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Equo compenso e nuovo Codice : prima sentenza TAR – Compenso non ribassabile – Eterointegrazione Legge 49/2023 applicabile – Nessun contrasto con le Direttive comunitarie (art. 8 , art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Venezia, 03.04.2024 n. 632

Più nel dettaglio, ed in estrema sintesi, il ricorrente ha evidenziato come a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 49/2023 in materia di “equo compenso”, le tariffe stabilite dal D.M. 17 giugno 2016 non possano più costituire un mero criterio o base di riferimento per le Stazioni Appaltanti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento, in quanto dovrebbero essere considerate un parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di ingegneria e di architettura, con la conseguente impossibilità per gli operatori economici di sottoporre a ribasso la componente “compensi” nell’ambito delle procedure di gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta qualitativamente migliore in base al rapporto qualità/prezzo. Ciò in quanto la legge sul c.d. “equo compenso” ha stabilito che al professionista intellettuale, all’esito della gara o dell’affidamento, deve essere riconosciuto un corrispettivo proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, presumendo tale equità qualora il corrispettivo venga determinato ai sensi dei decreti ministeriali adottati in base all’art. 9 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Al tempo stesso, la legge n. 49/2023 ha previsto la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, in quanto inferiore agli importi fissati dai parametri per la liquidazione giudiziale dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini, consentendo soltanto al professionista di far valere tale nullità dinnanzi al giudice ordinario.
In questa logica (che sarebbe supportata anche dalla delibera ANAC n. 343 del 20.7.2023, resa in sede di precontenzioso), la Stazione Appaltante, pur apparentemente applicando tali principi, non li avrebbe utilizzati correttamente, posto che tutti gli operatori economici, incluso l’aggiudicatario, hanno formulato offerte economiche al ribasso, rispetto all’importo a base di gara, che hanno comportato una riduzione del compenso per l’attività di progettazione rispetto a quello “equo” determinato ai sensi del D.M. 17 giugno 2016; al contrario, il ricorrente ha affermato di avere presentato un’offerta economica con un ribasso limitato e tale da salvaguardare l’equo compenso, essendo comunque superiore all’importo determinato per tale voce dalla stessa Amministrazione nella disciplina di gara.
[…]

La Stazione appaltante, inoltre, ha evidenziato il possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata dal Raggruppamento ricorrente, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost. e ha sollecitato il Collegio a formulare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia o a sollevare la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte Costituzionale, qualora intenda accogliere la ricostruzione normativa formulata dal ricorrente.
[…]

2. Nel merito.
Il Collegio ritiene di doversi, in primo luogo, soffermare sull’esame della legge n. 49/2023, per quanto in questa sede di interesse.
Come è noto, con l’approvazione della legge 21 aprile 2023, n. 49, pubblicata sulla G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (ed entrata in vigore in data 20 maggio 2023), il legislatore ha riscritto le regole in materia di compenso equo per le prestazioni professionali con l’intento di incrementare le tutele per quest’ultime, garantendo la percezione, da parte dei professionisti, di un corrispettivo equo per la prestazione intellettuale eseguita anche nell’ambito di quei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli”.
Più nel dettaglio, la novella normativa, che trova applicazione in favore di tutti i professionisti, a prescindere dalla loro iscrizione ad un ordine o collegio, ha previsto (art. 1) che per compenso equo deve intendersi la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente:
a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;
b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;
c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy.
Il successivo articolo 2, inoltre, ha specificato che la legge in esame trova applicazione ai rapporti professionali fondati sulla prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro e, infine, per le prestazioni rese in favore della Pubblica Amministrazione.
Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, come determinato dall’art. 2, introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che prevede un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza per far valere la nullità della pattuizione, chiedendo la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dai decreti ministeriali relativi alla specifica attività svolta dal professionista.
Lo scopo della normativa in esame, come visto, è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli” ed emerge ulteriormente dalla previsione per la quale gli stessi ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull’equo compenso.

Compenso non ribassabile.

2.1. Ebbene, è opinione di questo Collegio che non vi sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto).
La tesi dell’antinomia è stata prospettata, con maggior precisione, dall’Amministrazione resistente, la quale ha osservato che l’art. 95, d.lgs. 50/2016 (così come oggi l’art. 108, c. 1 d.lgs. 36/2023) ha previsto tre diversi criteri di aggiudicazione: 1) affidamento “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; 2) affidamento sulla base “dell’elemento prezzo”; 3) affidamento sulla base “del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, con competizione limitata ai profili qualitativi.
Secondo la Stazione appaltante, quindi, poiché il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è fondato “sul miglior rapporto qualità/prezzo”, a seguito dell’entrata in vigore della legge su c.d. “equo compenso”, le gare per servizi di architettura o di ingegneria dovrebbero essere strutturate e aggiudicate sulla base di un “prezzo fisso” non ribassabile, individuato dalla stessa P.a. come corrispettivo posto a base di gara, con competizione limitata alla sola componente tecnica dell’offerta e con una evidente compromissione della libera contrattazione, del confronto competitivo tra operatori economici e dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione, di stabilimento e di prestazione di servizi.
Nel medesimo solco interpretativo, come segnalato dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, si è parzialmente collocata anche l’Anac che, oltre a sollecitare un intervento chiarificato del legislatore, ha evidenziato dei dubbi circa l’applicabilità della legge sull’equo compenso alla materia dei contratti pubblici.
Il Collegio ritiene la tesi in esame non condivisibile.
Si deve ricordare, in via generale, che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta quest’ultima sia contemporaneamente sussumibile in due ipotesi normative diverse, l’applicazione delle quali, comporti, in conformità a quanto previsto dall’ordinamento giuridico, conseguenze giuridiche incompatibili tra loro.
In tale ipotesi, l’interprete è chiamato ad effettuare una interpretazione letterale, teleologica e adeguatrice delle norme in apparente contrasto, al fine di determinarne il significato che è loro proprio, coordinandole anche in un più ampio sistema di norme, rappresentato dall’ordinamento giuridico.
Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.
Come già esposto, infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge.
Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.
Sul piano letterale e teleologico, pertanto, gli elementi sopra evidenziati depongono in maniera chiara per l’applicabilità delle previsioni della legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016; diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia (si ricorda, a titolo esemplificativo, che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni).
Il Collegio ritiene, poi, che sia comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della legge n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo.
Infatti, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del d.lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento è analogo anche con riguardo al d.lgs. n. 36/2023) si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”.
L’Amministrazione è chiamata a quantificare tali voci in applicazione del D.M. 17 giugno 2016 per individuare l’importo complessivo da porre a base di gara; al tempo stesso, la voce “compenso”, individuata con tale modalità come una delle voci che costituiscono il prezzo, è da qualificare anche come compenso equo ai sensi della legge n. 49/2023, che sotto tale aspetto stabilisce che è equo il compenso dell’ingegnere o architetto determinato con l’applicazione dei decreti ministeriali adottati ai sensi dell’art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1.
A tale conclusione si perviene in ragione del fatto che le due tipologie di decreti ministeriali (ossia il D.M. 17 giugno 2016 e il DM 140/2012 adottato ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1) sono costruiti con l’applicazione degli stessi parametri e la valorizzazione delle medesime voci; lo stesso art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, inoltre, disciplina unitariamente sia la determinazione dei compensi liquidabili giudizialmente al professionista, sia la determinazione degli importi da porre a base di gara da parte delle Amministrazioni (art. 9.2.“ Ferma restando l’abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante, da adottare nel termine di centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il decreto deve salvaguardare l’equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali. Ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria di cui alla parte II, titolo I, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano i parametri individuati con il decreto di cui al primo periodo, da emanarsi, per gli aspetti relativi alle disposizioni di cui al presente periodo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono altresì definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi. I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell’entrata in vigore del presente decreto.”).
Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.
Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.
Siffatta conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consente di escludere che la legge n. 49/2023 produca di per sé effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea (profilo che sarà esaminato più ampiamente nel prosieguo dell’esposizione). Si osserva, infatti, che escludere la proposizione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo rappresentata dai “compensi” non è un ostacolo alla concorrenza o alla libertà di circolazione e di stabilimento degli operatori economici, ma al contrario rappresenta una tutela per questi ultimi, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l’appalto; inoltre, l’operatore economico che, in virtù della sua organizzazione d’impresa, dovesse ritenere di poter ribassare componenti accessori del prezzo (ad esempio le spese generali) potrà avvantaggiarsi di tale capacità nell’ambito del confronto competitivo con gli altri partecipanti alla gara, fermo restando il dovere dell’Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi.

Eterointegrazione Legge 49/2023 applicabile.

