La progettazione svolta da un dipendente pubblico, sebbene in regime part time, non può essere utilizzata dallo stesso (o dall’operatore economico in cui egli sia, a qualsiasi titolo, inserito) per integrare i requisiti tecnico professionali, necessari in base alla lex specialis di una gara pubblica, in quanto si tratta di attività imputabile esclusivamente all’amministrazione, all’interno della cui complessa organizzazione si inserisce, ratione officii, risultandone, pertanto, assorbita, la prestazione intellettuale, priva di profili di autonomia e della caratteristica dell’intuitu personae (così già Consiglio di Stato sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5003, che, oltre ad escludere che il soggetto “esterno”, destinatario dell’incarico di progettazione esterna, possa essere un pubblico dipendente a tempo pieno, afferma chiaramente che lo svolgimento delle attività d’ufficio non consente al dipendente di acquisire in proprio un requisito di qualificazione e, a maggior ragione, che tale requisito di qualificazione possa poi essere “prestato” o “ceduto” a imprese private al fine di consentire la partecipazione di queste ultime a gare di appalto).
Né può pervenirsi a diverse conclusioni in considerazione dell’esigenza di valorizzare le competenze acquisite da parte degli operatori economici che partecipano alle gare pubbliche, in modo da selezionare, in ossequio al principio del risultato, il soggetto più idoneo all’espletamento della prestazione richiesta, visto che l’esperienza maturata da un dipendente pubblico è intimamente connessa al suo inserimento nell’organizzazione pubblica, con profonde differenze rispetto a quella maturata da un libero professionista privato quanto alle opportunità, alle modalità organizzative e ai costi, per cui l’eventuale superamento del dato formale dell’imputazione giuridica esige una specifica scelta legislativa.
Parimenti la previsione di incentivi economici per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici (v. artt. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 45 del d.lgs. n. 36 del 2023) è un elemento retributivo del tutto neutro rispetto alla problematica in esame e, pur esprimendo una logica premiale, è inidoneo a superare il dato dell’immedesimazione organica del dipendente pubblico ed a scorporare le sue prestazioni dalla più complessa organizzazione pubblica.
Più nel dettaglio, ed in estrema sintesi, il ricorrente ha evidenziato come a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 49/2023 in materia di “equo compenso”, le tariffe stabilite dal D.M. 17 giugno 2016 non possano più costituire un mero criterio o base di riferimento per le Stazioni Appaltanti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento, in quanto dovrebbero essere considerate un parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di ingegneria e di architettura, con la conseguente impossibilità per gli operatori economici di sottoporre a ribasso la componente “compensi” nell’ambito delle procedure di gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta qualitativamente migliore in base al rapporto qualità/prezzo. Ciò in quanto la legge sul c.d. “equo compenso” ha stabilito che al professionista intellettuale, all’esito della gara o dell’affidamento, deve essere riconosciuto un corrispettivo proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, presumendo tale equità qualora il corrispettivo venga determinato ai sensi dei decreti ministeriali adottati in base all’art. 9 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Al tempo stesso, la legge n. 49/2023 ha previsto la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, in quanto inferiore agli importi fissati dai parametri per la liquidazione giudiziale dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini, consentendo soltanto al professionista di far valere tale nullità dinnanzi al giudice ordinario.
In questa logica (che sarebbe supportata anche dalla delibera ANAC n. 343 del 20.7.2023, resa in sede di precontenzioso), la Stazione Appaltante, pur apparentemente applicando tali principi, non li avrebbe utilizzati correttamente, posto che tutti gli operatori economici, incluso l’aggiudicatario, hanno formulato offerte economiche al ribasso, rispetto all’importo a base di gara, che hanno comportato una riduzione del compenso per l’attività di progettazione rispetto a quello “equo” determinato ai sensi del D.M. 17 giugno 2016; al contrario, il ricorrente ha affermato di avere presentato un’offerta economica con un ribasso limitato e tale da salvaguardare l’equo compenso, essendo comunque superiore all’importo determinato per tale voce dalla stessa Amministrazione nella disciplina di gara.
[…]
La Stazione appaltante, inoltre, ha evidenziato il possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata dal Raggruppamento ricorrente, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost. e ha sollecitato il Collegio a formulare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia o a sollevare la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte Costituzionale, qualora intenda accogliere la ricostruzione normativa formulata dal ricorrente.
[…]
2. Nel merito.
Il Collegio ritiene di doversi, in primo luogo, soffermare sull’esame della legge n. 49/2023, per quanto in questa sede di interesse.
Come è noto, con l’approvazione della legge 21 aprile 2023, n. 49, pubblicata sulla G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (ed entrata in vigore in data 20 maggio 2023), il legislatore ha riscritto le regole in materia di compenso equo per le prestazioni professionali con l’intento di incrementare le tutele per quest’ultime, garantendo la percezione, da parte dei professionisti, di un corrispettivo equo per la prestazione intellettuale eseguita anche nell’ambito di quei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli”.
Più nel dettaglio, la novella normativa, che trova applicazione in favore di tutti i professionisti, a prescindere dalla loro iscrizione ad un ordine o collegio, ha previsto (art. 1) che per compenso equo deve intendersi la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente:
a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;
b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;
c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy.
Il successivo articolo 2, inoltre, ha specificato che la legge in esame trova applicazione ai rapporti professionali fondati sulla prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro e, infine, per le prestazioni rese in favore della Pubblica Amministrazione.
Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, come determinato dall’art. 2, introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che prevede un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza per far valere la nullità della pattuizione, chiedendo la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dai decreti ministeriali relativi alla specifica attività svolta dal professionista.
Lo scopo della normativa in esame, come visto, è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli” ed emerge ulteriormente dalla previsione per la quale gli stessi ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull’equo compenso.
Compenso non ribassabile.
2.1. Ebbene, è opinione di questo Collegio che non vi sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto).
La tesi dell’antinomia è stata prospettata, con maggior precisione, dall’Amministrazione resistente, la quale ha osservato che l’art. 95, d.lgs. 50/2016 (così come oggi l’art. 108, c. 1 d.lgs. 36/2023) ha previsto tre diversi criteri di aggiudicazione: 1) affidamento “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; 2) affidamento sulla base “dell’elemento prezzo”; 3) affidamento sulla base “del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, con competizione limitata ai profili qualitativi.
Secondo la Stazione appaltante, quindi, poiché il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è fondato “sul miglior rapporto qualità/prezzo”, a seguito dell’entrata in vigore della legge su c.d. “equo compenso”, le gare per servizi di architettura o di ingegneria dovrebbero essere strutturate e aggiudicate sulla base di un “prezzo fisso” non ribassabile, individuato dalla stessa P.a. come corrispettivo posto a base di gara, con competizione limitata alla sola componente tecnica dell’offerta e con una evidente compromissione della libera contrattazione, del confronto competitivo tra operatori economici e dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione, di stabilimento e di prestazione di servizi.
Nel medesimo solco interpretativo, come segnalato dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, si è parzialmente collocata anche l’Anac che, oltre a sollecitare un intervento chiarificato del legislatore, ha evidenziato dei dubbi circa l’applicabilità della legge sull’equo compenso alla materia dei contratti pubblici.
Il Collegio ritiene la tesi in esame non condivisibile.
Si deve ricordare, in via generale, che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta quest’ultima sia contemporaneamente sussumibile in due ipotesi normative diverse, l’applicazione delle quali, comporti, in conformità a quanto previsto dall’ordinamento giuridico, conseguenze giuridiche incompatibili tra loro.
In tale ipotesi, l’interprete è chiamato ad effettuare una interpretazione letterale, teleologica e adeguatrice delle norme in apparente contrasto, al fine di determinarne il significato che è loro proprio, coordinandole anche in un più ampio sistema di norme, rappresentato dall’ordinamento giuridico.
Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.
Come già esposto, infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge.
Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.
Sul piano letterale e teleologico, pertanto, gli elementi sopra evidenziati depongono in maniera chiara per l’applicabilità delle previsioni della legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016; diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia (si ricorda, a titolo esemplificativo, che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni).
Il Collegio ritiene, poi, che sia comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della legge n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo.
Infatti, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del d.lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento è analogo anche con riguardo al d.lgs. n. 36/2023) si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”.
