esistenza o meno di un pericolo di una permeabilità della struttura imprenditoriale a possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità organizzata, secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione.  (così Consiglio di Stato, sez. III, 03.08.2021 n. 5723).

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    Verifica dei requisiti nelle gare MEPA e controllo a campione: nuovo parere MIMS

    Parere MIMS n. 876/2021

    Codice identificativo: 876
    Data ricezione: 10/03/2021

    Argomento: Controlli

    Oggetto: Affidamenti sotto soglia comunitaria con l’utilizzo del MEPA ai sensi dell’art. 36 commi 6-bis e 6-ter D.Lgs. n. 50/2016

    Quesito:
    Qualora la Stazione Appaltante (SA) esperisca una procedura di affidamento di valore inferiore alla soglia comunitaria, mediante l’utilizzo di strumenti telematici (il “Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione” – MEPA – di CONSIP S.p.A.), i controlli sui requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 sulla Società aggiudicataria devono essere sempre eseguiti dalla SA stessa, con la sola eccezione data dall’eventuale presenza, sulla medesima piattaforma telematica di negoziazione, di evidenze documentali che comprovino l’avvenuta verifica dei prefati requisiti (ex. art. 80) da parte del gestore della piattaforma (nel caso del MEPA, la CONSIP) durante le attività di “controllo a campione” delle dichiarazioni presentate dalla prefata Società aggiudicataria per la permanenza nelle categorie/lotti dei bandi per cui viene richiesto l’abilitazione ovvero il rinnovo. Tale interpretazione, a parere dello scrivente, appare in linea con la vigente formulazione dell’art. 36 commi 6-bis e 6-ter del D. Lgs. n. 50/2016, come confermata dal parere del MIT n. 542 in data 16/09/2019. In nessun caso, sempre a parere dello scrivente, appare plausibile che la SA possa prevedere la mera “supposizione” degli avvenuti controlli (ex. art. 80) da parte del gestore del MEPA, senza aver avuto effettivo riscontro documentale del regolare accertamento eseguito (nonché della data di esecuzione dello stesso). Per quanto sopra, si ritiene corretto affermare che la SA dovrà sempre effettuare i controlli sui requisiti di ordine generale ex. art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, nei confronti della Società aggiudicataria di una procedura di affidamento sotto soglia comunitaria sul MEPA, ovvero dovrà verificare l’effettiva presenza di evidenze documentali del “controllo” eseguito sulla Società aggiudicataria da parte del gestore della piattaforma?

    Risposta:
    L’art. 36, comma 6 ter del Codice prevede che “nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.” In base a quanto previsto dalla richiamata norma, la SA dovrà comunque controllare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in capo all’aggiudicatario nel caso in cui l’O.E. non rientri tra il campione controllato. Resta ferma la facoltà di compiere le verifiche negli altri casi. Con riferimento alle eventuali evidenze documentali del controllo, spetta ai diversi gestori dei mercati elettronici, indicare le modalità con cui dare evidenza delle verifiche effettuate e degli operatori rientranti nel campione verificato.

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    Sul medesimo argomento:

    FACOLTATIVA LA VERIFICA DEI REQUISITI GENERALI EX ART. 80 IN CASO DI UTILIZZO DEL MEPA: È SUFFICIENTE LA VERIFICA A CAMPIONE SVOLTA DA CONSIP ?

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      Facoltativa la verifica dei requisiti generali ex art. 80 in caso di utilizzo del MEPA: è sufficiente la verifica a campione svolta da CONSIP ?

      Parere MIT n. 842 del 04.02.2021

      Argomento: Qualificazione operatori economici

      Oggetto: Certificazione SOA e controllo sui requisiti generali.

      Quesito:
      Qualora un OE aggiudicatario di una gara, dimostri di essere in possesso di una certificazione SOA in corso di validità, potrebbe l’SA evitare di dover effettuare il controllo sul possesso dei requisiti generali? In considerazione della complessità di documenti, controlli, rilevazione sui fatturati d’impresa e soprattutto in virtù del fatto che un’organizzazione terza ne abbia già controllato il possesso di tutti i requisiti necessari al poter negoziare con la PA, a parere di questa SA sarebbe ridondante effettuare nuovamente i controlli e, al contrario, sarebbe un’accelerazione nel poter divenire celermente alla definizione della pratica. Inoltre il MEPA, nella sezione di invio fornitori dell’RdO, permette di individuare in maniera capillare tutti gli OE in possesso di SOA con conseguente eventuale enorme semplificazione qualora il precedente ragionamento fosse corretto. Eventualmente l’SA potrebbe inviare un’unica PEC per controllare la veridicità della SOA ad un eventuale ente preposto qualora esista. Sarebbe percorribile tale ragionamento?