3. Da quanto finora esposto, deriva che la legge n. 49/2023 deve essere applicata anche alla procedura di gara oggetto del presente giudizio.
Al riguardo, deve essere evidenziato come la Stazione appaltante abbia espressamente richiamato la legge n. 49/2023 nell’ambito del controllo sull’anomalia dell’offerta del Raggruppamento aggiudicatario: tale richiamo non può essere derubricato ad un mero “aver tenuto conto”, come affermato dalla Stazione appaltante, posto che l’Amministrazione non è chiamata a tenere conto discrezionalmente di una legge in vigore, ma a darvi rigorosa applicazione.
Ma ciò che è dirimente osservare è che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, la disciplina di gara deve ritenersi essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023.
Tale istituto, come è noto, “ha come necessario presupposto la sussistenza di una lacuna nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica amministrazione; l’invocato meccanismo sostitutivo/integrativo riesce quindi ad operare solo in presenza di norme imperative e cogenti” (si v. ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 24/10/2017, n.4903).
Nel caso in esame, il bando di gara non ha previsto, espressamente, l’applicazione della legge sul c.d. “equo compenso” e non ha precluso la formulazione di offerte economiche al ribasso sulla componente “compenso” del prezzo stabilito; tale lacuna, con riferimento ad un profilo sottratto alla libera disponibilità della Stazione appaltante, deve ritenersi integrata dalle norme imperative previste dalla legge n. 49/2023 che, come visto, ha stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata.
Il fatto che il combinato disposto degli artt. 1, 2 e 3, l. n. 49 del 2023 integrino un’ipotesi di norma imperativa, non può, ad avviso del Collegio essere messo in dubbio.
Premesso che la già ricordata previsione testuale della nullità rappresenta, quantomeno, un indizio “forte”, al riguardo, occorre ricordare come, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, ‹‹il focus dell’indagine sulla imperatività della norma violata si appunta ora sulla natura dell’interesse leso che si individua nei preminenti interessi generali della collettività›› (Cass. civ., Sez. Un., 15 marzo 2022 n. 8472).
Nel caso di specie, l’imperatività della normativa in esame è associata non solo, come detto, alla previsione testuale della nullità, ma anche al fatto che lo scopo del provvedimento è quello di assicurare al professionista un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, sia in sostanziale attuazione dell’art. 36 Cost., sia per rafforzare la tutela dei professionisti nel rapporto contrattuale con specifiche imprese, che per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti, ovvero, per quanto in questa sede di interesse, con la P.a..
A tale riguardo, con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, è chiaro come non possono non venire in preminente rilievo anche i principi di imparzialità e buon andamento della P.a.: sarebbe irragionevolmente discriminatorio se i limiti imposti dalla normativa in esame non fossero rispettati, in modo particolarmente cogente, proprio dalla P.a. nell’ambito delle gare, laddove vengono in gioco anche interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara.
In questo senso, con specifico riguardo alla rilevanza della disciplina sull’equo compenso nell’ambito delle procedure di gara, in combinato disposto con le previsioni contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016, il Collegio ritiene che la natura relativa o di “protezione” della nullità in questione, così come emergente dall’art. 3, comma 4, l. n. 49 del 2023 (laddove prevede che ‹‹la nullità delle singole clausole non comporta la nullità del contratto, che rimane valido ed efficace per il resto. La nullità opera solo a vantaggio del professionista ed è rilevabile d’ufficio››) non possa comportare l’irrilevanza della violazione dei compensi minimi in sede di gara.
Infatti, la norma in questione è di portata generale, ed è chiaramente pensata, in particolare, in funzione della già avvenuta stipula del contratto con il professionista, nell’ambito, quindi, del rapporto contrattuale con lo stesso instaurato.
D’altronde, pur non contenendo la normativa in esame una previsione puntuale in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione in esame nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, è evidente che, in considerazione delle finalità di carattere generale sopra evidenziate, e, in particolare, al fine di garantire il puntuale rispetto del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività della P.a., nonché dei principi anche eurounitari alla base delle procedure ad evidenza pubblica medesime, non può ammettersi un’aggiudicazione in palese violazione di una norma imperativa, ancorché nell’ambito del rapporto contrattuale “ a valle” la nullità del contratto possa essere dedotta solo dal professionista.
Diversamente, infatti, si rischierebbe, proprio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, una pericolosa eterogenesi dei fini: il professionista concorrente potrebbe essere “tentato” di abusare della nullità di protezione in questione, volutamente presentando un’offerta “inferiore” ai minimi, per così ottenere l’aggiudicazione e, una volta stipulato il contratto far valere la nullità parziale al fine di attivare il “meccanismo” di cui al comma 6 dell’art. 3, ai sensi del quale ‹il tribunale procede alla rideterminazione secondo i parametri previsti dai decreti ministeriali di cui al comma 1 relativi alle attività svolte dal professionista, tenendo conto dell’opera effettivamente prestata e chiedendo, se necessario, al professionista di acquisire dall’ordine o dal collegio a cui è iscritto il parere sulla congruità del compenso o degli onorari, che costituisce elemento di prova sulle caratteristiche, sull’urgenza e sul pregio dell’attività prestata, sull’importanza, sulla natura, sulla difficoltà e sul valore dell’affare, sulle condizioni soggettive del cliente, sui risultati conseguiti, sul numero e sulla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In tale procedimento il giudice puo’ avvalersi della consulenza tecnica, ove sia indispensabile ai fini del giudizio›.
È evidente d’altronde, che ciò porterebbe ad un aggiramento del principio di tendenziale immutabilità dell’offerta anche in sede di esecuzione del contratto pubblico.
In questo senso, allora, la nullità relativa o di protezione si può ritenere giustificata proprio in relazione ai casi in cui il professionista è sostanzialmente “tenuto” a “subire” la previsione contraria all’equo compenso, e ciò anche eventualmente quando ad imporre la riduzione al di sotto dei minimi sia la P.a..
Diversamente, nell’ambito di gare, come quella in esame, dove la violazione della normativa sull’equo compenso non è imposta dalla P.a., ma dipende da una volontaria scelta dell’operatore economico al fine di ottenere l’aggiudicazione superando gli altri concorrenti, la natura “relativa” della nullità non può rivestire alcun rilievo, l’imperatività della normativa medesima imponendo, al contrario, un effetto escludente delle offerte con la stessa in contrasto.
Né possono deporre in senso contrario i principi di certezza del diritto o di legittimo affidamento, come valorizzato in un caso analogo dalla delibera Anac n. 101/2024. Su tale aspetto, il Collegio si limita ad osservare, trattandosi di delibera che è stata oggetto di ampia discussione orale tra le parti, che sono proprio i principi da ultimo indicati a determinare la necessaria integrazione della disciplina di gara nel caso concreto, posto che la legge n. 49/2023 ha stabilito delle norme di carattere imperativo in merito a profili che sono estranei alla libera determinazione delle Amministrazioni aggiudicatrici. Ne deriva che soltanto tramite il meccanismo di integrazione finora descritto può essere tutelato l’affidamento degli operatori economici sul legittimo esercizio dell’azione amministrativa nel caso concreto.

Nessun contrasto con le Direttive Comunitarie.

4. Le conclusioni a cui si è pervenuti rendono necessario scrutinare le questioni pregiudiziali poste dalla Stazione appaltante in ordine al possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata da questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.
4.1. Più nel dettaglio, la Stazione appaltante ha osservato come l’esclusione della formulazione di ribassi sui compensi si tradurrebbe nell’imposizione da parte del legislatore di tariffe obbligatorie prive di flessibilità, idonee ad ostacolare la libertà di stabilimento, di prestazione di servizi e la libera concorrenza nel mercato europeo. Allo stesso modo, si avrebbe, a giudizio della Stazione appaltante, un evidente contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di proporzionalità e un incremento della spesa pubblica senza che la stessa legge n. 49/2023 abbia previsto le risorse con cui farvi fronte. Ciò in quanto per i contratti a cui tale legge risulterà applicabile, l’Amministrazione committente potrebbe essere condannata dal Tribunale ordinario al pagamento dei compensi per l’attività professionale svolta dall’operatore economico che abbia deciso di impugnare, entro il termine prescrizionale di dieci anni successivi alla conclusione del rapporto negoziale, il contratto, l’esito della gara o l’affidamento per far valere l’iniquità del compenso conseguito.
4.2. Il Collegio ritiene che entrambe le questioni pregiudiziali siano manifestamente infondate.
Quanto all’ipotizzata restrizione della libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, si deve ricordare come dalla giurisprudenza costante della CGUE emerga che la restrizione sia configurabile a fronte di misure che vietino, ostacolino o scoraggino l’esercizio di tali libertà (v., ex multis, sentenze 15 gennaio 2002, causa C-439/99, Commissione/Italia; 5 ottobre 2004, causa C-442/02, CaixaBank France). Ciò si può configurare a fronte di misure che, per quanto indistintamente applicabili, pregiudichino l’accesso al mercato per gli operatori economici di altri Stati membri.
Più nel dettaglio, affrontando la tematica delle disposizioni italiane che hanno imposto agli avvocati l’obbligo di rispettare tariffe massime, la Corte di Giustizia ha affermato che “una normativa di uno Stato membro non costituisce una restrizione ai sensi del Trattato CE per il solo fatto che altri Stati membri applichino regole meno severe o economicamente più vantaggiose ai prestatori di servizi simili stabiliti sul loro territorio (v. sentenza 28 aprile 2009, Commissione/ Italia, cit., punto 63 e giurisprudenza ivi citata).
L’esistenza di una restrizione ai sensi del Trattato non può dunque essere desunta dalla mera circostanza che gli avvocati stabiliti in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana devono, per il calcolo dei loro onorari per prestazioni fornite in Italia, abituarsi alle norme applicabili in tale Stato membro.
Per contro, una restrizione del genere esiste, segnatamente, se detti avvocati sono privati della possibilità di penetrare nel mercato dello Stato membro ospitante in condizioni di concorrenza normali ed efficaci” (si v. sentenza C-565/08, Commissione/Italia).
Ebbene, nel caso in esame, il Collegio ritiene che la normativa nazionale non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea.
In primo luogo, si osserva che l’impostazione seguita dalla legge n. 49/2023 deriva dal dichiarato intento del legislatore italiano di preservare il professionista intellettuale nell’ambito dei rapporti con “contraenti forti”, inclusa la Pubblica Amministrazione.
Infatti, in ragione delle peculiarità del mercato e dei servizi in esame, tali rapporti contrattuali potrebbero concretizzarsi nell’offerta di prestazioni al ribasso, e, attraverso una selezione avversa, persino nell’eliminazione degli operatori che offrono prestazioni di qualità. Nel perseguimento di tale interesse di portata generale (già ritenuto dalla Corte di Giustizia UE idoneo a giustificare la previsione di “tariffe” minime, si v. sentenza C-377/17 Commissione c. Repubblica federale di Germania e Ungheria) la previsione dell’inderogabilità al ribasso della voce “compensi”, oltre a trovare applicazione omogenea nei confronti di ogni operatore economico, non appare in grado di ostacolare la partecipazione alle gare pubbliche.
Infatti, tale previsione si risolve nel riconoscimento, in favore dell’aggiudicatario, di un compenso equo, proporzionato alla prestazione intellettuale eseguita, e ipoteticamente anche in misura superiore a quello che avrebbe accettato qualora fosse stato ammissibile un ribasso sul proprio compenso.
Si tratta, pertanto, di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande o piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, come visto, sulle spese generali) e, ancor di più, sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. Ciò è idoneo a produrre, a giudizio del Collegio, anche effetti pro-concorrenziali in favore del piccolo operatore economico, che sarà incentivato a partecipare alle pubbliche gare nella consapevolezza che non si troverà più a competere sulla voce “compensi” con gli operatori di grandi dimensioni, che per loro stessa natura possono essere maggiormente in grado di formulare ribassi su tale voce, mantenendo comunque un margine di utile rilevante.
Pertanto, il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea. In particolare, si ricorda che, sin dalle direttive del 2014, il legislatore dell’UE ha voluto superare il criterio del minor prezzo quale strumento predominante di aggiudicazione delle pubbliche gare, favorendo il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente alla Stazione appaltante di strutturare l’aggiudicazione valorizzando la qualità dell’offerta tecnica, ma anche considerazioni ambientali, aspetti sociali o innovativi, pur tenendo conto del prezzo e dei costi.
Non si può pervenire ad un esito interpretativo difforme neanche alla luce della recente pronuncia della Corte di Giustizia (Causa C-438/22, sentenza del 25.1.2024) con cui è stato affermato che “L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE , in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, è contrario a detto articolo 101, paragrafo 1, esso è tenuto a rifiutare di applicare tale normativa nazionale nei confronti della parte condannata a pagare le spese corrispondenti agli onorari d’avvocato, anche qualora tale parte non abbia sottoscritto alcun contratto di servizi d’avvocato e di onorari d’avvocato”. In tale fattispecie, infatti, gli importi minimi degli onorari degli avvocati, pur essendo stati recepiti dal legislatore nazionale, erano stati determinati dalla stessa associazione di categoria nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale, con una finalità, quindi, del tutto diversa dall’obiettivo perseguito dal legislatore italiano attraverso la novella in esame che, imponendo di preservare l’equo compenso di tutti i professionisti intellettuali nei rapporti con la P.a., nell’ambito delle procedure di gare, ove, evita l’offerta di prestazioni al ribasso e la possibile eliminazione, dalle pubbliche gare, degli operatori che offrono prestazioni maggiormente qualitative.
Tale interesse generale, peraltro, è stato perseguito mediante un intervento normativo proporzionato e ragionevole, in cui comunque si è lasciata la possibilità all’operatore economico di differenziarsi anche sotto il profilo economico a condizione di salvaguardare l’equo compenso.
In questa prospettiva, non si ravvisa alcun contrasto con l’art. 3 Cost. per come enunciato dalla Stazione appaltante. Né, tantomeno, appare fondata la questione di illegittimità costituzionale proposta in quanto dall’applicazione della legge n. 49/2023 deriverebbero maggiori oneri per la finanza pubblica, senza una adeguata previsione normativa.
Al riguardo, fermo restando che non sono stati forniti elementi precisi a sostegno della contestazione in esame, va, per contro, osservato un maggior onere per le finanze pubbliche potrebbe derivare non tanto dall’applicazione in sede di gara dalle previsioni della l. n. 49 del 2023 sul c.d. equo compenso, quanto dalla stipulazione di contratti nulli da parte delle Stazioni appaltanti, che abbiano operato in contrasto con la norma imperativa: d’altronde, non può ragionevolmente affermarsi che sia quest’ultima norma a dover stanziare le risorse economiche per far fronte alle possibili e indeterminate (sotto il profilo dell’an e del quantum) violazioni del suo contenuto.
Ne deriva, pertanto, che deve essere affermata la piena compatibilità tra la legge n. 49/2023, da applicare come finora esposto alla fattispecie sottoposta a questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE e gli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.