L’Amministrazione è chiamata a quantificare tali voci in applicazione del D.M. 17 giugno 2016 per individuare l’importo complessivo da porre a base di gara; al tempo stesso, la voce “compenso”, individuata con tale modalità come una delle voci che costituiscono il prezzo, è da qualificare anche come compenso equo ai sensi della legge n. 49/2023, che sotto tale aspetto stabilisce che è equo il compenso dell’ingegnere o architetto determinato con l’applicazione dei decreti ministeriali adottati ai sensi dell’art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1.
A tale conclusione si perviene in ragione del fatto che le due tipologie di decreti ministeriali (ossia il D.M. 17 giugno 2016 e il DM 140/2012 adottato ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1) sono costruiti con l’applicazione degli stessi parametri e la valorizzazione delle medesime voci; lo stesso art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, inoltre, disciplina unitariamente sia la determinazione dei compensi liquidabili giudizialmente al professionista, sia la determinazione degli importi da porre a base di gara da parte delle Amministrazioni (art. 9.2.“ Ferma restando l’abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante, da adottare nel termine di centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il decreto deve salvaguardare l’equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali. Ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria di cui alla parte II, titolo I, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano i parametri individuati con il decreto di cui al primo periodo, da emanarsi, per gli aspetti relativi alle disposizioni di cui al presente periodo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono altresì definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi. I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell’entrata in vigore del presente decreto.”). Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa. Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.
Siffatta conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consente di escludere che la legge n. 49/2023 produca di per sé effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea (profilo che sarà esaminato più ampiamente nel prosieguo dell’esposizione). Si osserva, infatti, che escludere la proposizione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo rappresentata dai “compensi” non è un ostacolo alla concorrenza o alla libertà di circolazione e di stabilimento degli operatori economici, ma al contrario rappresenta una tutela per questi ultimi, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l’appalto; inoltre, l’operatore economico che, in virtù della sua organizzazione d’impresa, dovesse ritenere di poter ribassare componenti accessori del prezzo (ad esempio le spese generali) potrà avvantaggiarsi di tale capacità nell’ambito del confronto competitivo con gli altri partecipanti alla gara, fermo restando il dovere dell’Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi.
Eterointegrazione Legge 49/2023 applicabile.
3. Da quanto finora esposto, deriva che la legge n. 49/2023 deve essere applicata anche alla procedura di gara oggetto del presente giudizio.
Al riguardo, deve essere evidenziato come la Stazione appaltante abbia espressamente richiamato la legge n. 49/2023 nell’ambito del controllo sull’anomalia dell’offerta del Raggruppamento aggiudicatario: tale richiamo non può essere derubricato ad un mero “aver tenuto conto”, come affermato dalla Stazione appaltante, posto che l’Amministrazione non è chiamata a tenere conto discrezionalmente di una legge in vigore, ma a darvi rigorosa applicazione.
Ma ciò che è dirimente osservare è che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, la disciplina di gara deve ritenersi essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023.
Tale istituto, come è noto, “ha come necessario presupposto la sussistenza di una lacuna nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica amministrazione; l’invocato meccanismo sostitutivo/integrativo riesce quindi ad operare solo in presenza di norme imperative e cogenti” (si v. ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 24/10/2017, n.4903).
Nel caso in esame, il bando di gara non ha previsto, espressamente, l’applicazione della legge sul c.d. “equo compenso” e non ha precluso la formulazione di offerte economiche al ribasso sulla componente “compenso” del prezzo stabilito; tale lacuna, con riferimento ad un profilo sottratto alla libera disponibilità della Stazione appaltante, deve ritenersi integrata dalle norme imperative previste dalla legge n. 49/2023 che, come visto, ha stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata.
Il fatto che il combinato disposto degli artt. 1, 2 e 3, l. n. 49 del 2023 integrino un’ipotesi di norma imperativa, non può, ad avviso del Collegio essere messo in dubbio.
Premesso che la già ricordata previsione testuale della nullità rappresenta, quantomeno, un indizio “forte”, al riguardo, occorre ricordare come, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, ‹‹il focus dell’indagine sulla imperatività della norma violata si appunta ora sulla natura dell’interesse leso che si individua nei preminenti interessi generali della collettività›› (Cass. civ., Sez. Un., 15 marzo 2022 n. 8472).
Nel caso di specie, l’imperatività della normativa in esame è associata non solo, come detto, alla previsione testuale della nullità, ma anche al fatto che lo scopo del provvedimento è quello di assicurare al professionista un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, sia in sostanziale attuazione dell’art. 36 Cost., sia per rafforzare la tutela dei professionisti nel rapporto contrattuale con specifiche imprese, che per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti, ovvero, per quanto in questa sede di interesse, con la P.a..
A tale riguardo, con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, è chiaro come non possono non venire in preminente rilievo anche i principi di imparzialità e buon andamento della P.a.: sarebbe irragionevolmente discriminatorio se i limiti imposti dalla normativa in esame non fossero rispettati, in modo particolarmente cogente, proprio dalla P.a. nell’ambito delle gare, laddove vengono in gioco anche interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara.
In questo senso, con specifico riguardo alla rilevanza della disciplina sull’equo compenso nell’ambito delle procedure di gara, in combinato disposto con le previsioni contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016, il Collegio ritiene che la natura relativa o di “protezione” della nullità in questione, così come emergente dall’art. 3, comma 4, l. n. 49 del 2023 (laddove prevede che ‹‹la nullità delle singole clausole non comporta la nullità del contratto, che rimane valido ed efficace per il resto. La nullità opera solo a vantaggio del professionista ed è rilevabile d’ufficio››) non possa comportare l’irrilevanza della violazione dei compensi minimi in sede di gara.
Infatti, la norma in questione è di portata generale, ed è chiaramente pensata, in particolare, in funzione della già avvenuta stipula del contratto con il professionista, nell’ambito, quindi, del rapporto contrattuale con lo stesso instaurato.
D’altronde, pur non contenendo la normativa in esame una previsione puntuale in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione in esame nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, è evidente che, in considerazione delle finalità di carattere generale sopra evidenziate, e, in particolare, al fine di garantire il puntuale rispetto del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività della P.a., nonché dei principi anche eurounitari alla base delle procedure ad evidenza pubblica medesime, non può ammettersi un’aggiudicazione in palese violazione di una norma imperativa, ancorché nell’ambito del rapporto contrattuale “ a valle” la nullità del contratto possa essere dedotta solo dal professionista.
Diversamente, infatti, si rischierebbe, proprio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, una pericolosa eterogenesi dei fini: il professionista concorrente potrebbe essere “tentato” di abusare della nullità di protezione in questione, volutamente presentando un’offerta “inferiore” ai minimi, per così ottenere l’aggiudicazione e, una volta stipulato il contratto far valere la nullità parziale al fine di attivare il “meccanismo” di cui al comma 6 dell’art. 3, ai sensi del quale ‹il tribunale procede alla rideterminazione secondo i parametri previsti dai decreti ministeriali di cui al comma 1 relativi alle attività svolte dal professionista, tenendo conto dell’opera effettivamente prestata e chiedendo, se necessario, al professionista di acquisire dall’ordine o dal collegio a cui è iscritto il parere sulla congruità del compenso o degli onorari, che costituisce elemento di prova sulle caratteristiche, sull’urgenza e sul pregio dell’attività prestata, sull’importanza, sulla natura, sulla difficoltà e sul valore dell’affare, sulle condizioni soggettive del cliente, sui risultati conseguiti, sul numero e sulla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In tale procedimento il giudice puo’ avvalersi della consulenza tecnica, ove sia indispensabile ai fini del giudizio›.
È evidente d’altronde, che ciò porterebbe ad un aggiramento del principio di tendenziale immutabilità dell’offerta anche in sede di esecuzione del contratto pubblico.
In questo senso, allora, la nullità relativa o di protezione si può ritenere giustificata proprio in relazione ai casi in cui il professionista è sostanzialmente “tenuto” a “subire” la previsione contraria all’equo compenso, e ciò anche eventualmente quando ad imporre la riduzione al di sotto dei minimi sia la P.a..
Diversamente, nell’ambito di gare, come quella in esame, dove la violazione della normativa sull’equo compenso non è imposta dalla P.a., ma dipende da una volontaria scelta dell’operatore economico al fine di ottenere l’aggiudicazione superando gli altri concorrenti, la natura “relativa” della nullità non può rivestire alcun rilievo, l’imperatività della normativa medesima imponendo, al contrario, un effetto escludente delle offerte con la stessa in contrasto.