      Risposta:
      L’attestazione SOA attesta il possesso dei requisiti di qualificazione del concorrente. Non vi è quindi alcun controllo da compiere in merito, se non quello mediante accesso al sito ANAC per accertare l’esattezza della attestazione. Per i requisiti di legittimazione generali di cui l’art. 80 del Codice, l’attestazione SOA non ha rilevanza. In caso di utilizzo del MEPA, varranno però le semplificazioni connesse alla previa verifica già svolta da CONSIP.

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      Parere MIT n. 843 del 08.02.2021

      Argomento: Controlli

      Oggetto: Richiesta chiarimento sul parere 842 per la parte relativa ai controlli requisiti generali.

      Quesito:
      Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall’art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull’aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l’SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all’aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all’aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?

      Risposta:
      Si consiglia di agire autonomamente senza compiere richieste a CONSIP. Le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla S.A. facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP.

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      Parere MIT n. 845 del 09.02.2021

      Argomento: Controlli

      Oggetto: Richiesta chiarimenti in merito al parere n. 843 – omissione verifiche requisiti generali.

      Quesito:
      Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l’affermazione “le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP” significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia’ verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull’aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all’OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull’aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?

      Risposta:
      Il comma 6 bis dell’art. 36 del Codice, recita: “Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici (…)”. Quindi per quanto riguarda i mercati elettronici ogni operatore economico che si vuole iscrivere in un bando previsto dal mercato elettronico di riferimento, è il titolare della piattaforma che svolge i controlli ex art. 80 . La singola stazione appaltante ha mera facoltà di compiere propri controlli.

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      Per completezza si rinvia ( contra ) a TAR Roma, 01.04.2019 n. 4276

      [rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

      Sentenze

      Obblighi dichiarativi aventi ad oggetto le penali (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 22.12.2020 n. 8236

      Deve premettersi che l’art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lvo n. 50/2016 incentra la fattispecie escludente sull’ipotesi che “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
      Trattasi, all’evidenza, di una fattispecie escludente ad applicazione non automatica (né, per tale ragione, i relativi presupposti applicativi sono acclarabili autonomamente dal giudice), in quanto presupponente lo svolgimento di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra “sanzione comparabile”) a far scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall’Amministrazione ai fini dell’esercizio del potere escludente dalla specifica gara.
      Ad analoghe conclusione deve pervenirsi con riguardo alla fattispecie escludente di cui alla lett. c), concernente l’ipotesi che “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: anche tale clausola, infatti, affida testualmente all’Amministrazione il compito di verificare la commissione da parte dell’operatore economico di un “grave illecito professionale”, all’uopo avvalendosi di “mezzi adeguati”.
      Deve inoltre rilevarsi che la ricostruzione dell’obbligo dichiarativo, al fine di verificare la completezza/parzialità del suo assolvimento, non può che rispecchiare la fattispecie sostanziale, in virtù del rapporto di simmetria ravvisabile tra fattispecie escludente sostanziale e fattispecie dichiarativa strumentale: sì che l’obbligo dichiarativo può sorgere solo quando la misura sanzionatoria sia rivelatrice, in potenza, di “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” o della commissione di un “grave illecito professionale”.
      Ebbene, può concordarsi con la parte appellante – al fine di stabilire se ed in quali casi la penale debba costituire oggetto di dichiarazione da parte del concorrente che l’abbia subita – nel senso che l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una “significativa o persistente carenza” nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della “risoluzione per inadempimento” o della “condanna al risarcimento del danno”.
      Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere “residuale”, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di “gravità” inferiore).
      In tale ottica si iscrivono le già citate Linee Guida ANAC n. 6/2017, laddove (punto 4.1) prevedono che “le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice: (…) c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto”: invero, sebbene il provvedimento non abbia immediata rilevanza ai fini della delimitazione degli obblighi dichiarativi dei partecipanti alla gara (tenuto conto della sua finalità di disciplinare – anche dal punto di vista del materiale informativo destinato a confluirvi – il funzionamento del Casellario), esso risponde utilmente all’esigenza di fissare i requisiti necessari al fine di attribuire alle penali la valenza di strumento di emersione dei comportamenti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) d.lvo n. 50/2016 (facendo sorgere, in capo al concorrente, un corrispondente obbligo dichiarativo).
      […]
      Può quindi affermarsi, sulla scorta dei rilievi che precedono, che se, in linea generale, le pertinenti disposizioni di legge non consentono, da sole, di imputare al concorrente un obbligo dichiarativo avente ad oggetto le penali, a diversa conclusione deve pervenirsi in presenza di particolari circostanze caratterizzanti (come, appunto, l’importo delle penali, che è onere della parte ricorrente allegare) e/o di specifiche disposizioni della lex specialis.
      Deve solo aggiungersi che nel tracciato solco interpretativo si colloca la pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, sebbene al fine di negare (ciò che, ormai, è stato sancito in via generale dall’Adunanza Plenaria, per tutte le omissioni dichiarative) rilievo escludente alla mera mancata dichiarazione delle penali, in mancanza di ulteriori elementi qualificanti, come ad esempio l’importo della sanzione (si veda, in tal senso, la sentenza della Sez. V, n. 2794 del 30 aprile 2019: “va ricordato che questa Sezione con la sentenza n. 1346 del 2018 ha rilevato che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”; ciò tanto più quando, come nel caso di specie, il provvedimento di esclusione menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze” (…) senza alcun effettiva motivazione al riguardo anche con riferimento alla loro eventuale gravità”. (…) In definitiva, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”).