Servizi ingegneria e nuovo Codice Appalti : ammissibile richiesta di almeno due servizi di punta ai sensi del Bando Tipo ANAC n. 3 (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Perugia, 23.12.2023 n. 758

Orbene, nel caso che forma oggetto del presente giudizio, la lex specialis è chiara nel richiedere, ai fini della dimostrazione della qualificazione professionale, l’avvenuto espletamento «di almeno due» servizi di punta di progettazione negli ultimi dieci anni antecedenti la data di scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, ovvero «due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell’affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, almeno pari a 0,60 volte l’importo stimato dei lavori cui riferisce la prestazione».
Nessuna disposizione del disciplinare può essere interpretata nel senso voluto dal consorzio ricorrente, ovvero di consentire la possibilità di dimostrare il possesso del requisito speciale di qualificazione per lo svolgimento dell’attività di progettazione di cui al punto ii. dell’art. 7.3 anche attraverso la prova dell’espletamento, negli ultimi dieci anni, di un solo servizio di punta di progettazione di valore pari o superiore alle soglie stabilite, per ciascuna categoria di opere, dallo stesso disciplinare.
Una tale lettura non trova alcun appiglio nel testo del disciplinare ed è anzi in aperto contrasto con le succitate disposizioni che richiedono “almeno due” servizi di punta, ovvero “due servizi” per lavori analoghi.
Peraltro, anche il bando-tipo n. 3 relativo all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, approvato dall’Anac con delibera n. 723 del 31.07.2018, prevede per la stazione la facoltà appaltante di richiedere, quali requisiti di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione, e l’ulteriore facoltà di consentire la dimostrazione del possesso del requisito anche mediante un unico servizio purché di importo almeno pari al minimo richiesto nella relativa categoria.
Dalla piana lettura del disciplinare della gara di cui si controverte emerge che l’AUSL Umbria 2 ha esercitato la prima delle due facoltà contemplate dal citato bando-tipo, e cioè la previsione del requisito consistente nell’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo pari a 0,60 volte l’importo stimato di ciascuna categoria di opere, ma non la seconda, ovvero la possibilità di consentire la dimostrazione del possesso del requisito mediante un solo servizio di punta di valore pari a quello sopra indicato.
12.2. – Non merita condivisione, poi, la doglianza formulata in via subordinata con il primo motivo di ricorso, con la quale il concorso -OMISSIS- sostiene la nullità o la necessità dell’annullamento della clausola del disciplinare di cui al citato punto ii. dell’art. 7.3.
Per quanto si è visto sopra, la previsione del requisito di qualificazione professionale consistente nell’avvenuto espletamento di almeno due servizi di punta di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione è da ritenersi pacificamente ammissibile, tanto che l’Anac, nel bando-tipo n. 3 per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, riconosce in via generale la facoltà per le stazioni appaltanti di inserire la relativa clausola nella documentazione di gara.
Per altro verso, la concreta previsione, nel disciplinare della gara di cui si controverte, di una tale articolazione del requisito di qualificazione professionale per l’attività di progettazione non si pone in contrasto con l’art. 58, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE, che stabilisce che, «Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza».
Più in particolare, tenuto conto del valore dell’appalto e delle peculiarità del suo oggetto, la richiesta di aver svolto almeno due servizi di punta per ciascuna delle categorie di opere indicate non viola – né il ricorrente ha dato dimostrazione del contrario – i criteri di attinenza e di proporzionalità previsti oggi dall’art. 10, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 (e ieri dall’art. 83, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016), oltre che dal par. 1, co. 2, del citato art. 58 della direttiva n. 2014/24/UE.

Progettazione : compenso per le prestazioni aggiuntive richieste a Progettista e Direttore Lavori

Comunicato del Presidente ANAC 8 novembre 2022 

Progettisti e direttori dei lavori hanno diritto a un compenso aggiuntivo per l’aggiornamento dei computi metrici di progetto e della contabilità dei lavori richiesti dalle stazioni appaltanti per adempiere alle disposizioni del Decreto Aiuti n. 50/ 2022, adottato a fronte dell’eccezionale aumento dei prezzi delle materie prime.

La decisione dell’Autorità arriva al seguito di una segnalazione dell’Oice (Associazione di categoria delle organizzazioni italiane di ingegneria, architettura e consulenza tecnico-economica) volta a fornire ulteriori indicazioni sulla determinazione dei corrispettivi dei servizi tecnici di architettura e ingegneria. L’Associazione in particolare ha segnalato la prassi di richiedere in corso di esecuzione del contratto prestazioni aggiuntive e/o integrative rispetto a quelle considerate ai fini della determinazione del compenso a base di gara, come ad esempio indagini, rilievi altri studi ritenuti imprescindibili per dare corretta esecuzione al contratto, senza prevedere alcun aumento del corrispettivo. Tutto questo sul presupposto che il corrispettivo, in quanto determinato a corpo, non è passibile di adeguamento sulla base delle prestazioni effettivamente eseguite. Un comportamento che si registrerebbe anche quando le prestazioni aggiuntive derivino da un evento imprevisto e imprevedibile al momento dell’assunzione dell’incarico, come nel caso delle attività di aggiornamento dei computi metrici estimativi di progetto e della contabilità dei lavori, richieste dalle stazioni appaltanti ai progettisti e ai direttori dei lavori in seguito all’approvazione del decreto aiuti.

ANAC rileva che l’immodificabilità del prezzo nei contratti a corpo non è un principio assoluto e inderogabile, e non esclude che le prestazioni introdotte in variazione di quella originaria debbano essere, comunque, valutate e pagate a parte. ANAC precisa che non solo è necessario che la documentazione di gara riporti l’elenco dettagliato delle prestazioni oggetto dell’incarico e i relativi corrispettivi ma che qualsiasi prestazione non espressamente considerata deve ritenersi al di fuori del vincolo contrattuale e potrà essere richiesta in corso di esecuzione del contratto. Pertanto anche le richieste di aggiornamento del computo metrico estimativo di progetto o della contabilità dei lavori fatte successivamente alla loro redazione e consegna entro i termini contrattuali pattuiti devono considerarsi attività aggiuntive che devono essere remunerate in modo corrispondente alle ulteriori attività effettivamente svolte.

Servizi architettura e ingegneria – Capacità tecnica – Dimostrazione – Studi di fattibilità e ogni altro servizio propedeutico alla progettazione (art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.10.2022 n. 8622

5.5. Al riguardo, infatti, la sentenza ha anzitutto bene richiamato il condivisibile orientamento espresso dall’ANAC con le Linee Guida n. 1/2016, di attuazione del d.lgs. 50/2016 (concernenti gli “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, aggiornate con delibere del medesimo Consiglio n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019) e, in particolare, per quanto qui rileva, la Parte IV, paragrafo 2.2.2.4, delle menzionate Linee guida ove si chiarisce che, nell’attuale contesto normativo in materia di qualificazione, possono essere spesi, come requisito di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, i servizi di consulenza afferenti alle attività di supporto alla progettazione (“quali, ad esempio, le attività accessorie di supporto per la consulenza specialistica relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici”), a condizione che:
– si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una particolare qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE;
– l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante contratto di conferimento dell’incarico.
Pertanto, nelle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria possono ricomprendersi nei servizi valutabili tutte le attività accessorie ai servizi di progettazione, le consulenze specialistiche e le verifiche strutturali, purché ricorrano le sopra indicate condizioni.
5.5.1. Inoltre l’ANAC, sempre con le richiamate Linee Guida n. 1/2016 (cfr. Parte IV – § 2.2.2.3.), ha precisato come, ai fini della dimostrazione dei requisiti si ritiene che, tra i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, sono ricompresi anche gli studi di fattibilità effettuati, anche per opere pubbliche da realizzarsi tramite finanza di progetto, e ogni altro servizio propedeutico alla progettazione effettuato nei confronti di committenti pubblici o privati, traendo conferma al riguardo dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, a mente della quale sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria i prestatori dei suddetti servizi “che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse”.
5.5.2. Giova poi al riguardo evidenziare che la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione «approvati» da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione «eseguiti» per conto di un committente privato, ben potendo i servizi svolti (per committenti pubblici e privati) essere riconosciuti come indici di affidabilità professionale in vista della partecipazione alle gare pubbliche purché vengano prodotti certificati di buona e regolare esecuzione, rilasciati dai committenti privati, o dichiarazione dell’operatore economico e documentazione di quanto dichiarato su richiesta della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015 n. 2567; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2014, n. 3663).

Servizi di ingegneria ed architettura : subappalto per affidamento a terzi di consulenza specialistica da parte del progettista ?

Quesito: Vista l’esigenza nei progetti di disporre di un esperto climatologo, o comunque specialista di cambiamenti climatici, si chiede parere riguardo la possibilità di subappaltare tale servizio, ai sensi art. 31 comma 8 terzo paragrafo (Il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.) ?

Risposta: Con riguardo al quesito posto, preso atto che l’art. 31, comma 8 del D.Lgs. 50/2016, così come modificato dall’art. 10, comma 1 della Legge 238 /2021, prevede il divieto di subappaltare la relazione geologica, divieto che non comprende le prestazioni d’opera riguardanti le indagini geognostiche e prove geotecniche e le altre prestazioni specificamente indicate nella norma, ed indica che il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti anche i settori energetico, ambientale ed acustico, si segnala che con Linee Guida ANAC n. 1 approvate con Delibera n. 973/2016 l’Autorità ha precisato che la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata nel quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista, come previsto ai sensi dell’indicato comma 8. Tanto premesso, si rileva che l’istituto del subappalto, invece, risulta previsto ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. e prevede che il contraente principale e il subappaltatore siano responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto. Pertanto, si ritiene che l’attività di consulenza specialistica inerente al settore energetico e ambientale, nel caso in cui non attenga alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per le quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, possa essere affidata dal progettista a terzi non attraverso l’utilizzo dell’istituto del subappalto di cui all’art. 105 del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii., rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tale attività. (Parere MIMS n. 1351/2022)

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    Omissione progetto definitivo – Compenso del Progettista – Calcolo

    Massima ANAC n. 240 del 26.01.2022

    Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 – Gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione esecutiva, e di coordinamento dellasicurezza in fase di progettazione (con opzione affidamento incarico di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ai sensi dell’art. 157, comma 1 del Codice).

    Riferimenti normativi: Art. 23, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016; D.M. 17 giugno 2016

    Parole chiave: Livelli di progettazione – Omissione progetto definitivo – Compenso progettista – Livelli di progettazione – Omissione progetto definitivo – Compenso progettista – Calcolo della base d’asta – Equo compenso – Prestazioni riconducibili al livello di progettazione omesso

    In caso di omissione del livello di progettazione definitivo, ai fini del calcolo del compenso del progettista, e dunque della base d’asta, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni indispensabili per l’espletamento dell’incarico oggetto dell’affidamento, anche se riconducibili al livello di progettazione omesso.