Né possono deporre in senso contrario i principi di certezza del diritto o di legittimo affidamento, come valorizzato in un caso analogo dalla delibera Anac n. 101/2024. Su tale aspetto, il Collegio si limita ad osservare, trattandosi di delibera che è stata oggetto di ampia discussione orale tra le parti, che sono proprio i principi da ultimo indicati a determinare la necessaria integrazione della disciplina di gara nel caso concreto, posto che la legge n. 49/2023 ha stabilito delle norme di carattere imperativo in merito a profili che sono estranei alla libera determinazione delle Amministrazioni aggiudicatrici. Ne deriva che soltanto tramite il meccanismo di integrazione finora descritto può essere tutelato l’affidamento degli operatori economici sul legittimo esercizio dell’azione amministrativa nel caso concreto.
Nessun contrasto con le Direttive Comunitarie.
4. Le conclusioni a cui si è pervenuti rendono necessario scrutinare le questioni pregiudiziali poste dalla Stazione appaltante in ordine al possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata da questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.
4.1. Più nel dettaglio, la Stazione appaltante ha osservato come l’esclusione della formulazione di ribassi sui compensi si tradurrebbe nell’imposizione da parte del legislatore di tariffe obbligatorie prive di flessibilità, idonee ad ostacolare la libertà di stabilimento, di prestazione di servizi e la libera concorrenza nel mercato europeo. Allo stesso modo, si avrebbe, a giudizio della Stazione appaltante, un evidente contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di proporzionalità e un incremento della spesa pubblica senza che la stessa legge n. 49/2023 abbia previsto le risorse con cui farvi fronte. Ciò in quanto per i contratti a cui tale legge risulterà applicabile, l’Amministrazione committente potrebbe essere condannata dal Tribunale ordinario al pagamento dei compensi per l’attività professionale svolta dall’operatore economico che abbia deciso di impugnare, entro il termine prescrizionale di dieci anni successivi alla conclusione del rapporto negoziale, il contratto, l’esito della gara o l’affidamento per far valere l’iniquità del compenso conseguito.
4.2. Il Collegio ritiene che entrambe le questioni pregiudiziali siano manifestamente infondate.
Quanto all’ipotizzata restrizione della libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, si deve ricordare come dalla giurisprudenza costante della CGUE emerga che la restrizione sia configurabile a fronte di misure che vietino, ostacolino o scoraggino l’esercizio di tali libertà (v., ex multis, sentenze 15 gennaio 2002, causa C-439/99, Commissione/Italia; 5 ottobre 2004, causa C-442/02, CaixaBank France). Ciò si può configurare a fronte di misure che, per quanto indistintamente applicabili, pregiudichino l’accesso al mercato per gli operatori economici di altri Stati membri.
Più nel dettaglio, affrontando la tematica delle disposizioni italiane che hanno imposto agli avvocati l’obbligo di rispettare tariffe massime, la Corte di Giustizia ha affermato che “una normativa di uno Stato membro non costituisce una restrizione ai sensi del Trattato CE per il solo fatto che altri Stati membri applichino regole meno severe o economicamente più vantaggiose ai prestatori di servizi simili stabiliti sul loro territorio (v. sentenza 28 aprile 2009, Commissione/ Italia, cit., punto 63 e giurisprudenza ivi citata).
L’esistenza di una restrizione ai sensi del Trattato non può dunque essere desunta dalla mera circostanza che gli avvocati stabiliti in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana devono, per il calcolo dei loro onorari per prestazioni fornite in Italia, abituarsi alle norme applicabili in tale Stato membro.
Per contro, una restrizione del genere esiste, segnatamente, se detti avvocati sono privati della possibilità di penetrare nel mercato dello Stato membro ospitante in condizioni di concorrenza normali ed efficaci” (si v. sentenza C-565/08, Commissione/Italia).
Ebbene, nel caso in esame, il Collegio ritiene che la normativa nazionale non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea.
In primo luogo, si osserva che l’impostazione seguita dalla legge n. 49/2023 deriva dal dichiarato intento del legislatore italiano di preservare il professionista intellettuale nell’ambito dei rapporti con “contraenti forti”, inclusa la Pubblica Amministrazione.
Infatti, in ragione delle peculiarità del mercato e dei servizi in esame, tali rapporti contrattuali potrebbero concretizzarsi nell’offerta di prestazioni al ribasso, e, attraverso una selezione avversa, persino nell’eliminazione degli operatori che offrono prestazioni di qualità. Nel perseguimento di tale interesse di portata generale (già ritenuto dalla Corte di Giustizia UE idoneo a giustificare la previsione di “tariffe” minime, si v. sentenza C-377/17 Commissione c. Repubblica federale di Germania e Ungheria) la previsione dell’inderogabilità al ribasso della voce “compensi”, oltre a trovare applicazione omogenea nei confronti di ogni operatore economico, non appare in grado di ostacolare la partecipazione alle gare pubbliche.
Infatti, tale previsione si risolve nel riconoscimento, in favore dell’aggiudicatario, di un compenso equo, proporzionato alla prestazione intellettuale eseguita, e ipoteticamente anche in misura superiore a quello che avrebbe accettato qualora fosse stato ammissibile un ribasso sul proprio compenso.
Si tratta, pertanto, di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande o piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, come visto, sulle spese generali) e, ancor di più, sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. Ciò è idoneo a produrre, a giudizio del Collegio, anche effetti pro-concorrenziali in favore del piccolo operatore economico, che sarà incentivato a partecipare alle pubbliche gare nella consapevolezza che non si troverà più a competere sulla voce “compensi” con gli operatori di grandi dimensioni, che per loro stessa natura possono essere maggiormente in grado di formulare ribassi su tale voce, mantenendo comunque un margine di utile rilevante.
Pertanto, il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea. In particolare, si ricorda che, sin dalle direttive del 2014, il legislatore dell’UE ha voluto superare il criterio del minor prezzo quale strumento predominante di aggiudicazione delle pubbliche gare, favorendo il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente alla Stazione appaltante di strutturare l’aggiudicazione valorizzando la qualità dell’offerta tecnica, ma anche considerazioni ambientali, aspetti sociali o innovativi, pur tenendo conto del prezzo e dei costi.
Non si può pervenire ad un esito interpretativo difforme neanche alla luce della recente pronuncia della Corte di Giustizia (Causa C-438/22, sentenza del 25.1.2024) con cui è stato affermato che “L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE , in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, è contrario a detto articolo 101, paragrafo 1, esso è tenuto a rifiutare di applicare tale normativa nazionale nei confronti della parte condannata a pagare le spese corrispondenti agli onorari d’avvocato, anche qualora tale parte non abbia sottoscritto alcun contratto di servizi d’avvocato e di onorari d’avvocato”. In tale fattispecie, infatti, gli importi minimi degli onorari degli avvocati, pur essendo stati recepiti dal legislatore nazionale, erano stati determinati dalla stessa associazione di categoria nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale, con una finalità, quindi, del tutto diversa dall’obiettivo perseguito dal legislatore italiano attraverso la novella in esame che, imponendo di preservare l’equo compenso di tutti i professionisti intellettuali nei rapporti con la P.a., nell’ambito delle procedure di gare, ove, evita l’offerta di prestazioni al ribasso e la possibile eliminazione, dalle pubbliche gare, degli operatori che offrono prestazioni maggiormente qualitative.
Tale interesse generale, peraltro, è stato perseguito mediante un intervento normativo proporzionato e ragionevole, in cui comunque si è lasciata la possibilità all’operatore economico di differenziarsi anche sotto il profilo economico a condizione di salvaguardare l’equo compenso.
In questa prospettiva, non si ravvisa alcun contrasto con l’art. 3 Cost. per come enunciato dalla Stazione appaltante. Né, tantomeno, appare fondata la questione di illegittimità costituzionale proposta in quanto dall’applicazione della legge n. 49/2023 deriverebbero maggiori oneri per la finanza pubblica, senza una adeguata previsione normativa.
Al riguardo, fermo restando che non sono stati forniti elementi precisi a sostegno della contestazione in esame, va, per contro, osservato un maggior onere per le finanze pubbliche potrebbe derivare non tanto dall’applicazione in sede di gara dalle previsioni della l. n. 49 del 2023 sul c.d. equo compenso, quanto dalla stipulazione di contratti nulli da parte delle Stazioni appaltanti, che abbiano operato in contrasto con la norma imperativa: d’altronde, non può ragionevolmente affermarsi che sia quest’ultima norma a dover stanziare le risorse economiche per far fronte alle possibili e indeterminate (sotto il profilo dell’an e del quantum) violazioni del suo contenuto. Ne deriva, pertanto, che deve essere affermata la piena compatibilità tra la legge n. 49/2023, da applicare come finora esposto alla fattispecie sottoposta a questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE e gli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.