      Sentenze

      White List – Iscrizione – Necessaria soltanto per le attività individuate dall’art. 1, comma 53, Legge n. 190/2012

      TAR Latina, 19.12.2020 n. 484

      Con l’unico motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per aver reso, in sede di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante (modello “A1”), una dichiarazione non corrispondente al vero in ordine all’iscrizione/presentazione di domanda di iscrizione della Biemme Engineering all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list), istituito presso la Prefettura della provincia presso cui la stessa ha sede.
      In realtà, l’indicazione relativa all’iscrizione della -Omissis- nella cd. white list che l’aggiudicataria imputa a un mero errore di battitura, è ininfluente posto che l’aggiudicataria non rientra nelle categorie individuate dall’art. 1, co. 53 della legge n. 190/2012, per le quali è prevista la suddetta iscrizione.
      Lo stesso disciplinare, come richiamato dalla ricorrente, coerentemente col dettato normativo specifica che l’onere di specificazione di essere iscritto alla c.d. white list era previsto “limitatamente ai settori indicati dalla normativa vigente”.
      Pertanto, appare condivisibile la nota del 4.8.2020 con cui la Stazione Appaltante ha respinto la richiesta di annullamento in autotutela, confermando che “l’iscrizione alla White List di cui al punto 5 della sezione D del modello A1 non è necessaria per l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto in quanto le attività imprenditoriali iscrivibili nell’elenco della Prefettura sono quelle espressamente individuate nell’art. 1, comma 53, della legge n. 190/2012”.

      [rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

       

      News

      Unico centro decisionale e coordinamento tra operatori economici : rimessione alla Corte di Giustizia UE

      Consiglio di Stato, sez. VI, 07.12.2020 n. 7713 ord.  

      Sono rimesse alla Corte di Giustizia UE i quesiti:

      1) al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l’esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento “gerarchico” tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si «assoggettano» all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell’Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale;

      2) al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, se l’art. 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’autorità di concorrenza l’obbligo di verificare se l’effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l’Autorità di fondare la contestazione dell’illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente.
       