    Codice dei contratti pubblici aggiornato alla Legge Europea 2019-2020 (L. n. 238/2022)

    Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.

    E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:

    Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.

    ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

    Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

    In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:

    a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

    b) all’articolo 46:
    1) al comma 1:
    1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
    1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
    «d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
    1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
    2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

    c) all’articolo 80:
    1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
    2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
    «Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
    Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
    3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
    4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

    d) all’articolo 105:
    1) al comma 4:
    1.1) la lettera a) e’ abrogata;
    1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
    1.3) la lettera d) e’ abrogata;
    2) il comma 6 e’ abrogato;

    e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
    «1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
    1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
    1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
    della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
    1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

    f) all’articolo 174:
    1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
    2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
    «3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

    Legge Europea 2019 – 2020 in Gazzetta Ufficiale : modifiche al Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016

    In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”. 

    ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

    Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

    Direttive UE recepite

    Lavori preparatori

    Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici.


    Art. 10
    Disposizioni in materia di contratti pubblici.
    Procedura di infrazione n. 2018/2273

    1. Al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

    a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

    b) all’articolo 46:
    1) al comma 1:
    1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
    1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
    «d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
    1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
    2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

    c) all’articolo 80:
    1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
    2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
    «Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
    Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
    3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
    4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

    d) all’articolo 105:
    1) al comma 4:
    1.1) la lettera a) e’ abrogata;
    1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
    1.3) la lettera d) e’ abrogata;
    2) il comma 6 e’ abrogato;

    e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
    «1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
    1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
    1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
    della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
    1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

    f) all’articolo 174:
    1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
    2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
    «3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

    2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

    3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.

    4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.

    5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”