Orbene, nel caso che forma oggetto del presente giudizio, la lex specialis è chiara nel richiedere, ai fini della dimostrazione della qualificazione professionale, l’avvenuto espletamento «di almeno due» servizi di punta di progettazione negli ultimi dieci anni antecedenti la data di scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, ovvero «due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell’affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, almeno pari a 0,60 volte l’importo stimato dei lavori cui riferisce la prestazione».
Nessuna disposizione del disciplinare può essere interpretata nel senso voluto dal consorzio ricorrente, ovvero di consentire la possibilità di dimostrare il possesso del requisito speciale di qualificazione per lo svolgimento dell’attività di progettazione di cui al punto ii. dell’art. 7.3 anche attraverso la prova dell’espletamento, negli ultimi dieci anni, di un solo servizio di punta di progettazione di valore pari o superiore alle soglie stabilite, per ciascuna categoria di opere, dallo stesso disciplinare.
Una tale lettura non trova alcun appiglio nel testo del disciplinare ed è anzi in aperto contrasto con le succitate disposizioni che richiedono “almeno due” servizi di punta, ovvero “due servizi” per lavori analoghi.
Peraltro, anche il bando-tipo n. 3 relativo all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, approvato dall’Anac con delibera n. 723 del 31.07.2018, prevede per la stazione la facoltà appaltante di richiedere, quali requisiti di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione, e l’ulteriore facoltà di consentire la dimostrazione del possesso del requisito anche mediante un unico servizio purché di importo almeno pari al minimo richiesto nella relativa categoria.
Dalla piana lettura del disciplinare della gara di cui si controverte emerge che l’AUSL Umbria 2 ha esercitato la prima delle due facoltà contemplate dal citato bando-tipo, e cioè la previsione del requisito consistente nell’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo pari a 0,60 volte l’importo stimato di ciascuna categoria di opere, ma non la seconda, ovvero la possibilità di consentire la dimostrazione del possesso del requisito mediante un solo servizio di punta di valore pari a quello sopra indicato.
12.2. – Non merita condivisione, poi, la doglianza formulata in via subordinata con il primo motivo di ricorso, con la quale il concorso -OMISSIS- sostiene la nullità o la necessità dell’annullamento della clausola del disciplinare di cui al citato punto ii. dell’art. 7.3. Per quanto si è visto sopra, la previsione del requisito di qualificazione professionale consistente nell’avvenuto espletamento di almeno due servizi di punta di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione è da ritenersi pacificamente ammissibile, tanto che l’Anac, nel bando-tipo n. 3 per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, riconosce in via generale la facoltà per le stazioni appaltanti di inserire la relativa clausola nella documentazione di gara. Per altro verso, la concreta previsione, nel disciplinare della gara di cui si controverte, di una tale articolazione del requisito di qualificazione professionale per l’attività di progettazione non si pone in contrasto con l’art. 58, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE, che stabilisce che, «Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza». Più in particolare, tenuto conto del valore dell’appalto e delle peculiarità del suo oggetto, la richiesta di aver svolto almeno due servizi di punta per ciascuna delle categorie di opere indicate non viola – né il ricorrente ha dato dimostrazione del contrario – i criteri di attinenza e di proporzionalità previsti oggi dall’art. 10, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 (e ieri dall’art. 83, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016), oltre che dal par. 1, co. 2, del citato art. 58 della direttiva n. 2014/24/UE.
Progettisti e direttori dei lavori hanno diritto a un compenso aggiuntivo per l’aggiornamento dei computi metrici di progetto e della contabilità dei lavori richiesti dalle stazioni appaltanti per adempiere alle disposizioni del Decreto Aiuti n. 50/ 2022, adottato a fronte dell’eccezionale aumento dei prezzi delle materie prime.
La decisione dell’Autorità arriva al seguito di una segnalazione dell’Oice (Associazione di categoria delle organizzazioni italiane di ingegneria, architettura e consulenza tecnico-economica) volta a fornire ulteriori indicazioni sulla determinazione dei corrispettivi dei servizi tecnici di architettura e ingegneria. L’Associazione in particolare ha segnalato la prassi di richiedere in corso di esecuzione del contratto prestazioni aggiuntive e/o integrative rispetto a quelle considerate ai fini della determinazione del compenso a base di gara, come ad esempio indagini, rilievi altri studi ritenuti imprescindibili per dare corretta esecuzione al contratto, senza prevedere alcun aumento del corrispettivo. Tutto questo sul presupposto che il corrispettivo, in quanto determinato a corpo, non è passibile di adeguamento sulla base delle prestazioni effettivamente eseguite. Un comportamento che si registrerebbe anche quando le prestazioni aggiuntive derivino da un evento imprevisto e imprevedibile al momento dell’assunzione dell’incarico, come nel caso delle attività di aggiornamento dei computi metrici estimativi di progetto e della contabilità dei lavori, richieste dalle stazioni appaltanti ai progettisti e ai direttori dei lavori in seguito all’approvazione del decreto aiuti.
ANAC rileva che l’immodificabilità del prezzo nei contratti a corpo non è un principio assoluto e inderogabile, e non esclude che le prestazioni introdotte in variazione di quella originaria debbano essere, comunque, valutate e pagate a parte. ANAC precisa che non solo è necessario che la documentazione di gara riporti l’elenco dettagliato delle prestazioni oggetto dell’incarico e i relativi corrispettivi ma che qualsiasi prestazione non espressamente considerata deve ritenersi al di fuori del vincolo contrattuale e potrà essere richiesta in corso di esecuzione del contratto. Pertanto anche le richieste di aggiornamento del computo metrico estimativo di progetto o della contabilità dei lavori fatte successivamente alla loro redazione e consegna entro i termini contrattuali pattuiti devono considerarsi attività aggiuntive che devono essere remunerate in modo corrispondente alle ulteriori attività effettivamente svolte.
5.5. Al riguardo, infatti, la sentenza ha anzitutto bene richiamato il condivisibile orientamento espresso dall’ANAC con le Linee Guida n. 1/2016, di attuazione del d.lgs. 50/2016 (concernenti gli “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, aggiornate con delibere del medesimo Consiglio n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019) e, in particolare, per quanto qui rileva, la Parte IV, paragrafo 2.2.2.4, delle menzionate Linee guida ove si chiarisce che, nell’attuale contesto normativo in materia di qualificazione, possono essere spesi, come requisito di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, i servizi di consulenza afferenti alle attività di supporto alla progettazione (“quali, ad esempio, le attività accessorie di supporto per la consulenza specialistica relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici”), a condizione che:
– si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una particolare qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE;
– l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante contratto di conferimento dell’incarico.
Pertanto, nelle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria possono ricomprendersi nei servizi valutabili tutte le attività accessorie ai servizi di progettazione, le consulenze specialistiche e le verifiche strutturali, purché ricorrano le sopra indicate condizioni.
5.5.1. Inoltre l’ANAC, sempre con le richiamate Linee Guida n. 1/2016 (cfr. Parte IV – § 2.2.2.3.), ha precisato come, ai fini della dimostrazione dei requisiti si ritiene che, tra i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, sono ricompresi anche gli studi di fattibilità effettuati, anche per opere pubbliche da realizzarsi tramite finanza di progetto, e ogni altro servizio propedeutico alla progettazione effettuato nei confronti di committenti pubblici o privati, traendo conferma al riguardo dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, a mente della quale sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria i prestatori dei suddetti servizi “che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse”.
5.5.2. Giova poi al riguardo evidenziare che la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione «approvati» da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione «eseguiti» per conto di un committente privato, ben potendo i servizi svolti (per committenti pubblici e privati) essere riconosciuti come indici di affidabilità professionale in vista della partecipazione alle gare pubbliche purché vengano prodotti certificati di buona e regolare esecuzione, rilasciati dai committenti privati, o dichiarazione dell’operatore economico e documentazione di quanto dichiarato su richiesta della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015 n. 2567; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2014, n. 3663).
Quesito: Vista l’esigenza nei progetti di disporre di un esperto climatologo, o comunque specialista di cambiamenti climatici, si chiede parere riguardo la possibilità di subappaltare tale servizio, ai sensi art. 31 comma 8 terzo paragrafo (Il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.) ?