      Il Consiglio di Stato ha preliminarmente ricordato che la giurisprudenza europea e le comunicazioni della Commissione hanno più volte sottolineato che non è di per sé illegale che un’impresa sia in posizione dominante e che tale impresa dominante ha il diritto (e il dovere) di competere sulla base dei propri meriti. Il divieto concorrenziale trova invece fondamento nella «speciale responsabilità» delle imprese private dotate di un forte potere economico di mercato di non permettere che il suo comportamento ostacoli una concorrenza realmente competitiva e priva di distorsioni nel mercato comune. 
      In termini strutturali, l’illecito dell’abuso di posizione dominante appare integrato dai seguenti tre elementi di fattispecie: la posizione dominante (individuale o collettiva), lo sfruttamento abusivo della stessa, nonché l’assenza di giustificazioni obiettive (preminenti sugli effetti restrittivi della concorrenza). Dalla decodificazione dei citati concetti giuridici indeterminati dipende la latitudine del controllo su di esse esercitabile da parte dei poteri pubblici. 
      La questione sottoposta dal Collegio alla Corte di giustizia la nozione di «impresa» in ambito sanzionatorio antitrust, alla luce della dottrina dell’«unica unità economica» e in presenza di quali presupposti il coordinamento tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti sia tale da configurare un unico centro decisionale, con il corollario che le condotte dell’uno possono essere imputate anche all’altro. 
      È noto che la giurisprudenza della Corte di giustizia ha elaborato una nozione autonoma (rispetto al diritto civile e commerciale in vigore nei singoli Stati membri) e funzionale di «impresa», rilevante ai fini dell’applicazione del diritto europeo della concorrenza e antitrust, allo scopo di garantire la massima applicazione utile delle norme che sanzionano i comportamenti contrari alla realizzazione del mercato unico e di aumentarne l’efficacia deterrente (cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Bot, presentate il 29 marzo 2011, in cause riunite C-201/09 P e C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourg et altri). 
      In particolare, secondo la Corte di Giustizia, ai fini dell’imputazione delle sanzioni antitrust, non deve farsi necessariamente ed esclusivamente riferimento alla persona giuridica che materialmente ha posto in essere la condotta, in quanto la nozione di impresa deve essere intesa nel senso che essa designa «un’unità economica ancorché, dal punto di vista giuridico, tale unità sia costituita da più persone fisiche o giuridiche» (10 aprile 2014, in cause riunite da C-231/11 P a C-233/11 P, Siemens AG Osterreich et al.; 12 luglio 1984, causa 170/83, Hydroterm, Racc. pag. 2999, punto 11; 14 luglio 1972, causa 48/69, ICI/Commissione, Racc. pag. 619, punto 140; 11-7-2013). La formale separazione tra due imprese conseguente alla loro distinta personalità giuridica non è decisiva, giacché sul piano esterno è decisiva invece l’unità o meno del loro comportamento sul mercato, e quindi la nozione economica di agente economico (11 luglio 2013, in causa C-440/11 P, Portielje, punto 37). 
      Le condizioni in presenza delle quali si può affermare l’esistenza di un unico centro decisionale a fronte della sussistenza di una pluralità di persone fisiche e giuridiche sono state precisate dalle sentenze della Corte di giustizia soprattutto con riguardo al fenomeno dei gruppi di impresa. 
      La giurisprudenza europea ritiene che il comportamento di una controllata possa essere imputato alla società controllante quando, «pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante, in considerazione, segnatamente, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorro-no tra le due entità giuridiche» (10 aprile 2014, in cause riunite C-247/11 P e C-253/11, P, Areva et al., punto 30; 18 luglio 2013, in causa C-501/11, Schindler Holding Ltd, punto 101). 
      Affinché possa dirsi che un gruppo corrisponde ad un’unica entità economica e affinché si possa così imputare alla capogruppo il comportamento concorrenziale della controllata è necessario che vengano soddisfatte due condizioni cumulative: la società madre deve avere la capacità di esercitare una influenza determinante sulla controllata e, soprattutto, essa deve aver esercitato in concreto questo potere (Corte, 26-9-2013, causa C-179/12P, Dow Chemical, punto 55). La seconda condizione comporta la necessità di provare, in concreto, l’esercizio effettivo dell’influenza determinante della società madre sulla propria controllata, ossia l’intensità e l’impatto di tale influenza, può essere oggetto di presunzione. A tal fine, occorre guardare ai legami organizzativi, economici e giuridici intercorrenti tra l’impresa controllante e controllata, tenendo conto di tutte le circostanze specifiche del caso.  
      L’esigenza di rinvenire indici di natura sostanziale dell’esercizio di un’influenza determinante sul comportamento sugli intermediari tale da comportarne la perdita della qualità di operatori economici indipendenti, sembrerebbe condivisa anche dalla Corte di Giustizia. In alcune pronunce si afferma, che i rapporti tra un committente e il suo intermediario possono essere contrassegnati da una tale unità economica (16 dicembre 1975, in cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, punto 480), precisandosi tuttavia che l’elemento determinante per stabilire se un intermediario sia un operatore economico indipendente va ravvisato in relazione all’assunzione dei rischi finanziari e commerciali legati alla vendita di merci a terzi. Si afferma in particolare che: «gli intermediari possono perdere la qualità di operatore economico indipendente soltanto quando non sopportano nessuno dei rischi conseguenti ai contratti negoziati o conclusi per conto del committente e operano come ausiliari integrati nell’impresa» (14 dicembre 2006, in C-17/05). 
