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Consorzio stabile – Illecito professionale – Rilevanza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.05.2022 n. 3453

Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).
Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).
Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.
I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).
Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.
Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.
Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili – diversa da quella dei consorzi ordinari – caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”).
Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.
Tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in tale prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante – così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi – a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé).
In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata.

Riferimenti normativi:

art. 80 d.lgs. n. 50/2016

Cumulo alla rinfusa non applicabile per gli appalti nel settore dei beni culturali (art. 45 , art. 146 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2022 n. 1950

9.1. Come noto il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa non può operare negli appalti del settore dei beni culturali essendo necessario in tal caso che le imprese indicate come esecutrici siano autonomamente qualificate ad eseguire i lavori.
9.2. E’ l’art. 146 del d.lgs. n. 50/2016  ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il meccanismo del cumulo alla rinfusa. Si tratta di norma di stretta interpretazione, non applicabile ad interventi diversi ma sicuramente derogatoria rispetto al sistema ordinario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49).
9.3. E’ pertinente il richiamo, operato dal giudice di prime cure al precedente di questa Sezione (Consiglio di Stato sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403) secondo cui “non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.)”.
9.4. Occorre tenere conto della specialità della disciplina riguardante i lavori nella materia dei beni culturali, in cui si richiede il possesso dei requisiti in capo all’impresa consorziata designata per eseguire i lavori. La finalità di tale disciplina è quella di evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione. Si tratta di un profilo che attiene alla funzione di tutela dei beni culturali, che giustifica, sul piano della comparazione dei valori, anche una limitazione della regola della concorrenzialità, con il suo portato del favor partecipationis (Consiglio di Stato sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, cit.).

Consorzio stabile nella veste di impresa ausiliaria – Possibilità – Non integra avvalimento “a cascata” (art. 45 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 29.11.2021 n. 975

Riguardo a quest’ultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nell’offerta -Omissis- anche per il fatto che, nella specie, l’impresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente un’impresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO– sez. I 21/11/2017 n. 767).
Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.).

Riferimenti normativi:

art. 45 d.lgs. n. 50/2016

art. 89 d.lgs. n. 50/2016

Consorzio Stabile – Non può costituire strumento elusivo dell’ obbligo del possesso dei requisiti per la Consorziata esecutrice – Sostituzione – Rilevanza esterna (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 17.11.2021 n. 2465

Il ricorrente ritiene irrilevante la sopravvenuta carenza di un requisito generale in capo alla consorziata esecutrice in ragione di un rapporto solamente indiretto tra quest’ultima e la Stazione appaltante. A suo parere, il consorzio stabile, che ha espresso la consorziata esecutrice, è dotato di autonoma soggettività e organizzazione ed è unico titolare del rapporto con la Stazione appaltante con la conseguenza che la modifica della consorziata esecutrice assume un rilievo meramente interno, non in grado di incidere sul citato rapporto; inoltre è il consorzio stabile ad essere stato designato quale mandante del costituendo RTP cosicché non sussiste un rapporto diretto neppure tra la consorziata esecutrice e il ricorrente raggruppamento.
Tali argomentazioni non colgono nel segno.
L’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 include tra gli operatori economici anche i consorzi stabili “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro … formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Il patto consortile stabile instaura pertanto tra le parti un rapporto di durata, con causa mutualistica, avente ad oggetto la collaborazione tra i consorziati ai fini della partecipazione a gare pubbliche.
Nella ricostruzione della struttura di questa particolare forma di partecipazione, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 5/2021, ha affermato che “I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
7.3. Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865)”.
Infatti il consorzio stabile può partecipare in proprio alla procedura di gara ed eseguire in proprio le prestazioni dedotte in contratto oppure “indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre” (cfr. art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016) designando corrispondentemente tali consorziati all’esecuzione del contratto mediante la specificazione delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuno di essi (cfr. art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016).
La consorziata esecutrice partecipa quindi alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.
La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti)” (cfr. Adunanza Plenaria n. 5/2021).
Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in uno strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 e Consiglio di Stato n. 2537/2018).
L’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede poi che il consorzio stabile esegue “le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”; l’art. 48, comma 7, del medesimo decreto dispone che “I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara (previsti dal citato art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016) nonché la responsabilità solidale e l’inconfigurabilità del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del medesimo decreto) consentono di escludere che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile.
Il consorzio stabile poi, quale struttura comune destinata a consentire la congiunta operatività delle consorziate nel settore dei contratti pubblici, già all’atto della partecipazione indica le consorziate per le quali concorre e le designa come esecutrici, generando così anche tra le stesse consorziate esecutrici e la Stazione appaltante un rapporto avente rilevanza esterna.
In ogni caso, la rilevanza esterna dei rapporti tra consorzio stabile, consorziata esecutrice e Stazione appaltante già emerge dalla configurazione del patto consortile. La partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara ne realizza infatti la causa concreta e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza non meramente interna.
Il carattere indiretto e interno di tale rapporto non può essere argomentato neppure sulla base della posizione di raggruppamento “indicato” rivestita dal costituendo RTP (a cui partecipa come mandante il consorzio stabile che ha designato la consorziata esecutrice in posizione di irregolarità fiscale) in quanto, come già rilevato nell’ambito della sentenza n. 441/2021 di questo Tribunale relativa alla medesima procedura, il progettista “indicato” è comunque assimilabile al concorrente ai fini del possesso dei requisiti generali.