Risposta: Con riguardo al quesito posto, preso atto che l’art. 31, comma 8 del D.Lgs. 50/2016, così come modificato dall’art. 10, comma 1 della Legge 238 /2021, prevede il divieto di subappaltare la relazione geologica, divieto che non comprende le prestazioni d’opera riguardanti le indagini geognostiche e prove geotecniche e le altre prestazioni specificamente indicate nella norma, ed indica che il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti anche i settori energetico, ambientale ed acustico, si segnala che con Linee Guida ANAC n. 1 approvate con Delibera n. 973/2016 l’Autorità ha precisato che la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata nel quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista, come previsto ai sensi dell’indicato comma 8. Tanto premesso, si rileva che l’istituto del subappalto, invece, risulta previsto ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. e prevede che il contraente principale e il subappaltatore siano responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto. Pertanto, si ritiene che l’attività di consulenza specialistica inerente al settore energetico e ambientale, nel caso in cui non attenga alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per le quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, possa essere affidata dal progettista a terzi non attraverso l’utilizzo dell’istituto del subappalto di cui all’art. 105 del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii., rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tale attività. (Parere MIMS n. 1351/2022)
Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 – Gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione esecutiva, e di coordinamento dellasicurezza in fase di progettazione (con opzione affidamento incarico di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ai sensi dell’art. 157, comma 1 del Codice).
Parole chiave: Livelli di progettazione – Omissione progetto definitivo – Compenso progettista – Livelli di progettazione – Omissione progetto definitivo – Compenso progettista – Calcolo della base d’asta – Equo compenso – Prestazioni riconducibili al livello di progettazione omesso
In caso di omissione del livello di progettazione definitivo, ai fini del calcolo del compenso del progettista, e dunque della base d’asta, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni indispensabili per l’espletamento dell’incarico oggetto dell’affidamento, anche se riconducibili al livello di progettazione omesso.
Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.
E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:
Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.
4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.
5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”
Note all'art. 10:
- Il testo degli articoli 31, comma 8, 46, 80, 105,
113-bis e 174 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016, n. 91, come
modificato dalla presente legge, cosi' recita:
Art. 31
«8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei
lavori, direzione dell'esecuzione coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonche' gli
incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
a supporto dell'attivita' del responsabile unico del
procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
al presente codice e, in caso di importo inferiore alla
soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via
diretta, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a).
L'affidatario non puo' avvalersi del subappalto, fatta
eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche,
sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni,
predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio,
con esclusione delle relazioni geologiche, nonche' per la
sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Il
progettista puo' affidare a terzi attivita' di consulenza
specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale,
acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline
dell'ingegneria e dell'architettura per i quali siano
richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo
ferma la responsabilita' del progettista anche ai fini di
tali attivita'. Resta, comunque, ferma la responsabilita'
esclusiva del progettista.»
«Art. 46 (Operatori economici per l'affidamento dei
servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi a
partecipare alle procedure di affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria nel rispetto
del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
sulla base della forma giuridica assunta:
a) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura: i professionisti singoli, associati, le
societa' tra professionisti di cui alla lettera b), le
societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi,
i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul
mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonche'
attivita' tecnico-amministrative e studi di fattibilita'
economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con
riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla
manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di
beni architettonici, i soggetti con qualifica di
restauratore di beni culturali ai sensi della vigente
normativa; gli archeologi professionisti, singoli e
associati, e le societa' da essi costituite;
b) le societa' di professionisti: le societa'
costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti
professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del
codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile, che svolgono per committenti privati e pubblici
servizi di ingegneria e architettura quali studi di
fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o
direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico
economica o studi di impatto ambientale;
c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del
codice civile, ovvero nella forma di societa' cooperative
di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile che non abbiano i requisiti delle societa' tra
professionisti, che eseguono studi di fattibilita',
ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
valutazioni di congruita' tecnico-economica o studi di
impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di beni
connesse allo svolgimento di detti servizi;
d) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a
74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6
stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente
alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;
d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto
nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di
architettura, nel rispetto dei principi di non
discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti
abilitati;
e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai
soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis);
f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
dei servizi di ingegneria ed architettura.
2. Ai fini della partecipazione alle procedure di
affidamento di cui al comma 1, le societa', per un periodo
di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
il possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
riferimento ai requisiti dei soci delle societa', qualora
costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti
dipendenti della societa' con rapporto a tempo
indeterminato, qualora costituite nella forma di societa'
di capitali, nonche' dei soggetti di cui alla lettera
d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti,
nelle more dell'adozione del decreto di cui all'art. 216,
comma 27-octies, con decreto del Ministero delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili.»
«Art. 80 (Motivi di esclusione). - 1. Costituisce
motivo di esclusione di un operatore economico dalla
partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la
condanna con sentenza definitiva o decreto penale di
condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione
della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice
di procedura penale, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
416,416-bis del codice penale ovvero delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art.
416-bis ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per i
delitti, consumati o tentati, previsti dall'art. 74 del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente della
Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'art. 260 del
decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto
riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione
criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale
nonche' all'art. 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli
articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506)
c) frode ai sensi dell'art. 1 della convenzione
relativa alla tutela degli interessi finanziari delle
Comunita' europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con
finalita' di terrorismo, anche internazionale, e di
eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o
reati connessi alle attivita' terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis,648-ter e
648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di
attivita' criminose o finanziamento del terrorismo, quali
definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di
tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo
4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena
accessoria, l'incapacita' di contrattare con la pubblica
amministrazione.
2. Costituisce altresi' motivo di esclusione la
sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma
3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto
previste dall'art. 67 del decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di
cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159,
con riferimento rispettivamente alle comunicazioni
antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo
altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono
stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome
collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
se si tratta di societa' in accomandita semplice; dei
membri del consiglio di amministrazione cui sia stata
conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori
e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri
di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
di rappresentanza, di direzione o di controllo, del
direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero
del socio di maggioranza in caso di societa' con un numero
di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro
tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e
il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi
sia stata completa ed effettiva dissociazione della
condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va
disposta e il divieto non si applica quando il reato e'
stato depenalizzato ovvero quando e' intervenuta la
riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena
accessoria perpetua, quando questa e' stata dichiarata
estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma, del codice
penale ovvero quando il reato e' stato dichiarato estinto
dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna
medesima.
4. Un operatore economico e' escluso dalla
partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei
contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana
o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono
gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento
di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art.
48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono
violazioni definitivamente accertate quelle contenute in
sentenze o atti amministrativi non piu' soggetti ad
impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia
contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio
del documento unico di regolarita' contributiva (DURC), di
cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche
sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle
certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di
riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico
previdenziale. Un operatore economico puo' essere escluso
dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la
stazione appaltante e' a conoscenza e puo' adeguatamente
dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non
definitivamente accertate agli obblighi relativi al
pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
Per gravi violazioni non definitivamente accertate in
materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di
cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non
definitivamente accertate in materia fiscale quelle
stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili e previo
parere del Dipartimento per le politiche europee della
Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle
disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e
condizioni per l'operativita' della causa di esclusione
relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il
presente comma non si applica quando l'operatore economico
ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in
modo vincolante a pagare le imposte o i contributi
previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia
comunque integralmente estinto, purche' l'estinzione, il
pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente
alla scadenza del termine per la presentazione delle
domande.
5. Le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con
qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni
debitamente accertate alle norme in materia di salute e
sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui all'art.