      2.6.‒ Nonostante i riferimenti giurisprudenziali sopra citati, la nozione di «unica unità economica» appare ancora troppo “liquida” e incerta, sia perché fortemente condizionata dalle circostanze fattuali del case law, sia in considerazione della difficoltà di tradurre in rigorosi termini giuridici la nozione (tratta dalle discipline economiche) di “agente economico”. 
      La definizione da parte della Corte di Giustizia di parametri valutativi più certi appare necessario per il soddisfacimento di esigenze di chiarezza e stabilità dei rapporti giuridici. La certezza del diritto, come insegna la stessa Corte di Giustizia, impone infatti che le norme di legge siano chiare e precise, in modo che i cittadini che ne sono destinatari siano in grado di accertare inequivocabilmente quali siano i diritti e gli obblighi loro attribuiti ed agiscano di conseguenza (sentenza 3 giugno 2008, causa C-308/06; 9 luglio 1981, causa 169/80; 13 febbraio 1996, causa C-143/93; 21 giugno 2007, causa C-158/06; 10 settembre 2009, causa C-201/08). Tale esigenza si rende ancor più pressante quando le disposizioni normative «poss(o)no avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese» (sentenza 5 luglio 2012, causa C-318/10, Société d’investissement pour l’agriculture tropicale SA c. État belge). 
      A ciò si aggiunge che la sanzione pecuniaria di cui si discute ha natura «penale» ai sensi dell’art. 7 della CEDU, in ragione della dimensione intrinsecamente «afflittiva» del suo importo complessivo, e per tale motivo ‒ secondo il diritto italiano ‒ può venire applicata, nel rispetto del canone di prevedibilità e accessibilità della condotta sanzionabile, soltanto «nei casi e per i tempi» considerati dalla legge (art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689). La Corte Costituzione italiana ha precisato che, dall’art. 25 della Carta costituzionale, data l’ampiezza della sua formulazione, si desume il principio secondo cui «tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto» (sentenza n. 196 del 2010; in senso analogo anche le sentenze n. 276 del 2016 e n. 104 del 2014). Tali affermazioni siano state formulate, non solo con riferimento a uno dei corollari del principio di legalità, quello dell’irretroattività delle norme incriminatrici, ma anche con riguardo ad altro corollario di detto principio: il principio di tassatività e determinatezza delle norme sanzionatorie (in tal senso, la sentenza della Corte n. 121 del 2018). 
      Il secondo dubbio interpretativo attiene all’elemento oggettivo dell’illecito (lo «sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato») e, in particolare, allo standard probatorio cui devono attenersi le autorità antitrust ai fini dell’accertamento di condotte abusive di natura escludente. 
      Secondo un orientamento che appare consolidato in giurisprudenza, l’illecito dell’abuso di posizione dominante può essere accertato anche in fase preparatoria, prima che abbia prodotto effetti restrittivi (ex plurimis: Tribunale di primo grado, 29 marzo 2012, in C-498/07). A questa stregua, non è necessaria la prova attuale degli effetti dell’abuso, essendo sufficiente la dimostrazione della mera potenzialità dell’effetto restrittivo (ex plurimis: Corte di Giustizia dell’Unione Europea 17 febbraio 2011, causa C-52/09). 
      Se costituisce un abuso di posizione dominante qualsiasi comportamento consistente, non solo nell’impedire effettivamente, ma anche soltanto nel tentare di impedire che permanga il livello di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo, ciò significa che l’atto idoneo a pregiudicare i concorrenti per un operatore in posizione dominante è di per sé sufficiente a permettere l’accertamento della violazione e l’applicazione dell’apparato sanzionatorio. 
      Non è tuttavia chiaro se – pur in presenza di un comportamento astrattamente idoneo alla produzione di effetti restrittivi – sia comunque ammessa la prova da parte dell’impresa sanzionata che nessun effetto restrittivo si è “storicamente” realizzato, che cioè la condotta contestata è risultata priva di offensività in concreto. In caso di risposta positiva, se sussista in capo all’Autorità antitrust l’obbligo di riscontrare in maniera puntuale le analisi economiche eventualmente prodotte dalla parte sanzionata per dimostrare la concreta incapacità della condotta oggetto di istruttoria di escludere dal mercato i propri concorrenti. 
      Il rilievo da attribuire all’impatto attuale o potenziale sulla concorrenza nella valutazione ai sensi dell’articolo 102 va valutato, nella presente fattispecie, soprattutto alla luce della sentenza INTEL, 6 settembre 2017, nella causa C‑413/14 P, relativa agli sconti fidelizzanti. 
      La società Intel (la quale deteneva più del 70 % delle quote di mercato dei processori per computer) era stata accusata di abuso di posizione dominante nel mercato dei processori e di violazione delle regole di concorrenza dell’Unione Europea. Secondo la Commissione, Intel aveva applicato a quattro produttori di computer convenienti sconti a condizione che questi ultimi si rifornissero esclusivamente presso di lei. Inoltre, Intel aveva stabilito pagamenti in favore di un’azienda a patto che quest’ultima vendesse solo PC dotati di processori Intel. Secondo la Commissione Europea, l’intento dei predetti sconti e pagamenti era quello di acquisire un’esclusiva nei confronti di questi clienti (“sconti di esclusiva”) ed escludere una concorrente dalla fornitura delle medesime merci. Su queste basi, la Commissione europea aveva inflitto alla società americana una maxi-sanzione di 1,06 miliardi di euro per aver abusato della sua posizione dominante sul mercato mondiale dei microprocessori. 
      Il Tribunale di primo grado era giunto alla conclusione che tali tipologie di sconti fossero intrinsecamente anticoncorrenziali e che, pertanto, ai fini dell’accertamento del loro carattere abusivo, non fosse necessario valutarne l’impatto attuale o potenziale sulla concorrenza alla luce di tutte le circostanze del caso. 