Il ricorrente contesta altresì la violazione del combinato disposto dei commi 7 bis, 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, ritenendo possibile, nel caso di specie, la sostituzione della consorziata esecutrice sulla base di tali disposizioni, anche considerato che in capo alla stessa è stata rilevata un’irregolarità non originaria ma sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla procedura.
Anche tale ulteriore profilo di censura non può essere condiviso.
Occorre rammentare che, in relazione alle richiamate disposizioni, la prevalente giurisprudenza ha espresso una tendenza interpretativa restrittiva, ammettendo la sostituzione, peraltro meramente interna secondo quanto affermato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2021, dei componenti delle forme collettive di partecipazione “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” del d.lgs. n. 50/2016 ed escludendo tale sostituzione in caso di perdita dei medesimi requisiti in corso di gara; da ultimo, con ordinanza n. 6959/2021, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla esatta interpretazione delle medesime disposizioni, chiedendo in particolare “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara” e prospettando, sulla base di ampie argomentazioni, un’interpretazione meno rigida.
Occorre tuttavia considerare che, anche ammettendo una interpretazione più elastica del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 (ritenendo cioè possibile la modifica soggettiva anche ove la mancanza dei requisiti generali sopravvenga in corso di gara), la sostituzione della consorziata esecutrice, nel caso di specie, non può essere ammessa in quanto si tradurrebbe in un’inammissibile modifica dell’offerta presentata in gara.
nfatti, la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, incontra comunque il limite delle immodificabilità dell’offerta al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite ovvero tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.
Al riguardo, è utile evidenziare che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5563/2021 relativa alla precedente vicenda processuale che ha coinvolto la medesima procedura di gara, nel confermare le valutazioni espresse da questo Tribunale, ha affermato che la “modifica dell’offerta [è stata] esclusa dalla stessa Corte di Giustizia anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’art. 63 dir. 2014/24/UE (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”)”.

Consorzio stabile – Fallimento della Consorziata esecutrice – Non comporta esclusione automatica (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 19.08.2021 n. 1314

La procedura concorsuale che, come fatto successivo alla partecipazione alla gara, colpisca la consorziata designata da un consorzio stabile costituisce un’eventualità che, proprio in quanto sopravvenuta rispetto alla partecipazione, non incide sulla partecipazione del consorzio medesimo, avendo sostanzialmente il rilievo di una vicenda interna tra consorzio (unico concorrente e interlocutore della Stazione appaltante) e consorziata (componente del consorzio) (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.2.2020, n. 1328; Cons. Stato, sez. V, 2.9.2019 n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6632, T.A.R. Campania, Salerno, 1035/2019).
A supporto di detta interpretazione vi è anche da menzionare la recente sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che avvalora la tesi – su un piano concettuale più ampio, ma omogeneo a quello di cui al caso in esame – secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante, prevedendo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno al raggruppamento subentri alla mandante da escludere, in tal modo evidenziandone la sostanziale fungibilità.
In conseguenza di quanto sopra, il fallimento di -Omissis- non risulta oggettivamente incidere sulla partecipazione alla gara del Consorzio -Omissis-, determinando al più il fatto sopravvenuto che legittima la sostituzione della consorziata ai sensi dell’art. 48, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 50/2016.