30, comma 3 del presente codice;
b) l'operatore economico sia stato sottoposto a
fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di
concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un
procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni, fermo restando quanto previsto dall'art. 110
del presente codice e dall'art. 186-bis del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi
illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua
integrita' o affidabilita';
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di
influenzare indebitamente il processo decisionale della
stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a
fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per
negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o
l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni
dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato
significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un
precedente contratto di appalto o di concessione che ne
hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la
condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni
comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante
motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla
violazione e alla gravita' della stessa;
c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave
inadempimento nei confronti di uno o piu' subappaltatori,
riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato;
d) la partecipazione dell'operatore economico
determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile;
e) una distorsione della concorrenza derivante dal
precedente coinvolgimento degli operatori economici nella
preparazione della procedura d'appalto di cui all'art. 67
non possa essere risolta con misure meno intrusive;
f) l'operatore economico sia stato soggetto alla
sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lettera
c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
sanzione che comporta il divieto di contrarre con la
pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti
interdittivi di cui all'art. 14 del decreto legislativo 9
aprile 2008, n. 81;
f-bis) l'operatore economico che presenti nella
procedura di gara in corso e negli affidamenti di
subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
f-ter) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il
motivo di esclusione perdura fino a quando opera
l'iscrizione nel casellario informatico;
g) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai
fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per
il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;
h) l'operatore economico abbia violato il divieto di
intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della legge 19
marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno
decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e
va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa;
i) l'operatore economico non presenti la
certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo
1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del
medesimo requisito;
l) l'operatore economico che, pur essendo stato
vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e
629 del codice penale aggravati ai sensi dell'art. 7 del
decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non
risulti aver denunciato i fatti all'autorita' giudiziaria,
salvo che ricorrano i casi previsti dall'art. 4, primo
comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base
della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei
confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla
pubblicazione del bando e deve essere comunicata,
unitamente alle generalita' del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica
procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della
comunicazione sul sito dell'Osservatorio;
m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un
altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,
in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del
codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
se la situazione di controllo o la relazione comporti che
le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore
economico in qualunque momento della procedura, qualora
risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.
7. Un operatore economico, che si trovi in una delle
situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto
l'attenuante della collaborazione come definita per le
singole fattispecie di reato, o al comma 5, e' ammesso a
provare di aver risarcito o di essersi impegnato a
risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere
tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a
prevenire ulteriori reati o illeciti.
8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di
cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non
e' escluso della procedura d'appalto; viceversa
dell'esclusione viene data motivata comunicazione
all'operatore economico.
9. Un operatore economico escluso con sentenza
definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto
non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi 7
e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale
sentenza.
10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non
fissa la durata della pena accessoria della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione, la durata
della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione
e':
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue
di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'art.
317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la
pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall'art.
317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia
intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di
cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta
riabilitazione.
10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma
10, se la pena principale ha una durata inferiore,
rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la
durata della esclusione e' pari alla durata della pena
principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della
esclusione e' pari a tre anni, decorrenti dalla data di
adozione del provvedimento amministrativo di esclusione
ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve
tenere conto di tale fatto ai fini della propria
valutazione circa la sussistenza del presupposto per
escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore
economico che l'abbia commesso.
11. Le cause di esclusione previste dal presente
articolo non si applicano alle aziende o societa'
sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'art.
12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992,
n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, ed affidate ad un custode o
amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a
quelle riferite al periodo precedente al predetto
affidamento.
12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o
falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli
affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da'
segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano state
rese con dolo o colpa grave in considerazione della
rilevanza o della gravita' dei fatti oggetto della falsa
dichiarazione o della presentazione di falsa
documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario
informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
a due anni, decorso il quale l'iscrizione e' cancellata e
perde comunque efficacia.
13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta
giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di prassi
da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova
considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali
carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di
appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5,
lettera c).
14. Non possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i
quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal
presente articolo.»
«Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari dei
contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le
opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel
contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto previsto
dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto non puo'
essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del
contratto di appalto, nonche' la prevalente esecuzione
delle lavorazioni relative al complesso delle categorie
prevalenti e dei contratti ad alta intensita' di
manodopera. E' ammesso il subappalto secondo le
disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto e' il contratto con il quale
l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle
prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto
avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con
posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni
affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora
l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia
superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da
affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
di cui all'art. 30, previa adeguata motivazione nella
determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di
appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione
delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto
conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
delle attivita' di cantiere e piu' in generale dei luoghi
di lavoro e di garantire una piu' intensa tutela delle
condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei
lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni
criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti
nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed
esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art. 1 della
legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe
antimafia degli esecutori istituita dall'art. 30 del
decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con
modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima
dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti
che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione
dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del
sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura
affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione
appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto obbligo di
acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora
l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo
dello stesso sia incrementato nonche' siano variati i
requisiti di cui al comma 7.
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
loro specificita', non si configurano come attivita'
affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione
alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti
informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a
20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni
classificati totalmente montani di cui all'elenco dei
comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di
statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del
Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale
della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993,
nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti
affidatari in forza di contratti continuativi di
cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca
anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla
aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono
depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al
presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto,
previa autorizzazione della stazione appaltante purche':
a) (abrogata)
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa
categoria e non sussistano a suo carico i motivi di
esclusione di cui all'art. 80;
c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i
lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture
o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) (abrogata)
5.
6. (abrogato)
7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto
presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima
della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle
relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario
trasmette altresi' la dichiarazione del subappaltatore
attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui
all'art. 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui
agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la
dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma
tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81.
8. Il contraente principale e il subappaltatore sono
responsabili in solido nei confronti della stazione
appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto di subappalto. L'aggiudicatario e' responsabile
in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi
retributivi e contributivi, ai sensi dell'art. 29 del
decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle
ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore
e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al primo
periodo.
9. L'affidatario e' tenuto ad osservare integralmente
il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
il settore e per la zona nella quale si eseguono le
prestazioni. E', altresi', responsabile in solido
dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei
subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le
prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario
e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla
stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la
documentazione di avvenuta denunzia agli enti
previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente,
assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia del piano
di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di
regolarita' contributiva in corso di validita' relativo
all'affidatario e a tutti i subappaltatori.
10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e
forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle
retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore
o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti
e cottimi, nonche' in caso di inadempienza contributiva
risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5 e
6.
11. Nel caso di formale contestazione delle richieste
di cui al comma precedente, il responsabile del
procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla
direzione provinciale del lavoro per i necessari
accertamenti.
12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i
subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica
abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
cui all'art. 80.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al
subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed
al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le
prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista e' una
microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte
dell'appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
contratto lo consente.
14. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in
subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi
e prestazionali previsti nel contratto di appalto e
riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e
normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il
contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi
contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le
attivita' oggetto di subappalto coincidano con quelle
caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano
incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della
manodopera, relativi alle prestazioni affidate in
subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun
ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei
lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di
esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede
alla verifica dell'effettiva applicazione della presente
disposizione. L'affidatario e' solidalmente responsabile
con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla
normativa vigente.
15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del
cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
le imprese subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro
sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarita'
contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico
contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili e'
verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a
livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del
contratto collettivo nazionale comparativamente piu'
rappresentative per l'ambito del settore edile ed il
Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i
lavori non edili e' verificata in comparazione con lo
specifico contratto collettivo applicato.
17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo
del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle
autorita' competenti preposte alle verifiche ispettive di
controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel
cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti
dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti
con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di
raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo
incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere e'
responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le
imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.
18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del
cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali
forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
del codice civile con il titolare del subappalto o del
cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da
ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di
raggruppamento temporaneo, societa' o consorzio. La
stazione appaltante provvede al rilascio
dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni
dalla relativa richiesta; tale termine puo' essere
prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati
motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o
cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo
delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da
parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'.
19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si
applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle
societa' anche consortili, quando le imprese riunite o
consorziate non intendono eseguire direttamente le
prestazioni scorporabili; si applicano altresi' agli
affidamenti con procedura negoziata. Ai fini
dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo
e' consentita, in deroga all'art. 48, comma 9, primo
periodo, la costituzione dell'associazione in
partecipazione quando l'associante non intende eseguire
direttamente le prestazioni assunte in appalto.
21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano,
sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria
vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di
disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei
subappaltatori.
22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati
necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui
all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4, lettera b),
all'appaltatore, scomputando dall'intero valore
dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito
attraverso il subappalto. I subappaltatori possono
richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi
alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.»
«Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole penali).
- 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni
decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei
lavori, salvo che sia espressamente concordato nel
contratto un diverso termine, comunque non superiore a
sessanta giorni e purche' cio' sia oggettivamente
giustificato dalla natura particolare del contratto o da
talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento
relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono
emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di
avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non
superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi.