      La sentenza INTEL ha così statuito: 

      – «Per un’impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare – sia pure a loro richiesta – taluni acquirenti attraverso l’obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso di essa costituisce abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, tanto se l’obbligo in questione è imposto sic et simpliciter, quanto se ha come contropartita la concessione di sconti. Lo stesso dicasi se detta impresa, senza vincolare gli acquirenti con un obbligo formale, applica, vuoi in forza di accordi stipulati con tali acquirenti, vuoi unilateralmente, un sistema di sconti di fedeltà, cioè di riduzioni subordinate alla condizione che il cliente – indipendentemente dal volume degli acquisti – si rifornisca esclusivamente per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante (v. sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, EU:C:1979:36, punto 89)»; 

      – «Occorre, tuttavia, precisare tale giurisprudenza nel caso in cui l’impresa considerata sostenga nel corso del procedimento amministrativo, sulla base di elementi di prova, che il suo comportamento non ha avuto la capacità di restringere la concorrenza e, in particolare, di produrre gli effetti di esclusione dal mercato addebitati»; 

      – «In tal caso, la Commissione è tenuta, non solo ad analizzare, da un lato, l’ampiezza della posizione dominante dell’impresa sul mercato pertinente e, dall’altro, il tasso di copertura del mercato ad opera della pratica concordata, nonché le condizioni e le modalità di concessione degli sconti di cui trattasi, la loro durata e il loro importo, ma deve anche valutare l’eventuale esistenza di una strategia diretta ad escludere dal mercato i concorrenti quantomeno altrettanto efficaci (v., per analogia, sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark, C 209/10, EU:C:2012:172, punto 29)»; 

      – «L’analisi della capacità di escludere dal mercato è del pari pertinente ai fini della valutazione della questione se un sistema di sconti rientrante in linea di principio nell’ambito del divieto di cui all’articolo 102 TFUE possa essere oggettivamente giustificato. Inoltre, l’effetto preclusivo derivante da un sistema di sconti, pregiudizievole per la concorrenza, può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche del consumatore (sentenza del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C 95/04 P, EU:C:2007:166, punto 86). Una ponderazione siffatta degli effetti, favorevoli e sfavorevoli per la concorrenza, della pratica contestata può essere svolta nella decisione della Commissione solo in esito ad un’analisi della capacità di esclusione dal mercato di concorrenti quantomeno altrettanto efficaci, intrinseca alla pratica considerata»; 