    Note all'art. 10: 
                  - Il testo degli articoli 31, comma  8,  46,  80,  105,
              113-bis e 174 del decreto legislativo 18  aprile  2016,  n.
              50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
              Gazzetta  Ufficiale  del  19  aprile  2016,  n.  91,   come
              modificato dalla presente legge, cosi' recita:
                    Art. 31  
                    «8. Gli  incarichi  di  progettazione,  coordinamento
              della sicurezza in fase  di  progettazione,  direzione  dei
              lavori,  direzione  dell'esecuzione   coordinamento   della
              sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo,  nonche'  gli
              incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
              a  supporto  dell'attivita'  del  responsabile  unico   del
              procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
              al presente codice e, in caso  di  importo  inferiore  alla
              soglia di 40.000  euro,  possono  essere  affidati  in  via
              diretta, ai  sensi  dell'art.  36,  comma  2,  lettera  a).
              L'affidatario non  puo'  avvalersi  del  subappalto,  fatta
              eccezione per indagini geologiche, geotecniche e  sismiche,
              sondaggi,   rilievi,    misurazioni    e    picchettazioni,
              predisposizione di elaborati specialistici e di  dettaglio,
              con esclusione delle relazioni geologiche, nonche'  per  la
              sola redazione  grafica  degli  elaborati  progettuali.  Il
              progettista puo' affidare a terzi attivita'  di  consulenza
              specialistica inerenti ai settori  energetico,  ambientale,
              acustico e ad altri settori non attinenti  alle  discipline
              dell'ingegneria  e  dell'architettura  per  i  quali  siano
              richieste apposite certificazioni o  competenze,  rimanendo
              ferma la responsabilita' del progettista anche ai  fini  di
              tali attivita'. Resta, comunque, ferma  la  responsabilita'
              esclusiva del progettista.» 
                  «Art. 46 (Operatori  economici  per  l'affidamento  dei
              servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi  a
              partecipare  alle  procedure  di  affidamento  dei  servizi
              attinenti all'architettura e  all'ingegneria  nel  rispetto
              del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
              sulla base della forma giuridica assunta: 
                    a)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
              architettura:  i  professionisti  singoli,  associati,   le
              societa' tra professionisti di  cui  alla  lettera  b),  le
              societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i  consorzi,
              i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
              che rendono a committenti pubblici e privati, operando  sul
              mercato, servizi di ingegneria e di  architettura,  nonche'
              attivita' tecnico-amministrative e  studi  di  fattibilita'
              economico-finanziaria ad esse connesse, ivi  compresi,  con
              riferimento agli interventi inerenti  al  restauro  e  alla
              manutenzione di beni mobili e delle superfici  decorate  di
              beni  architettonici,   i   soggetti   con   qualifica   di
              restauratore di  beni  culturali  ai  sensi  della  vigente
              normativa;  gli  archeologi   professionisti,   singoli   e
              associati, e le societa' da essi costituite; 
                    b)  le  societa'  di  professionisti:   le   societa'
              costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
              appositi   albi   previsti    dai    vigenti    ordinamenti
              professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
              ai capi II, III e IV del titolo  V  del  libro  quinto  del
              codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
              cui al capo I del titolo VI del  libro  quinto  del  codice
              civile, che svolgono per  committenti  privati  e  pubblici
              servizi  di  ingegneria  e  architettura  quali  studi   di
              fattibilita',   ricerche,   consulenze,   progettazioni   o
              direzioni dei lavori,  valutazioni  di  congruita'  tecnico
              economica o studi di impatto ambientale; 
                    c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
              cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro  quinto  del
              codice civile, ovvero nella forma di  societa'  cooperative
              di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del  codice
              civile che non  abbiano  i  requisiti  delle  societa'  tra
              professionisti,  che  eseguono   studi   di   fattibilita',
              ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
              valutazioni di  congruita'  tecnico-economica  o  studi  di
              impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di  beni
              connesse allo svolgimento di detti servizi; 
                    d)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
              architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1  a
              74276400-8  e  da  74310000-5  a  74323100-0  e  74874000-6
              stabiliti in altri Stati membri,  costituiti  conformemente
              alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; 
                    d-bis) altri soggetti abilitati in forza del  diritto
              nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e  di
              architettura,   nel   rispetto   dei   principi   di    non
              discriminazione e  par  condicio  fra  i  diversi  soggetti
              abilitati; 
                    e)  i  raggruppamenti   temporanei   costituiti   dai
              soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis); 
                    f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
              di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
              non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
              dei servizi di ingegneria ed architettura. 
                  2. Ai  fini  della  partecipazione  alle  procedure  di
              affidamento di cui al comma 1, le societa', per un  periodo
              di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
              il   possesso   dei   requisiti   economico-finanziari    e
              tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
              riferimento ai requisiti dei soci delle  societa',  qualora
              costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
              cooperativa e dei direttori tecnici  o  dei  professionisti
              dipendenti   della   societa'   con   rapporto   a    tempo
              indeterminato, qualora costituite nella forma  di  societa'
              di capitali, nonche'  dei  soggetti  di  cui  alla  lettera
              d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi  sono  stabiliti,
              nelle more dell'adozione del decreto di cui  all'art.  216,
              comma  27-octies,   con   decreto   del   Ministero   delle
              infrastrutture e della mobilita' sostenibili.» 
                  «Art. 80  (Motivi  di  esclusione).  -  1.  Costituisce
              motivo  di  esclusione  di  un  operatore  economico  dalla
              partecipazione a una procedura d'appalto o concessione,  la
              condanna  con  sentenza  definitiva  o  decreto  penale  di
              condanna divenuto irrevocabile o sentenza  di  applicazione
              della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444  del  codice
              di procedura penale, per uno dei seguenti reati: 
                    a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
              416,416-bis  del  codice  penale  ovvero  delitti  commessi
              avvalendosi delle condizioni  previste  dal  predetto  art.
              416-bis ovvero  al  fine  di  agevolare  l'attivita'  delle
              associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per  i
              delitti, consumati o tentati,  previsti  dall'art.  74  del
              decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,  n.
              309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente  della
              Repubblica 23 gennaio 1973,  n.  43  e  dall'art.  260  del
              decreto legislativo  3  aprile  2006,  n.  152,  in  quanto
              riconducibili  alla  partecipazione   a   un'organizzazione
              criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
              2008/841/GAI del Consiglio; 
                    b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
              317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
              346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e  356  del  codice  penale
              nonche' all'art. 2635 del codice civile; 
                    b-bis)  false  comunicazioni  sociali  di  cui   agli
              articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506) 
                    c) frode  ai  sensi  dell'art.  1  della  convenzione
              relativa  alla  tutela  degli  interessi  finanziari  delle
              Comunita' europee; 
                    d)  delitti,  consumati  o  tentati,   commessi   con
              finalita'  di  terrorismo,  anche  internazionale,   e   di
              eversione dell'ordine costituzionale reati  terroristici  o
              reati connessi alle attivita' terroristiche; 
                    e) delitti di cui  agli  articoli  648-bis,648-ter  e
              648-ter.1 del codice penale,  riciclaggio  di  proventi  di
              attivita' criminose o finanziamento del  terrorismo,  quali
              definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
              n. 109 e successive modificazioni; 
                    f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme  di
              tratta di esseri umani definite con il decreto  legislativo
              4 marzo 2014, n. 24; 
                    g) ogni altro  delitto  da  cui  derivi,  quale  pena
              accessoria, l'incapacita' di contrattare  con  la  pubblica
              amministrazione. 
                  2.  Costituisce  altresi'  motivo  di   esclusione   la
              sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al  comma
              3, di cause di  decadenza,  di  sospensione  o  di  divieto
              previste dall'art. 67 del decreto legislativo  6  settembre
              2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa  di
              cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
              quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
              2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre  2011,  n.  159,
              con   riferimento   rispettivamente   alle    comunicazioni
              antimafia  e  alle  informazioni  antimafia.  Resta   fermo
              altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
              decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. 
                  3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
              sentenza o il decreto ovvero la  misura  interdittiva  sono
              stati emessi nei confronti: del titolare  o  del  direttore
              tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
              del direttore tecnico, se si tratta  di  societa'  in  nome
              collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
              se si tratta  di  societa'  in  accomandita  semplice;  dei
              membri del  consiglio  di  amministrazione  cui  sia  stata
              conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori
              e procuratori generali, dei membri degli organi con  poteri
              di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
              di  rappresentanza,  di  direzione  o  di  controllo,   del
              direttore tecnico o del socio unico persona fisica,  ovvero
              del socio di maggioranza in caso di societa' con un  numero
              di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta  di  altro
              tipo di societa' o consorzio. In ogni caso  l'esclusione  e
              il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
              dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
              del bando di gara, qualora l'impresa non  dimostri  che  vi
              sia  stata  completa  ed  effettiva   dissociazione   della
              condotta  penalmente  sanzionata;   l'esclusione   non   va
              disposta e il divieto non si applica  quando  il  reato  e'
              stato  depenalizzato  ovvero  quando  e'   intervenuta   la
              riabilitazione ovvero, nei casi di  condanna  ad  una  pena
              accessoria perpetua,  quando  questa  e'  stata  dichiarata
              estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma,  del  codice
              penale ovvero quando il reato e' stato  dichiarato  estinto
              dopo la condanna ovvero in caso di  revoca  della  condanna
              medesima. 
                  4.   Un   operatore   economico   e'   escluso    dalla
              partecipazione a una procedura  d'appalto  se  ha  commesso
              violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto  agli
              obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o  dei
              contributi previdenziali, secondo la legislazione  italiana
              o quella dello Stato in cui sono  stabiliti.  Costituiscono
              gravi violazioni quelle che comportano un omesso  pagamento
              di imposte e tasse superiore all'importo  di  cui  all'art.
              48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto  del  Presidente  della
              Repubblica  29  settembre  1973,  n.   602.   Costituiscono
              violazioni definitivamente accertate  quelle  contenute  in
              sentenze  o  atti  amministrativi  non  piu'  soggetti   ad
              impugnazione. Costituiscono  gravi  violazioni  in  materia
              contributiva e previdenziale quelle  ostative  al  rilascio
              del documento unico di regolarita' contributiva (DURC),  di
              cui al decreto del Ministero del lavoro e  delle  politiche
              sociali  30  gennaio  2015,   pubblicato   sulla   Gazzetta
              Ufficiale  n.  125  del  1°  giugno  2015,   ovvero   delle
              certificazioni  rilasciate  dagli  enti  previdenziali   di
              riferimento non aderenti al sistema dello  sportello  unico
              previdenziale. Un operatore economico puo'  essere  escluso
              dalla  partecipazione  a  una  procedura  d'appalto  se  la
              stazione appaltante e' a conoscenza  e  puo'  adeguatamente
              dimostrare che lo stesso ha commesso gravi  violazioni  non
              definitivamente  accertate  agli   obblighi   relativi   al
              pagamento di imposte e tasse  o  contributi  previdenziali.
              Per  gravi  violazioni  non  definitivamente  accertate  in
              materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle  di
              cui al quarto periodo. Costituiscono gravi  violazioni  non
              definitivamente  accertate  in   materia   fiscale   quelle
              stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
              e  delle  finanze,  di  concerto  con  il  Ministro   delle
              infrastrutture  e  della  mobilita'  sostenibili  e  previo
              parere del Dipartimento  per  le  politiche  europee  della
              Presidenza del Consiglio dei  ministri,  da  emanare  entro
              sessanta giorni dalla  data  di  entrata  in  vigore  delle
              disposizioni di cui al presente periodo, recante  limiti  e
              condizioni per l'operativita'  della  causa  di  esclusione
              relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
              ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
              comunque  di  importo  non  inferiore  a  35.000  euro.  Il
              presente comma non si applica quando l'operatore  economico
              ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o  impegnandosi  in
              modo  vincolante  a  pagare  le  imposte  o  i   contributi
              previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
              ovvero quando il  debito  tributario  o  previdenziale  sia
              comunque integralmente estinto,  purche'  l'estinzione,  il
              pagamento o l'impegno si siano  perfezionati  anteriormente
              alla  scadenza  del  termine  per  la  presentazione  delle
              domande. 
                  5.   Le    stazioni    appaltanti    escludono    dalla
              partecipazione  alla  procedura  d'appalto   un   operatore
              economico in una delle seguenti situazioni, qualora: 
                    a)  la  stazione  appaltante  possa  dimostrare   con
              qualunque mezzo adeguato la presenza  di  gravi  infrazioni
              debitamente accertate alle norme in  materia  di  salute  e
              sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui  all'art.
              30, comma 3 del presente codice; 
                    b)  l'operatore  economico  sia  stato  sottoposto  a
              fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o  di
              concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti  un
              procedimento  per  la  dichiarazione   di   una   di   tali
              situazioni, fermo restando quanto  previsto  dall'art.  110
              del presente codice e dall'art. 186-bis del  regio  decreto
              16 marzo 1942, n. 267; 
                    c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
              che l'operatore economico si e'  reso  colpevole  di  gravi
              illeciti professionali,  tali  da  rendere  dubbia  la  sua
              integrita' o affidabilita'; 
                    c-bis)  l'operatore  economico   abbia   tentato   di
              influenzare indebitamente  il  processo  decisionale  della
              stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate  a
              fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito,  anche  per
              negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
              influenzare le decisioni sull'esclusione,  la  selezione  o
              l'aggiudicazione,  ovvero  abbia  omesso  le   informazioni
              dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura  di
              selezione; 
                    c-ter)   l'operatore   economico   abbia   dimostrato
              significative o persistenti carenze nell'esecuzione  di  un
              precedente contratto di appalto o  di  concessione  che  ne
              hanno causato la risoluzione per  inadempimento  ovvero  la
              condanna  al  risarcimento  del  danno  o  altre   sanzioni
              comparabili; su tali  circostanze  la  stazione  appaltante
              motiva anche  con  riferimento  al  tempo  trascorso  dalla
              violazione e alla gravita' della stessa; 
                    c-quater) l'operatore economico abbia commesso  grave
              inadempimento nei confronti di uno o  piu'  subappaltatori,
              riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato; 
                    d)   la   partecipazione   dell'operatore   economico
              determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
              dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile; 
                    e) una distorsione della  concorrenza  derivante  dal
              precedente coinvolgimento degli operatori  economici  nella
              preparazione della procedura d'appalto di cui  all'art.  67
              non possa essere risolta con misure meno intrusive; 
                    f) l'operatore  economico  sia  stato  soggetto  alla
              sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma  2,  lettera
              c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
              sanzione che  comporta  il  divieto  di  contrarre  con  la
              pubblica   amministrazione,   compresi   i    provvedimenti
              interdittivi di cui all'art. 14 del decreto  legislativo  9
              aprile 2008, n. 81; 
                    f-bis)  l'operatore  economico  che  presenti   nella
              procedura  di  gara  in  corso  e  negli   affidamenti   di
              subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; 
                    f-ter) l'operatore economico iscritto nel  casellario
              informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
              presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
              procedure di gara e negli  affidamenti  di  subappalti.  Il
              motivo  di  esclusione  perdura   fino   a   quando   opera
              l'iscrizione nel casellario informatico; 
                    g)  l'operatore  economico  iscritto  nel  casellario
              informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
              presentato false dichiarazioni o  falsa  documentazione  ai
              fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione,  per
              il periodo durante il quale perdura l'iscrizione; 
                    h) l'operatore economico abbia violato il divieto  di
              intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della  legge  19
              marzo 1990, n.  55.  L'esclusione  ha  durata  di  un  anno
              decorrente dall'accertamento definitivo della violazione  e
              va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa; 
                    i)   l'operatore   economico    non    presenti    la
              certificazione di cui all'art.  17  della  legge  12  marzo
              1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la  sussistenza  del
              medesimo requisito; 
                    l)  l'operatore  economico  che,  pur  essendo  stato
              vittima dei reati previsti e puniti dagli  articoli  317  e
              629 del codice penale aggravati ai sensi  dell'art.  7  del
              decreto-legge 13  maggio  1991,  n.  152,  convertito,  con
              modificazioni, dalla legge 12  luglio  1991,  n.  203,  non
              risulti aver denunciato i fatti all'autorita'  giudiziaria,
              salvo che ricorrano i  casi  previsti  dall'art.  4,  primo
              comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
              di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi  a  base
              della  richiesta  di  rinvio  a  giudizio   formulata   nei
              confronti   dell'imputato   nell'anno   antecedente    alla
              pubblicazione  del  bando   e   deve   essere   comunicata,
              unitamente alle generalita' del soggetto che ha  omesso  la
              predetta  denuncia,  dal   procuratore   della   Repubblica
              procedente all'ANAC, la quale cura la  pubblicazione  della
              comunicazione sul sito dell'Osservatorio; 
                    m) l'operatore economico  si  trovi  rispetto  ad  un
              altro partecipante alla medesima procedura di  affidamento,
              in una situazione di controllo di  cui  all'art.  2359  del
              codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
              se la situazione di controllo o la relazione  comporti  che
              le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. 
                  6.  Le  stazioni  appaltanti  escludono  un   operatore
              economico in qualunque  momento  della  procedura,  qualora
              risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
              compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
              delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5. 
                  7. Un operatore economico, che si trovi  in  una  delle
              situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
              cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
              non  superiore  a  18  mesi   ovvero   abbia   riconosciuto
              l'attenuante della  collaborazione  come  definita  per  le
              singole fattispecie di reato, o al comma 5,  e'  ammesso  a
              provare  di  aver  risarcito  o  di  essersi  impegnato   a
              risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
              e di aver  adottato  provvedimenti  concreti  di  carattere
              tecnico, organizzativo e relativi  al  personale  idonei  a
              prevenire ulteriori reati o illeciti. 
                  8. Se la stazione appaltante ritiene che le  misure  di
              cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico  non
              e'   escluso   della   procedura    d'appalto;    viceversa
              dell'esclusione   viene   data    motivata    comunicazione
              all'operatore economico. 
                  9.  Un  operatore  economico   escluso   con   sentenza
              definitiva dalla partecipazione alle procedure  di  appalto
              non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi  7
              e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante  da  tale
              sentenza. 
                  10. Se la sentenza penale di  condanna  definitiva  non
              fissa la durata della pena accessoria della incapacita'  di
              contrattare con  la  pubblica  amministrazione,  la  durata
              della esclusione dalla procedura  d'appalto  o  concessione
              e': 
                    a) perpetua, nei casi in cui alla  condanna  consegue
              di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi  dell'art.
              317-bis, primo periodo, del codice  penale,  salvo  che  la
              pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
              comma, del codice penale; 
                    b) pari a sette  anni  nei  casi  previsti  dall'art.
              317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che  sia
              intervenuta riabilitazione; 
                    c) pari a cinque anni nei casi diversi da  quelli  di
              cui alle  lettere  a)  e  b),  salvo  che  sia  intervenuta
              riabilitazione. 
                  10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del  comma
              10,  se  la  pena  principale  ha  una  durata   inferiore,
              rispettivamente, a sette e cinque anni  di  reclusione,  la
              durata della esclusione e'  pari  alla  durata  della  pena
              principale. Nei casi di cui al comma  5,  la  durata  della
              esclusione e' pari a tre anni,  decorrenti  dalla  data  di
              adozione del  provvedimento  amministrativo  di  esclusione
              ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
              passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
              alla definizione del giudizio, la stazione appaltante  deve
              tenere  conto  di  tale  fatto  ai   fini   della   propria
              valutazione  circa  la  sussistenza  del  presupposto   per
              escludere dalla partecipazione alla  procedura  l'operatore
              economico che l'abbia commesso. 
                  11.  Le  cause  di  esclusione  previste  dal  presente
              articolo  non  si  applicano  alle   aziende   o   societa'
              sottoposte  a  sequestro  o  confisca  ai  sensi  dell'art.
              12-sexies  del  decreto-legge  8  giugno  1992,   n.   306,
              convertito, con modificazioni, dalla legge 7  agosto  1992,
              n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto  legislativo  6
              settembre 2011,  n.  159,  ed  affidate  ad  un  custode  o
              amministratore giudiziario o finanziario,  limitatamente  a
              quelle  riferite  al   periodo   precedente   al   predetto
              affidamento. 
                  12. In caso di presentazione di falsa  dichiarazione  o
              falsa documentazione,  nelle  procedure  di  gara  e  negli
              affidamenti di subappalto, la stazione  appaltante  ne  da'
              segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano  state
              rese  con  dolo  o  colpa  grave  in  considerazione  della
              rilevanza o della gravita' dei fatti  oggetto  della  falsa
              dichiarazione    o    della    presentazione    di    falsa
              documentazione,   dispone   l'iscrizione   nel   casellario
              informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
              e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
              a due anni, decorso il quale l'iscrizione e'  cancellata  e
              perde comunque efficacia. 
                  13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro  novanta
              giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
              puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di  prassi
              da parte delle stazioni appaltanti, quali  mezzi  di  prova
              considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
              di esclusione di cui al comma 5, lettera c),  ovvero  quali
              carenze  nell'esecuzione  di  un  procedente  contratto  di
              appalto siano significative ai fini del medesimo  comma  5,
              lettera c). 
                  14. Non possono essere affidatari di subappalti  e  non
              possono stipulare i relativi contratti  i  soggetti  per  i
              quali  ricorrano  i  motivi  di  esclusione  previsti   dal
              presente articolo.» 
                  «Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari  dei
              contratti di cui al presente codice eseguono in proprio  le
              opere o i lavori, i  servizi,  le  forniture  compresi  nel
              contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto  previsto
              dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto  non  puo'
              essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
              esecuzione delle  prestazioni  o  lavorazioni  oggetto  del
              contratto di  appalto,  nonche'  la  prevalente  esecuzione
              delle lavorazioni relative  al  complesso  delle  categorie
              prevalenti  e  dei  contratti   ad   alta   intensita'   di
              manodopera.   E'   ammesso   il   subappalto   secondo   le
              disposizioni del presente articolo. 
                  2.  Il  subappalto  e'  il  contratto  con   il   quale
              l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione  di  parte  delle
              prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
              Costituisce,  comunque,  subappalto   qualsiasi   contratto
              avente  ad  oggetto   attivita'   ovunque   espletate   che
              richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture  con
              posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
              superiore al 2 per  cento  dell'importo  delle  prestazioni
              affidate o di importo superiore a 100.000  euro  e  qualora
              l'incidenza del costo della manodopera e del personale  sia
              superiore al 50 per cento  dell'importo  del  contratto  da
              affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
              di cui  all'art.  30,  previa  adeguata  motivazione  nella
              determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
              delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
              le prestazioni o le lavorazioni oggetto  del  contratto  di
              appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario  in  ragione
              delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
              quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza,  tenuto
              conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
              delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
              delle attivita' di cantiere e piu' in generale  dei  luoghi
              di lavoro e di garantire  una  piu'  intensa  tutela  delle
              condizioni  di  lavoro  e  della  salute  e  sicurezza  dei
              lavoratori ovvero di prevenire il rischio di  infiltrazioni
              criminali, a  meno  che  i  subappaltatori  siano  iscritti
              nell'elenco  dei  fornitori,  prestatori  di   servizi   ed
              esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art.  1  della
              legge  6  novembre  2012,  n.  190,  ovvero   nell'anagrafe
              antimafia  degli  esecutori  istituita  dall'art.  30   del
              decreto-legge 17 ottobre  2016,  n.  189,  convertito,  con
              modificazioni,  dalla  legge  15  dicembre  2016,  n.  229.
              L'affidatario  comunica  alla  stazione  appaltante,  prima
              dell'inizio della prestazione, per  tutti  i  sub-contratti
              che  non  sono  subappalti,  stipulati   per   l'esecuzione
              dell'appalto, il nome  del  sub-contraente,  l'importo  del
              sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio  o  fornitura
              affidati.  Sono,   altresi',   comunicate   alla   stazione
              appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
              nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto  obbligo  di
              acquisire   nuova   autorizzazione   integrativa    qualora
              l'oggetto del subappalto  subisca  variazioni  e  l'importo
              dello stesso  sia  incrementato  nonche'  siano  variati  i
              requisiti di cui al comma 7. 
                  3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
              loro  specificita',  non  si  configurano  come   attivita'
              affidate in subappalto: 
                    a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
              autonomi, per le  quali  occorre  effettuare  comunicazione
              alla stazione appaltante; 
                    b)   la   subfornitura   a   catalogo   di   prodotti
              informatici; 
                    c) l'affidamento di servizi di  importo  inferiore  a
              20.000,00 euro annui a  imprenditori  agricoli  nei  comuni
              classificati  totalmente  montani  di  cui  all'elenco  dei
              comuni  italiani  predisposto  dall'Istituto  nazionale  di
              statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella  circolare  del
              Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
              nel supplemento ordinario n.  53  alla  Gazzetta  ufficiale
              della Repubblica  italiana  n.  141  del  18  giugno  1993,
              nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
              annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; 
                    c-bis) le prestazioni rese  in  favore  dei  soggetti
              affidatari  in   forza   di   contratti   continuativi   di
              cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in  epoca
              anteriore alla indizione della procedura  finalizzata  alla
              aggiudicazione  dell'appalto.  I  relativi  contratti  sono
              depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
              alla sottoscrizione del contratto di appalto. 
                  4. I  soggetti  affidatari  dei  contratti  di  cui  al
              presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
              lavori, i servizi o le forniture  compresi  nel  contratto,
              previa autorizzazione della stazione appaltante purche': 
                    a) (abrogata) 
                    b) il subappaltatore sia qualificato  nella  relativa
              categoria e  non  sussistano  a  suo  carico  i  motivi  di
              esclusione di cui all'art. 80; 
                    c)  all'atto  dell'offerta  siano  stati  indicati  i
              lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le  forniture
              o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; 
                    d) (abrogata) 
                  5. 
                  6. (abrogato) 
                  7. L'affidatario deposita il  contratto  di  subappalto
              presso la stazione appaltante  almeno  venti  giorni  prima
              della  data  di  effettivo  inizio  dell'esecuzione   delle
              relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
              di subappalto presso la stazione  appaltante  l'affidatario
              trasmette  altresi'  la  dichiarazione  del  subappaltatore
              attestante  l'assenza  dei  motivi  di  esclusione  di  cui
              all'art. 80 e il possesso dei  requisiti  speciali  di  cui
              agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante  verifica  la
              dichiarazione di cui al secondo periodo del presente  comma
              tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81. 
                  8. Il contraente principale e  il  subappaltatore  sono
              responsabili  in  solido  nei  confronti   della   stazione
              appaltante  in  relazione  alle  prestazioni  oggetto   del
              contratto di subappalto. L'aggiudicatario  e'  responsabile
              in solido con il subappaltatore in relazione agli  obblighi
              retributivi e  contributivi,  ai  sensi  dell'art.  29  del
              decreto  legislativo  10  settembre  2003,  n.  276.  Nelle
              ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c),  l'appaltatore
              e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al  primo
              periodo. 
                  9. L'affidatario e' tenuto ad  osservare  integralmente
              il  trattamento  economico  e   normativo   stabilito   dai
              contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
              il settore e  per  la  zona  nella  quale  si  eseguono  le
              prestazioni.   E',   altresi',   responsabile   in   solido
              dell'osservanza  delle  norme  anzidette   da   parte   dei
              subappaltatori nei confronti dei  loro  dipendenti  per  le
              prestazioni rese nell'ambito del subappalto.  L'affidatario
              e, per suo  tramite,  i  subappaltatori,  trasmettono  alla
              stazione  appaltante  prima  dell'inizio  dei   lavori   la
              documentazione   di    avvenuta    denunzia    agli    enti
              previdenziali,  inclusa  la  Cassa  edile,  ove   presente,
              assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia  del  piano
              di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
              rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
              appaltante  acquisisce  d'ufficio  il  documento  unico  di
              regolarita' contributiva in  corso  di  validita'  relativo
              all'affidatario e a tutti i subappaltatori. 
                  10. Per  i  contratti  relativi  a  lavori,  servizi  e
              forniture,  in  caso  di  ritardo   nel   pagamento   delle
              retribuzioni dovute al personale dipendente  dell'esecutore
              o del subappaltatore o dei soggetti titolari di  subappalti
              e cottimi, nonche' in  caso  di  inadempienza  contributiva
              risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
              si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5  e
              6. 
                  11. Nel caso di formale contestazione  delle  richieste
              di  cui  al   comma   precedente,   il   responsabile   del
              procedimento inoltra le richieste e le  contestazioni  alla
              direzione  provinciale   del   lavoro   per   i   necessari
              accertamenti. 
                  12.  L'affidatario  deve  provvedere  a  sostituire   i
              subappaltatori relativamente  ai  quali  apposita  verifica
              abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
              cui all'art. 80. 
                  13. La stazione appaltante corrisponde direttamente  al
              subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi  ed
              al fornitore di beni o  lavori,  l'importo  dovuto  per  le
              prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: 
                    a) quando il subappaltatore o il  cottimista  e'  una
              microimpresa o piccola impresa; 
                    b)   in    caso    di    inadempimento    da    parte
              dell'appaltatore; 
                    c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
              contratto lo consente. 
                  14. Il subappaltatore, per le prestazioni  affidate  in
              subappalto, deve garantire gli stessi standard  qualitativi
              e  prestazionali  previsti  nel  contratto  di  appalto   e
              riconoscere  ai  lavoratori  un  trattamento  economico   e
              normativo non inferiore a quello che avrebbe  garantito  il
              contraente principale, inclusa l'applicazione dei  medesimi
              contratti  collettivi  nazionali  di  lavoro,  qualora   le
              attivita'  oggetto  di  subappalto  coincidano  con  quelle
              caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
              lavorazioni relative  alle  categorie  prevalenti  e  siano
              incluse nell'oggetto  sociale  del  contraente  principale.
              L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza  e  della
              manodopera,   relativi   alle   prestazioni   affidate   in
              subappalto,  alle  imprese  subappaltatrici   senza   alcun
              ribasso; la stazione appaltante, sentito il  direttore  dei
              lavori,  il  coordinatore  della  sicurezza  in   fase   di
              esecuzione, ovvero il direttore  dell'esecuzione,  provvede
              alla verifica dell'effettiva  applicazione  della  presente
              disposizione. L'affidatario  e'  solidalmente  responsabile
              con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
              ultimo,  degli  obblighi  di   sicurezza   previsti   dalla
              normativa vigente. 
                  15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno  del
              cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
              le imprese subappaltatrici. 
                  16. Al fine  di  contrastare  il  fenomeno  del  lavoro
              sommerso ed irregolare, il documento unico  di  regolarita'
              contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
              della incidenza della mano d'opera relativa allo  specifico
              contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili  e'
              verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto  a
              livello nazionale  tra  le  parti  sociali  firmatarie  del
              contratto  collettivo   nazionale   comparativamente   piu'
              rappresentative  per  l'ambito  del  settore  edile  ed  il
              Ministero del lavoro  e  delle  politiche  sociali;  per  i
              lavori non edili  e'  verificata  in  comparazione  con  lo
              specifico contratto collettivo applicato. 
                  17. I piani di sicurezza di cui al decreto  legislativo
              del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi  a  disposizione  delle
              autorita' competenti preposte alle verifiche  ispettive  di
              controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
              coordinamento  di  tutti  i  subappaltatori  operanti   nel
              cantiere, al fine di rendere gli  specifici  piani  redatti
              dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e  coerenti
              con il piano presentato dall'affidatario.  Nell'ipotesi  di
              raggruppamento temporaneo o  di  consorzio,  detto  obbligo
              incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere  e'
              responsabile del rispetto del piano da parte  di  tutte  le
              imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori. 
                  18. L'affidatario che si avvale del  subappalto  o  del
              cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
              dichiarazione circa la  sussistenza  o  meno  di  eventuali
              forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
              del codice civile con il  titolare  del  subappalto  o  del
              cottimo. Analoga dichiarazione deve  essere  effettuata  da
              ciascuno   dei   soggetti   partecipanti   nel   caso    di
              raggruppamento  temporaneo,  societa'   o   consorzio.   La
              stazione     appaltante      provvede      al      rilascio
              dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro  trenta  giorni
              dalla  relativa  richiesta;  tale   termine   puo'   essere
              prorogato  una  sola  volta,  ove  ricorrano   giustificati
              motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
              l'autorizzazione si intende concessa. Per  i  subappalti  o
              cottimi di importo inferiore al 2  per  cento  dell'importo
              delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
              euro, i termini  per  il  rilascio  dell'autorizzazione  da
              parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'. 
                  19.  L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
              subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
              subappalto. 
                  20. Le disposizioni di  cui  al  presente  articolo  si
              applicano  anche  ai  raggruppamenti  temporanei   e   alle
              societa' anche consortili,  quando  le  imprese  riunite  o
              consorziate  non   intendono   eseguire   direttamente   le
              prestazioni  scorporabili;  si  applicano   altresi'   agli
              affidamenti    con    procedura    negoziata.    Ai    fini
              dell'applicazione delle disposizioni del presente  articolo
              e' consentita,  in  deroga  all'art.  48,  comma  9,  primo
              periodo,    la    costituzione     dell'associazione     in
              partecipazione quando  l'associante  non  intende  eseguire
              direttamente le prestazioni assunte in appalto. 
                  21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
              speciale e per le province autonome di  Trento  e  Bolzano,
              sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
              attuazione  e  nel  rispetto  della  normativa  comunitaria
              vigente e dei  principi  dell'ordinamento  comunitario,  di
              disciplinare  ulteriori  casi  di  pagamento  diretto   dei
              subappaltatori. 
                  22. Le stazioni  appaltanti  rilasciano  i  certificati
              necessari per la partecipazione e la qualificazione di  cui
              all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4,  lettera  b),
              all'appaltatore,     scomputando     dall'intero     valore
              dell'appalto il valore e la categoria  di  quanto  eseguito
              attraverso  il   subappalto.   I   subappaltatori   possono
              richiedere alle stazioni appaltanti i certificati  relativi
              alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.» 
                  «Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole  penali).
              - 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
              appalto  sono  effettuati  nel  termine  di  trenta  giorni
              decorrenti dall'adozione di ogni stato di  avanzamento  dei
              lavori,  salvo  che  sia   espressamente   concordato   nel
              contratto un diverso  termine,  comunque  non  superiore  a
              sessanta  giorni  e   purche'   cio'   sia   oggettivamente
              giustificato dalla natura particolare del  contratto  o  da
              talune sue  caratteristiche.  I  certificati  di  pagamento
              relativi agli acconti del  corrispettivo  di  appalto  sono
              emessi  contestualmente  all'adozione  di  ogni  stato   di
              avanzamento dei lavori e  comunque  entro  un  termine  non
              superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi. 
                  1-bis. Fermi  restando  i  compiti  del  direttore  dei
              lavori,   l'esecutore   puo'   comunicare   alla   stazione
              appaltante il raggiungimento delle condizioni  contrattuali
              per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
                  1-ter. Ai sensi del comma 3  il  direttore  dei  lavori
              accerta senza indugio il  raggiungimento  delle  condizioni
              contrattuali e adotta lo stato di  avanzamento  dei  lavori
              contestualmente   all'esito    positivo    del    sud-detto
              accertamento ovvero contestualmente  al  ricevimento  della
              comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto  previsto
              dal comma 1-quater. 
                  1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
              direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in  merito  al
              raggiungimento delle condizioni contrattuali, il  direttore
              dei  lavori,  a  seguito  di  tempestivo  accerta-mento  in
              contraddittorio con l'esecutore, procede  all'archiviazione
              della  comunicazione  di  cui   al   comma   1-bis   ovvero
              all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
                  1-quinquies.  Il  direttore   dei   lavori   tra-smette
              immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori  al  RUP,
              il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette  il
              certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
              stato di avanzamento dei  lavori  e,  comunque,  non  oltre
              sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
              della  regolarita'  contributiva   dell'esecutore   e   dei
              subappaltatori. Il RUP invia il  certificato  di  pagamento
              alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento  ai
              sensi del comma 1, primo periodo. 
                  1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al  momento
              dell'adozione  dello  stato  di  avanzamento  dei   lavori.
              L'emissione della fattura da parte  dell'esecutore  non  e'
              subordinata al rilascio del  certificato  di  pagamento  da
              parte del RUP. 
                  1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
              e' annotato nel registro di contabilita'. 
                  2. All'esito positivo del collaudo o della verifica  di
              conformita', e comunque entro un termine  non  superiore  a
              sette  giorni  dagli  stessi,  il  responsabile  unico  del
              procedimento rilascia il certificato di pagamento  ai  fini
              dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore;  il
              relativo pagamento e'  effettuato  nel  termine  di  trenta
              giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del  collaudo
              o  della   verifica   di   conformita',   salvo   che   sia
              espressamente concordato nel contratto un diverso  termine,
              comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
              oggettivamente giustificato dalla  natura  particolare  del
              contratto o da talune sue caratteristiche.  Il  certificato
              di pagamento non costituisce  presunzione  di  accettazione
              dell'opera, ai sensi dell'art.  1666,  secondo  comma,  del
              codice civile. 
                  3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
              decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. 
                  4. I contratti  di  appalto  prevedono  penali  per  il
              ritardo nell'esecuzione delle prestazioni  contrattuali  da
              parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di  ritardo  e
              proporzionali rispetto all'importo  del  contratto  o  alle
              prestazioni  del  contratto.  Le  penali  dovute   per   il
              ritardato adempimento sono calcolate in misura  giornaliera
              compresa  tra  lo  0,3  per   mille   e   l'1   per   mille
              dell'ammontare  netto  contrattuale,  da   determinare   in
              relazione all'entita' delle conseguenze legate al  ritardo,
              e non possono comunque superare,  complessivamente,  il  10
              per cento di detto ammontare netto contrattuale.» 
                  «Art.  174  (Subappalto).  -  1.  Ferma   restando   la
              disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in  materia
              di subappalto si applica il presente articolo. 
                  2. Gli operatori economici indicano in sede di  offerta
              le  parti  del  contratto  di  concessione  che   intendono
              subappaltare a terzi. Non  si  considerano  come  terzi  le
              imprese che si sono raggruppate o consorziate per  ottenere
              la concessione, ne' le imprese ad  esse  collegate;  se  il
              concessionario ha costituito una societa' di  progetto,  in
              conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i  soci,
              alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184. 
                  3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
              relativamente ai quali un'apposita verifica,  svolta  dalla
              stazione appaltante, abbia dimostrato  la  sussistenza  dei
              motivi di esclusione di cui all'art. 80. 
                  4. Nel caso di concessioni di lavori e  di  servizi  da
              fornire  presso  l'impianto  sotto  la  supervisione  della
              stazione  appaltante   successivamente   all'aggiudicazione
              della   concessione   e   al    piu'    tardi    all'inizio
              dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
              stazione   appaltante   dati   anagrafici,    recapiti    e
              rappresentanti  legali  dei  subappaltatori  coinvolti  nei
              lavori o nei  servizi  in  quanto  noti  al  momento  della
              richiesta. Il concessionario in  ogni  caso  comunica  alla
              stazione appaltante  ogni  modifica  di  tali  informazioni
              intercorsa durante la concessione, nonche' le  informazioni
              richieste    per     eventuali     nuovi     subappaltatori
              successivamente  coinvolti  nei  lavori  o  servizi.   Tale
              disposizione non si applica ai fornitori. 
                  5.  Il  concessionario  resta   responsabile   in   via
              esclusiva  nei  confronti  della  stazione  appaltante.  Il
              concessionario   e'   obbligato   solidalmente    con    il
              subappaltatore nei confronti  dei  dipendenti  dell'impresa
              subappaltatrice, in relazione agli obblighi  retributivi  e
              contributivi previsti dalla legislazione vigente. 
                  6.   L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
              subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
              subappalto. 
                  7. Qualora la natura  del  contratto  lo  consenta,  e'
              fatto obbligo per la stazione appaltante  di  procedere  al
              pagamento diretto dei subappaltatori, sempre,  in  caso  di
              microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
              inadempimento  da  parte  dell'appaltatore  o  in  caso  di
              richiesta  del  subappaltatore.  Il  pagamento  diretto  e'
              comunque  subordinato  alla  verifica   della   regolarita'
              contributiva   e    retributiva    dei    dipendenti    del
              subappaltatore.   In   caso   di   pagamento   diretto   il
              concessionario e' liberato  dall'obbligazione  solidale  di
              cui al comma 5. 
                  8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
              commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.». 
                  - Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro  degli
              affari  esteri  e  della  cooperazione   internazionale   2
              novembre  2017,  n.  192  recante  regolamento  recante  le
              direttive generali per disciplinare le procedure di  scelta
              del contraente e l'esecuzione del  contratto  da  svolgersi
              all'estero, ai sensi dell'art.  1,  comma  7,  del  decreto
              legislativo  18  aprile  2016,  n.  50,  pubblicato   nella
              Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita: 
                  «Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel  bando  e
              nel  conseguente  contratto  sono  specificati  i  seguenti
              obblighi: 
                    a) il  contraente  principale  assume  nei  confronti
              della  sede  estera  piena  responsabilita'  per   l'intero
              contratto; 
                    b)  l'appaltatore  indica  nella   sua   offerta   le
              eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare  e  i
              subappaltatori proposti; 
                    c) il subappaltatore  deve  essere  in  possesso  dei
              requisiti previsti dal bando in relazione alla  prestazione
              oggetto del subappalto; 
                    d)  l'appaltatore   accetta   che   l'amministrazione
              aggiudicatrice  possa   trasferire   i   pagamenti   dovuti
              direttamente al subappaltatore per le  prestazioni  da  lui
              fornite nell'ambito dell'appalto; 
                    e) l'appaltatore accetta espressamente di  sostituire
              i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione. 
                  2. (abrogato)». 