1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei
lavori, l'esecutore puo' comunicare alla stazione
appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali
per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori
accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni
contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori
contestualmente all'esito positivo del sud-detto
accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della
comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto
dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al
raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore
dei lavori, a seguito di tempestivo accerta-mento in
contraddittorio con l'esecutore, procede all'archiviazione
della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero
all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori tra-smette
immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP,
il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il
certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre
sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
della regolarita' contributiva dell'esecutore e dei
subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento
alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai
sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al momento
dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non e'
subordinata al rilascio del certificato di pagamento da
parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
e' annotato nel registro di contabilita'.
2. All'esito positivo del collaudo o della verifica di
conformita', e comunque entro un termine non superiore a
sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del
procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini
dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore; il
relativo pagamento e' effettuato nel termine di trenta
giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo
o della verifica di conformita', salvo che sia
espressamente concordato nel contratto un diverso termine,
comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
oggettivamente giustificato dalla natura particolare del
contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato
di pagamento non costituisce presunzione di accettazione
dell'opera, ai sensi dell'art. 1666, secondo comma, del
codice civile.
3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
4. I contratti di appalto prevedono penali per il
ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da
parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e
proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle
prestazioni del contratto. Le penali dovute per il
ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera
compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille
dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in
relazione all'entita' delle conseguenze legate al ritardo,
e non possono comunque superare, complessivamente, il 10
per cento di detto ammontare netto contrattuale.»
«Art. 174 (Subappalto). - 1. Ferma restando la
disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in materia
di subappalto si applica il presente articolo.
2. Gli operatori economici indicano in sede di offerta
le parti del contratto di concessione che intendono
subappaltare a terzi. Non si considerano come terzi le
imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere
la concessione, ne' le imprese ad esse collegate; se il
concessionario ha costituito una societa' di progetto, in
conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i soci,
alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184.
3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
relativamente ai quali un'apposita verifica, svolta dalla
stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei
motivi di esclusione di cui all'art. 80.
4. Nel caso di concessioni di lavori e di servizi da
fornire presso l'impianto sotto la supervisione della
stazione appaltante successivamente all'aggiudicazione
della concessione e al piu' tardi all'inizio
dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
stazione appaltante dati anagrafici, recapiti e
rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei
lavori o nei servizi in quanto noti al momento della
richiesta. Il concessionario in ogni caso comunica alla
stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni
intercorsa durante la concessione, nonche' le informazioni
richieste per eventuali nuovi subappaltatori
successivamente coinvolti nei lavori o servizi. Tale
disposizione non si applica ai fornitori.
5. Il concessionario resta responsabile in via
esclusiva nei confronti della stazione appaltante. Il
concessionario e' obbligato solidalmente con il
subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa
subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e
contributivi previsti dalla legislazione vigente.
6. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
7. Qualora la natura del contratto lo consenta, e'
fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al
pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di
microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di
richiesta del subappaltatore. Il pagamento diretto e'
comunque subordinato alla verifica della regolarita'
contributiva e retributiva dei dipendenti del
subappaltatore. In caso di pagamento diretto il
concessionario e' liberato dall'obbligazione solidale di
cui al comma 5.
8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.».
- Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro degli
affari esteri e della cooperazione internazionale 2
novembre 2017, n. 192 recante regolamento recante le
direttive generali per disciplinare le procedure di scelta
del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi
all'estero, ai sensi dell'art. 1, comma 7, del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita:
«Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel bando e
nel conseguente contratto sono specificati i seguenti
obblighi:
a) il contraente principale assume nei confronti
della sede estera piena responsabilita' per l'intero
contratto;
b) l'appaltatore indica nella sua offerta le
eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare e i
subappaltatori proposti;
c) il subappaltatore deve essere in possesso dei
requisiti previsti dal bando in relazione alla prestazione
oggetto del subappalto;
d) l'appaltatore accetta che l'amministrazione
aggiudicatrice possa trasferire i pagamenti dovuti
direttamente al subappaltatore per le prestazioni da lui
fornite nell'ambito dell'appalto;
e) l'appaltatore accetta espressamente di sostituire
i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione.
2. (abrogato)».
In termini generali, il riparto di competenze professionali fra architetti e ingegneri è regolato, in termini vincolanti, dal r.d. n. 2537 del 1925, in particolare dagli artt. 51 , 52 e 54, non superati dal d.P.R. n. 328 del 2001 (recante Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti, incluse le professioni di ingegnere ed architetto ex art. 1), anche alla luce dei richiami di cui ai relativi artt. 16, comma 1 e 46 comma 2, che lasciano ferme «le riserve e le attribuzioni già stabilite dalla vigente normativa» (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 11 febbraio 2021, n. 1255; 17 luglio 2019, n. 5012). Il riparto di competenze fra l’una e l’altra professione è dunque stabilito ex lege in modo vincolante, non potendo neppure essere derogato – afferendo alla qualificazione funzionale delle diverse categorie professionali – dalla lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8027). In tale contesto, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato riconosce, in chiave generale, che “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all’interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. (cfr. Cons. Stato, IV, 22 maggio 2000, n. 2938; id., V, 6 aprile 1998, n. 416; id., IV, 19 febbraio 1990, n. 92)” (Cons. Sato, n. 5012 del 2019, cit.). In questa prospettiva, “nello stabilire l’ampiezza delle competenze riconosciute, rispettivamente, agli ingegneri e agli architetti ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 52 dello stesso regio decreto n. 2537 del 1925, la giurisprudenza ha confermato l’orientamento tradizionale, in ordine alla ricomprensione nell’esclusivo appannaggio della professione di ingegnere delle opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico”, fra cui quelle “di ingegneria idraulica, di ammodernamento e ampliamento della rete idrica comunale” (cfr. Cons. Stato, V, 27 settembre 2018, n. 6552; VI, 15 marzo 2013, n. 1550).
Alla luce del riparto di competenze così tracciato, in relazione alle opere esulanti dall’ambito funzionale dell’architetto quest’ultimo non è abilitato alla sottoscrizione di documenti tecnici neppure se relativi a proposte progettuali migliorative o varianti (cfr. Cons. Stato, n. 1255 del 2021, cit.).
D’altra parte, solo in presenza di opere rigorosamente accessorie a quelle edili è ammissibile un’abilitazione estensiva in capo al professionista architetto (Cons. Stato, V, 12 marzo 2015, n. 1692; n. 1255 del 2021, cit.), atteso che “il concetto di ‘opere di edilizia civile’ si estend[e] sicuramente oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici” se “a corredo del fabbricato” (Cons. Stato, n. 1550 del 2013, cit.; n. 6552 del 2018, cit.); occorre quindi che vi sia un nesso di precipua accessorietà fra l’intervento e l’edificio, e cioè che il primo risulti “strettamente servente un’opera di edilizia civile” per poter rientrare nel perimetro di competenza (anche) dell’architetto (Cons. Stato, n. 1692 del 2015, cit.).
Alla luce di ciò, questa V Sezione ha affermato chiaramente che “Il r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537 recante il regolamento delle professioni di architetto e di ingegnere esclude per via degli artt. 51 e 54 comma 3 senza dubbi interpretativi la possibilità che un architetto possa, in luogo di un ingegnere, condurre i lavori relativi ad opere idrauliche” (Cons. Stato, V, 19 maggio 2016 n. 2095).
Allo stesso modo, s’è affermato come “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, sia di pertinenza degli ingegneri, alla luce delle disposizioni di cui agli artt. 51, 52 e 54 r.d. 23 ottobre 1925, n. 2537. Infatti, il discrimine tra le professioni di ingegnere e di architetto è rimasto segnato anche nelle sopravvenute disposizioni del d.P.R. n. 328 cit.; pertanto, se adeguamenti sono certamente possibili in riferimento al concetto di ‘edilizia civile’, interpretabile estensivamente, restano di pertinenza della professione di ingegnere le opere che richiedono una competenza tecnica specifica e che esulano dall’edilizia civile rientrante nella comune competenza. In particolare, le opere idrauliche, specialmente se interferenti con fiumi e corsi d’acqua, richiedono capacità professionali per l’analisi dei fenomeni idrologici ed idraulici e presuppongono l’applicazione di specifici metodi di calcolo (statistico, idrologico e idraulico); per contro, gli architetti non possono essere compresi tra i soggetti abilitati alla progettazione di opere idrauliche in quanto, sia ai sensi degli artt. 51 e 52 r.d. 23 ottobre 1925, n. 2537, che ai sensi dell’art. 16 d.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, non hanno competenze riconosciute in materia (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6593; cfr. anche Id., III, 1° luglio 2020, n. 4208).