      – «Se, nella decisione che accerta il carattere abusivo di un sistema di sconti, la Commissione effettua un’analisi siffatta, incombe al Tribunale esaminare tutti gli argomenti della parte ricorrente diretti a rimettere in discussione la fondatezza delle constatazioni raggiunte dalla Commissione quanto alla capacità di preclusione dal mercato del sistema di sconti considerato». 

      Su queste basi, la Corte di Giustizia ha concluso che il Tribunale si era a torto astenuto, nell’ambito della sua analisi della capacità degli sconti controversi di limitare la concorrenza, dal prendere in considerazione gli argomenti di Intel diretti a mettere in luce presunti errori commessi dalla Commissione nell’ambito del test AEC. 

      News

      Abuso di posizione dominante : rimessione alla Corte di Giustizia UE

      Il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di giustizia UE alcuni quesiti sulla nozione di abuso di posizione dominante e, in particolare: se le condotte qualificate come abusive possano essere lecite o richiedano una specifica componente di antigiuridicità, chiedendo di precisare altresì sulla base di quali criteri si possa stabilire il confine tra concorrenza normale e falsata; se la funzione dell’abuso sia di massimizzare il benessere dei consumatori oppure di preservare di per sé la struttura concorrenziale del mercato; qualora l’abuso sia consistito nel tentare di impedire che permanga il livello di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo, se l’impresa possa provare che la condotta è risultata priva di concreta offensività e, in caso di risposta positiva, se l’art. 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato l’obbligo di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte; se l’abuso vada valutato solo per i suoi effetti sul mercato senza analizzare il movente soggettivo dell’agente oppure se la dimostrazione dell’intento restrittivo costituisca un parametro utilizzabile per valutare l’abusività del comportamento o ancora se tale dimostrazione valga soltanto a ribaltare l’onere della prova in capo all’impresa dominante; se, qualora l’abuso sia riferibile a una pluralità di imprese appartenenti al medesimo gruppo, l’appartenenza al gruppo sia sufficiente per presumere che anche le imprese che non abbiano posto in essere la condotta abusiva abbiano concorso nell’illecito oppure se occorre comunque fornire la prova di una situazione concreta di coordinamento e strumentalità tra le varie imprese del gruppo in posizione dominante, in particolare al fine di dimostrare il coinvolgimento della casa madre. 

      fonte: sito della Giustizia Amministrativa 

       

      Sentenze

      Antimafia – Clausola di salvaguardia e pagamento prestazioni eseguite – Applicazione – Limitata ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

      Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26.10.2020 n. 23

      10. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto:
      “la salvezza del pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, previsti dagli articoli 92, comma 3, e 94, comma 2, del d,. lgs. 6 settembre 2011 n. 159, si applicano solo con riferimento ai contratti di appalto di lavori, di servizi e di forniture”.

      Sentenze

      Verifiche antimafia – Mancanza di risposta dalla Prefettura – Silenzio assenso (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 02.10.2020 n. 5777

      Né la Stazione appaltante aveva alcun obbligo di attendere la risposta espressa in ordine alle informazioni richieste alla Prefettura competente: a tale riguardo la sentenza ha correttamente evidenziato che, per un verso, ai sensi dell’articolo 83, comma 1, del d.lgs. n. n. 159 del 2011 le pubbliche amministrazioni, anche costituite in stazioni uniche appaltanti, devono acquisire la documentazione antimafia “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubbliche” (non sussistendo perciò alcun obbligo ex lege di anticipare tale adempimento ai fini della mera aggiudicazione); e, per altro verso, che nella specie risulta formatosi il silenzio assenso di cui all’art. 88, comma 4 bis, del citato decreto, in forza del quale, decorso il termine di trenta giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto anche in assenza della comunicazione antimafia.
      Del resto, l’impossibilità di configurare un preventivo onere nei confronti di Consip di acquisire in anticipo la detta documentazione si ricava anche dalla lettura degli atti rilasciati dall’ANAC in sede di accesso. […]
      Pertanto, come correttamente affermato dal Tribunale amministrativo, il silenzio della Prefettura, in base alla normativa di settore vigente, non poteva avere alcuna valenza preclusiva dell’aggiudicazione del Lotto in oggetto a favore del RTI -OMISSIS- : anche la contestazione relativa all’asserita necessità di attendere il riscontro espresso della Prefettura si rivela dunque strumentale e non pertinente ai fini delle valutazioni che la Stazione appaltante era chiamata ad effettuare nella specie.
      Per completezza giova poi osservare come l’accesso e la consultazione della banca dati nazionale ai fini dell’acquisizione della documentazione antimafia sono consentiti ai sensi dell’art. 97 del citato D.lgs. n. 159 del 2011 anche da parte dell’ANAC che, a tale riguardo, nell’ambito dei propri compiti di vigilanza e controllo della procedura per cui è causa, nulla ha nello specifico segnalato.