    articolo in aggiornamento

    Riparto di competenze professionali fra architetti ed ingegneri

    Consiglio di Stato, sez. V, 22.07.2021 n. 5510

    In termini generali, il riparto di competenze professionali fra architetti e ingegneri è regolato, in termini vincolanti, dal r.d. n. 2537 del 1925, in particolare dagli artt. 51 , 52 e 54, non superati dal d.P.R. n. 328 del 2001 (recante Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti, incluse le professioni di ingegnere ed architetto ex art. 1), anche alla luce dei richiami di cui ai relativi artt. 16, comma 1 e 46 comma 2, che lasciano ferme «le riserve e le attribuzioni già stabilite dalla vigente normativa» (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 11 febbraio 2021, n. 1255; 17 luglio 2019, n. 5012).
    Il riparto di competenze fra l’una e l’altra professione è dunque stabilito ex lege in modo vincolante, non potendo neppure essere derogato – afferendo alla qualificazione funzionale delle diverse categorie professionali – dalla lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8027).
    In tale contesto, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato riconosce, in chiave generale, che “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all’interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. (cfr. Cons. Stato, IV, 22 maggio 2000, n. 2938; id., V, 6 aprile 1998, n. 416; id., IV, 19 febbraio 1990, n. 92)” (Cons. Sato, n. 5012 del 2019, cit.).
    In questa prospettiva, “nello stabilire l’ampiezza delle competenze riconosciute, rispettivamente, agli ingegneri e agli architetti ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 52 dello stesso regio decreto n. 2537 del 1925, la giurisprudenza ha confermato l’orientamento tradizionale, in ordine alla ricomprensione nell’esclusivo appannaggio della professione di ingegnere delle opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico”, fra cui quelle “di ingegneria idraulica, di ammodernamento e ampliamento della rete idrica comunale” (cfr. Cons. Stato, V, 27 settembre 2018, n. 6552; VI, 15 marzo 2013, n. 1550).
    Alla luce del riparto di competenze così tracciato, in relazione alle opere esulanti dall’ambito funzionale dell’architetto quest’ultimo non è abilitato alla sottoscrizione di documenti tecnici neppure se relativi a proposte progettuali migliorative o varianti (cfr. Cons. Stato, n. 1255 del 2021, cit.).
    D’altra parte, solo in presenza di opere rigorosamente accessorie a quelle edili è ammissibile un’abilitazione estensiva in capo al professionista architetto (Cons. Stato, V, 12 marzo 2015, n. 1692; n. 1255 del 2021, cit.), atteso che “il concetto di ‘opere di edilizia civile’ si estend[e] sicuramente oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici” se “a corredo del fabbricato” (Cons. Stato, n. 1550 del 2013, cit.; n. 6552 del 2018, cit.); occorre quindi che vi sia un nesso di precipua accessorietà fra l’intervento e l’edificio, e cioè che il primo risulti “strettamente servente un’opera di edilizia civile” per poter rientrare nel perimetro di competenza (anche) dell’architetto (Cons. Stato, n. 1692 del 2015, cit.).
    Alla luce di ciò, questa V Sezione ha affermato chiaramente che “Il r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537 recante il regolamento delle professioni di architetto e di ingegnere esclude per via degli artt. 51 e 54 comma 3 senza dubbi interpretativi la possibilità che un architetto possa, in luogo di un ingegnere, condurre i lavori relativi ad opere idrauliche” (Cons. Stato, V, 19 maggio 2016 n. 2095).
    Allo stesso modo, s’è affermato come “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, sia di pertinenza degli ingegneri, alla luce delle disposizioni di cui agli artt. 51, 52 e 54 r.d. 23 ottobre 1925, n. 2537. Infatti, il discrimine tra le professioni di ingegnere e di architetto è rimasto segnato anche nelle sopravvenute disposizioni del d.P.R. n. 328 cit.; pertanto, se adeguamenti sono certamente possibili in riferimento al concetto di ‘edilizia civile’, interpretabile estensivamente, restano di pertinenza della professione di ingegnere le opere che richiedono una competenza tecnica specifica e che esulano dall’edilizia civile rientrante nella comune competenza. In particolare, le opere idrauliche, specialmente se interferenti con fiumi e corsi d’acqua, richiedono capacità professionali per l’analisi dei fenomeni idrologici ed idraulici e presuppongono l’applicazione di specifici metodi di calcolo (statistico, idrologico e idraulico); per contro, gli architetti non possono essere compresi tra i soggetti abilitati alla progettazione di opere idrauliche in quanto, sia ai sensi degli artt. 51 e 52 r.d. 23 ottobre 1925, n. 2537, che ai sensi dell’art. 16 d.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, non hanno competenze riconosciute in materia (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6593; cfr. anche Id., III, 1° luglio 2020, n. 4208).

    Progettazione – Capacità tecniche e professionali – Servizi espletati spendibili in gara – Dimostrazione – Servizi svolti con professionisti associati (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 10.12.2020 n. 7911

    Ai sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, l’affidamento del servizio per cui è causa doveva aver luogo “nel rispetto degli indirizzi forniti dalle Linee Guida n. 1 ‘Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed ingegneria’.
    Le linee guida n. 1, espressamente richiamate, relativamente ai servizi utilizzabili come requisito, esplicitano che “le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti” (cfr. Paragrafo 2.2.2.2, ove si rinviene anche il corrispondente richiamo all’art. 58, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE): potendosi ritenere “eseguito” solamente il contratto per il quale le prestazioni programmate siano non solo iniziate, ma anche integralmente svolte nel pieno rispetto delle relative prescrizioni, clausole e condizioni. Il che è, del resto, conforme alla ratio della regola, atteso che solo il completamento dell’intera prestazione in conformità al contratto può essere significativo della effettiva affidabilità del concorrente, e della sua e reale capacità di svolgere correttamente e senza disservizi anche il nuovo contratto.
    Inoltre, lo stesso disciplinare (all’art. 7.3) indicava quali servizi spendibili quelli “espletati” negli ultimi dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando, e richiedeva la relativa dimostrazione a mezzo di “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività svolte, rilasciati da committenti/stazioni appaltanti affidatarie del servizio”.
    È patente che la finalità della prescrizione era di conseguire certezza sul fatto che le referenze dichiarate si riferissero a contratti e a prestazioni compiutamente e regolarmente ultimate: e ciò se non altro perché solo in tal caso, con il rilascio della attestazione di regolare esecuzione, poteva essere dimostrato l’esatto ed incontrastato adempimento.
    Del resto, la disciplina appare conforme alla direttiva 2014/24/UE che prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che le “amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), così confermando l’impostazione per cui la pubblica amministrazione, nel perseguimento del pubblico interesse, è legittimata a restringere la partecipazione alle gare ad operatori particolarmente qualificati, con un bagaglio di conoscenze tecniche tali da poter svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.
    A fronte di ciò, appare corretta la valutazione dell’appellata sentenza, che ha ritenuto decisiva la mancata produzione, in sede procedimentale, delle certificazioni/attestazioni che il disciplinare – alla cui osservanza la stazione appaltante si era, del resto, autovincolata – specificatamente richiedeva a riprova dei richiesti requisiti.
    A diversa soluzione non può indurre, a fronte della chiara previsione della lex specialis di gara, la argomentata diversità tra le prestazioni professionali relative alla attività urbanistica e quelle relative ai servizi di architettura e ingegneria.
    Piuttosto, vale soggiungere che l’appellante assume e documenta di avere effettivamente provveduto ad allegare, a sostegno della propria posizione, le certificazioni rilasciate dalle amministrazioni committenti, unitamente alla prova – asseritamente decisiva ed assorbente – della incontrastata liquidazione delle proprie spettanze: il che, tuttavia – in disparte il rilievo della inammissibilità del tardivo deposito in giudizio e, prima ancora, della necessità che la dimostrazione del possesso dei requisiti avvenisse, perentoriamente, in sede procedimentale, non essendo ammesso, in ordine ai requisiti di partecipazione, il soccorso istruttorio – finisce per confermare che tali certificazioni ben avrebbero potuto essere tempestivamente acquisite ed allegate in gara.

    Non è corretto l’assunto per cui i professionisti che concorrono in raggruppamento alle progettazioni urbanistiche sarebbero esonerati dall’indicare le percentuali di partecipazione al medesimo raggruppamento: invero, l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in termini generali, che anche nel caso di affidamento di servizi, grava sugli operatori economici che partecipino in forma associata l’obbligo di specificare, senza eccezioni, “le parti che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
    L’obbligo era, del resto, specificato anche nel disciplinare della gara, che prescriveva ai concorrenti di dichiarare espressamente “le parti del servizio, ovvero la percentuale in caso di servizi indivisibili, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, con ciò escludendo alcuna deroga alla previsione generale.
    Va, del resto, ribadito il consolidato principio per cui i servizi di ingegneria svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l’esperienza pregressa e la capacità tecnica di ciascun professionista solo limitatamente all’attività da questi effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l’esperienza documentata nel proprio curriculum (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787).
    D’altra parte, è evidente che, quando più di professionisti concorrono nello svolgimento di un incarico unitario, ciascuno svolge un ruolo specifico in relazione alle sue particolari competenze ovvero, di tal che una parte del servizio è solo a lui riferibile (si pensi alle attività del geologo, dell’agronomo, dell’esperto ambientale, ecc.). Se, poi, si tratta di servizi omogenei, l’imputazione non può che avvenire pro quota, ed, eventualmente, in parti uguali, ove non diversamente previsto.
    A tal fine, le modalità della liquidazione del compenso, sulle quali fa leva l’appellante, non possono avere rilievo, in quanto inerenti i rapporti esterni al raggruppamento.

    [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

    Progettazione , consulenza e supporto al RUP : subappalto ammesso ?

    L’art. 31, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, vieta il subappalto [art. 105 d.lgs. n. 50/2016] per gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo. L’affidatario, precisa la norma, non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio (con esclusione delle relazioni geologiche) nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.
    Anche le Linee Guida Anac n. 1 hanno precisato che le attività di supporto alla progettazione attengono ad attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché la sola redazione grafica degli elaborati progettuali).
    La “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata anche nel nuovo quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista.

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      Servizi di progettazione (SIA) – Progettista indicato – Non è concorrente – Avvalimento – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.07.2020 n. 13

      Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza che non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.

      La legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.
      Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
      In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.
      In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, d.lgs. n 163 del 2006, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

      [rif. art. 59art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

      fonte: sito della Giustizia Amministrativa

      Servizi architettura ingegneria: dimostrazione requisiti di capacità tecnica e professionale

      Delibera ANAC n. 290 del 01.04.2020

      Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali.

      Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, il libero professionista può dimostrare:
      (i) i requisisti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti quale componente di un’associazione professionale e
      (ii) i requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso svolte quale componente di un’associazione professionale a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte.

      [Rif. art. 23 ed art. 46 , d.lgs. n. 50/2016; Linee guida ANAC n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”].

      Servizi di progettazione – RTP – Requisiti Decreto MIT n. 263/2016 – Giovane professionista – Sottoscrizione del progetto o effettiva partecipazione alla progettazione – Necessità (art. 24 , d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Reggio Calabria, 29.04.2020 n. 305

      Rilevato che l’impugnata esclusione poggia sulla violazione della disposizione dettata dall’art. 4 del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 263 di data 2 dicembre 2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50); 

      Considerato che l’art. 4 del D.M. n. 263/2016, espressamente richiamato dal bando di gara in tema di requisiti di idoneità professionale richiesti in capo ai concorrenti per la gara in esame, stabilisce–per la parte qui di interesse–che “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista”;

      Considerato che:

      la norma, rivestente finalità promozionale al fine di consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1680; sez. IV, 23 aprile 2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (cfr. T.A.R. Calabria Reggio Calabria 8 maggio 2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare sia garantito dalla partecipazione del giovane professionista ad attività strumentali o di supporto a quella della progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2019 n. 1708) ovvero da attività successive e materiali come quella di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono – in successione – la fase progettuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10.02.2017 n. 578);

      – la ratio dell’art. 4 del citato D.M. n. 263/2016, nell’accezione sopra condivisa dalla giurisprudenza, mira certamente a responsabilizzare il giovane professionista sia all’interno che all’esterno del raggruppamento dei progettisti “senior”, a conferma della sua presenza non da semplice “tirocinante”, bensì -e pur sempre- quale “professionista” effettivamente cooperante e concorrente nelle decisioni del “team” di progettisti di cui fa parte;

      – in giurisprudenza, si è affermato l’indirizzo secondo cui “la previsione in questione debba avere precise ricadute sul complesso delle prestazioni del raggruppamento, a nulla rilevando, in tal senso, che lo stesso assuma, più o meno direttamente, responsabilità contrattuali con la p.a. ovvero partecipi in maniera più o meno significativa all’associazione temporanea medesima” (cfr. TAR Sicilia – Palermo sez. I, 1° luglio 2010, n. 8151); “ciò che conta è infatti che la “presenza” del giovane progettista non scada in un mero adempimento formale, in tal modo eludendo la suesposta intenzione perseguita dal legislatore” (cfr., ancora, Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2015, n. 2048).

      Rilevato che, analogamente al caso deciso dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 1708/19, la questione attorno alla quale ruota la controversia in esame non è la presenza del giovane professionista all’interno del RTP, ma il suo “ruolo” nell’ambito del raggruppamento, quale “vero” progettista o, viceversa, quale mero incaricato a svolgere una non meglio precisata attività di supporto alla progettazione.