Occorre premettere che l’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dal disciplinare di gara, stabilisce che gli incarichi afferenti alla progettazione sono espletati da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali, “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario”. A garanzia della riconducibilità delle prestazioni specialistiche ai professionisti indicati in sede di offerta come responsabili del relativo espletamento, l’art. 31, comma 8, sancisce, di conserva, il divieto per gli operatori economici affidatari di subappaltare tali prestazioni. Con specifico riferimento alle prestazioni geologiche, tale articolo infatti prevede che “l’affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali”. Dalle disposizioni appena richiamate discende che, a differenza delle indagini geologiche e geognostiche, la relazione geologica debba essere redatta esclusivamente da professionista geologo presente nella struttura di progettazione nominativamente individuato con la specifica responsabilità già in sede di offerta. Come chiarito anche dalla Linee guida Anac n. 1, siffatta previsione deriva “dalla necessità di garantire la indispensabile presenza diretta del geologo in ogni livello della progettazione e di prevenire quindi eventuali subappalti indiretti della relazione geologica, oltre che dall’esigenza di rendere chiara la responsabilità che ricade in capo a tale progettista specialista”. Quanto alla natura giuridica del rapporto che deve sussistere tra il geologo e l’affidatario delle prestazioni afferenti alla progettazione, la giurisprudenza ha chiarito che ciò che rileva non è tanto la qualificazione formale del rapporto, quanto l’effettiva riconducibilità della relazione geologica ad un professionista legato all’affidatario da un rapporto di collaborazione non occasionale (in difetto del quale sarebbe sostanzialmente eluso il divieto del subappalto). In questo senso si è chiarito che “la forma giuridica del rapporto tra [il geologo] e l’affidatario non sia vincolata ad un modello tassativo, purché esso assicuri la esecuzione della prestazione e la responsabilità dello specialista” (Cons. Stato, parere n. 1767 del 2 agosto 2016, punto 4.3). In particolare, il divieto di subappalto di cui all’art. 31, comma 8, cit. deve ritenersi rispettato laddove tra il geologo e l’affidatario si instauri “un rapporto di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata in qualità di dipendente, sia di natura autonoma, attraverso forme di collaborazione professionale coordinata e continuativa” (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3364; Id., sez. V, 31 maggio 2005, n. 2859): rimanendo, per contro, esclusi dalle forme di partecipazione ammesse soltanto i rapporti di consulenza professionale ad hoc, in particolare qualora tale rapporto non risulti dichiarato e quindi formalizzato prima dell’affidamento dell’incarico. In definitiva, va ribadito come debba ritenersi irrilevante la natura del rapporto giuridico tra l’impresa e il geologo, nel senso che esso potrebbe essere sia di natura indipendente, sia subordinata, parasubordinata, coordinata, continuativa, sia sotto forma di associazione temporanea, con l’esclusione del solo rapporto di subappalto.
Ai sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, l’affidamento del servizio per cui è causa doveva aver luogo “nel rispetto degli indirizzi forniti dalle Linee Guida n. 1 ‘Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed ingegneria’. Le linee guida n. 1, espressamente richiamate, relativamente ai servizi utilizzabili come requisito, esplicitano che “le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti” (cfr. Paragrafo 2.2.2.2, ove si rinviene anche il corrispondente richiamo all’art. 58, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE): potendosi ritenere “eseguito” solamente il contratto per il quale le prestazioni programmate siano non solo iniziate, ma anche integralmente svolte nel pieno rispetto delle relative prescrizioni, clausole e condizioni. Il che è, del resto, conforme alla ratio della regola, atteso che solo il completamento dell’intera prestazione in conformità al contratto può essere significativo della effettiva affidabilità del concorrente, e della sua e reale capacità di svolgere correttamente e senza disservizi anche il nuovo contratto. Inoltre, lo stesso disciplinare (all’art. 7.3) indicava quali servizi spendibili quelli “espletati” negli ultimi dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando, e richiedeva la relativa dimostrazione a mezzo di “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività svolte, rilasciati da committenti/stazioni appaltanti affidatarie del servizio”. È patente che la finalità della prescrizione era di conseguire certezza sul fatto che le referenze dichiarate si riferissero a contratti e a prestazioni compiutamente e regolarmente ultimate: e ciò se non altro perché solo in tal caso, con il rilascio della attestazione di regolare esecuzione, poteva essere dimostrato l’esatto ed incontrastato adempimento. Del resto, la disciplina appare conforme alla direttiva 2014/24/UE che prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che le “amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), così confermando l’impostazione per cui la pubblica amministrazione, nel perseguimento del pubblico interesse, è legittimata a restringere la partecipazione alle gare ad operatori particolarmente qualificati, con un bagaglio di conoscenze tecniche tali da poter svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. A fronte di ciò, appare corretta la valutazione dell’appellata sentenza, che ha ritenuto decisiva la mancata produzione, in sede procedimentale, delle certificazioni/attestazioni che il disciplinare – alla cui osservanza la stazione appaltante si era, del resto, autovincolata – specificatamente richiedeva a riprova dei richiesti requisiti. A diversa soluzione non può indurre, a fronte della chiara previsione della lex specialis di gara, la argomentata diversità tra le prestazioni professionali relative alla attività urbanistica e quelle relative ai servizi di architettura e ingegneria. Piuttosto, vale soggiungere che l’appellante assume e documenta di avere effettivamente provveduto ad allegare, a sostegno della propria posizione, le certificazioni rilasciate dalle amministrazioni committenti, unitamente alla prova – asseritamente decisiva ed assorbente – della incontrastata liquidazione delle proprie spettanze: il che, tuttavia – in disparte il rilievo della inammissibilità del tardivo deposito in giudizio e, prima ancora, della necessità che la dimostrazione del possesso dei requisiti avvenisse, perentoriamente, in sede procedimentale, non essendo ammesso, in ordine ai requisiti di partecipazione, il soccorso istruttorio – finisce per confermare che tali certificazioni ben avrebbero potuto essere tempestivamente acquisite ed allegate in gara.
Non è corretto l’assunto per cui i professionisti che concorrono in raggruppamento alle progettazioni urbanistiche sarebbero esonerati dall’indicare le percentuali di partecipazione al medesimo raggruppamento: invero, l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in termini generali, che anche nel caso di affidamento di servizi, grava sugli operatori economici che partecipino in forma associata l’obbligo di specificare, senza eccezioni, “le parti che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”. L’obbligo era, del resto, specificato anche nel disciplinare della gara, che prescriveva ai concorrenti di dichiarare espressamente “le parti del servizio, ovvero la percentuale in caso di servizi indivisibili, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, con ciò escludendo alcuna deroga alla previsione generale. Va, del resto, ribadito il consolidato principio per cui i servizi di ingegneria svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l’esperienza pregressa e la capacità tecnica di ciascun professionista solo limitatamente all’attività da questi effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l’esperienza documentata nel proprio curriculum (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787). D’altra parte, è evidente che, quando più di professionisti concorrono nello svolgimento di un incarico unitario, ciascuno svolge un ruolo specifico in relazione alle sue particolari competenze ovvero, di tal che una parte del servizio è solo a lui riferibile (si pensi alle attività del geologo, dell’agronomo, dell’esperto ambientale, ecc.). Se, poi, si tratta di servizi omogenei, l’imputazione non può che avvenire pro quota, ed, eventualmente, in parti uguali, ove non diversamente previsto. A tal fine, le modalità della liquidazione del compenso, sulle quali fa leva l’appellante, non possono avere rilievo, in quanto inerenti i rapporti esterni al raggruppamento.
L’art. 31, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, vieta il subappalto [art. 105 d.lgs. n. 50/2016] per gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo. L’affidatario, precisa la norma, non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio (con esclusione delle relazioni geologiche) nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista. Anche le Linee Guida Anac n. 1 hanno precisato che le attività di supporto alla progettazione attengono ad attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché la sola redazione grafica degli elaborati progettuali). La “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata anche nel nuovo quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista.
Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza che non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.
La legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità. Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare. In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento. In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, d.lgs. n 163 del 2006, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).
Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali.
Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, il libero professionista può dimostrare: (i) i requisisti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti quale componente di un’associazione professionale e (ii) i requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso svolte quale componente di un’associazione professionale a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte.
[Rif. art. 23 ed art. 46 , d.lgs. n. 50/2016; Linee guida ANAC n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”].
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