      [rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

       

      Sentenze

      Regolarità contributiva – Contrasto tra DURC positivo ed invito a regolarizzare – Soluzione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2020 n. 4100

      A questo punto non si può che seguire la strada ormai tracciata dalla costante giurisprudenza – seguita dalla pronuncia impugnata – comunque scandito dall’Adunanza plenaria – sentenza 29 febbraio 2016 n. 5 – secondo cui il conflitto tra Durc positivi e gli inviti a regolarizzare diretti alle imprese con irregolarità va risolto nel senso che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
      L’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di un precedente Durc, ottenuto in seguito ad istanza all’ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di validità del Durc precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un Durc in corso di validità dell’impresa esecutrice dei lavori); il termine di validità del Durc non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi.
      E’ evidente che tale interpretazione sul c.d. preavviso di DURC negativo si porrebbe in linea con alcuni principi fondamentali che governano le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. L’applicazione della regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza. Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all’offerente – che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Dunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura si pone in insuperabile contrasto con l’ammissibilità della regolarizzazione postuma in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di già sussistente al momento della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2016, ossia che nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015 n. 8).

      [rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

       

      Sentenze

      Informativa antimafia – Self cleaning – Elusività della misura – Diniego (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 19.06.2020 n. 3945

      È elusiva del provvedimento di interdittiva antimafia, adottato dal Prefetto nei confronti di una società il cui consulente esterno è vicino agli ambienti della malavita organizzata, la misura di self cleaning posta in essere dalla società qualche giorno dopo il provvedimento antimafia e consistente nella revoca dell’incarico per giusta causa, essendo stata tale revoca adottata subito dopo l’informazione interdittiva e quindi al presumibile solo scopo di eliminare gli effetti del provvedimento antimafia, ferma restando l’inerenza del consulente nella società; è pertanto legittimo il diniego di aggiornamento del provvedimento interdittivo opposto per elusività della misura di self cleaning.

      Ha chiarito la Sezione per dimostrare l’elusività del self cleaning, che già ab origine l’amministratore della società destinataria dell’interdittiva avrebbe potuto e dovuto conoscere il ruolo e la figura complessiva del consulente. Ad avviso della Sezione se la società ha subìto o cercato l’ingerenza del consulente, certamente non è il suo allontanamento, intervenuto a soli pochi giorni di distanza dall’adozione della stessa interdittiva, a dare piena garanzia dell’effettiva netta cesura dai contesti mafiosi.
      La vicinanza del consulente all’a società e agli ambienti malavitosi costituisce, insomma, un dato ancora attuale che pienamente giustifica la valutazione, compiuta dalla Prefettura, di permeabilità mafiosa, con tutto ciò che ne consegue sul piano interdittivo. Ragionevolmente, dunque, il Prefetto ha ritenuto che fosse ancora “più probabile che non” la vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata.
      La Sezione concorda con il Tar nel ritenere che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall’ente attinto dall’informativa e dai suoi esponenti, bensì l’effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l’adozione della precedente informazione antimafia; contrariamente a quanto assume lo stesso giudice di primo grado ritiene però che nella fattispecie siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento
      D’altra parte, è consolidato indirizzo interpretativo della Sezione che alcune operazioni societarie possono disvelare un’attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con il passato continuando a subire, consapevolmente o non, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 7 marzo 2013, n. 1386).

      [rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

      fonte: sito della Giustizia Amministrativa