Adunanza Plenaria su Consorzio stabile – Consorziata non designata – Natura – Equiparabile ad impresa ausiliaria nell’avvalimento – Perdita dei requisiti – Sostituzione (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18.03.2021 n. 5

La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.


La questione era stata rimessa da Cga, ord., 29 dicembre 2020, n. 1211.

Ha chiarito l’Alto consesso che il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; id., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).

Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652, il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse).

Non è così per i consorzi stabili. Questi, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c),  d.lgs. n. 50 del 2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

È in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce ad approdare verso lidi ermeneutici diversi ed opposti rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari. I partecipanti in questo caso danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Tanto chiarito sul versante della natura giuridica del consorzio stabile, giova fare un ulteriore cenno esplicativo al cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha segnatamente caratterizzato la vicenda in causa.

Trattasi del portato dell’art. 31, comma 1, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli artt. 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’Anac di cui all’art. 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

La disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Siffatto peculiare meccanismo (si ribadisce, esteso all’epoca dei fatti di causa anche ai requisiti di qualificazione, ma oggi limitato ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo) ha radici nella natura del consorzio stabile e si giustifica in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “una comune struttura di impresa”.

Quanto sopra, se è vero in via generale in relazione al cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, necessita invece di un distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell’ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori.

Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2, del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

Una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità dunque.

Questa constatazione, se intermediata attraverso l’elaborazione logica, è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti.

A mente della disposizione citata, infatti la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Ergo, se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso.

Del resto, che questa sia la soluzione per colmare la lacuna normativa esistente, ed evidenziata dall’ordinanza di rimessione, per il caso del consorziato non designato per l’esecuzione, trova piena conferma nell’ampia formulazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il quale, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi. Circostanza, quest’ultima, rimessa piuttosto dalla direttiva all’eventuale decisione discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice (l’amministrazione aggiudicatrice “può esigere” che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto, recita l’art. 63 cit.), anche se poi tradottasi in un precetto di legge in sede di recepimento nell’ordinamento italiano (art. 89, comma 5, codice dei contratti).

Non v’è ragione, dunque, per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento. Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita.

In risposta alle preoccupazioni manifestate dal Collegio rimettente, e al fine di garantire chiarezza e certezza al quadro esegetico complessivo, può aggiungersi che la chiave interpretativa innanzi delineata non tocca la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8/2015, né il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (salvi i casi previsti della legge nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese).

Con tale decisione l’Adunanza, ribadendo il portato della costante giurisprudenza antecedente, ha affermato il principio generale, secondo cui “il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica”; chiarendo che “per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8, ed all’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006”.

Trattasi di un principio del quale, a valle dell’Adunanza Plenaria citata, nessuno più dubita, e che merita piena adesione anche oggi, in questa sede.

E’ pur vero che, nel caso allora deciso, l’Adunanza si spinse a precisare che sussiste “sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale e tecnico-professionali ed economici, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l’imprenditore, che preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara”, con ciò lasciando chiaramente intendere che l’affermato principio di continuità dovesse valere anche per l’impresa avvalsa.

Tuttavia detta ultima affermazione dev’essere letta nel quadro normativo, ratione temporis vigente, anche comunitario, che pacificamente escludeva la possibilità di una sostituzione dell’impresa rimasta priva di requisiti, a prescindere se essa fosse legata da un vincolo di associazione temporanea con l’aggiudicatario o da un più tenue rapporto di avvalimento (art. 44 della Dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE).

Quel quadro normativo è mutato, e per il tramite del più volte citato art. 63 della direttiva 2014/24/UE, esso oggi pacificamente impone che il soggetto avvalso che nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto perda i requisiti, venga sostituito.

Dunque non v’è più motivo per discorrere, in relazione a tale peculiare fattispecie, di necessaria “continuità” nel possesso dei requisiti del concorrente che si avvale dell’apporto claudicante di terzi, a pena di esclusione.

La sostituzione è appunto lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall’Adunanza Plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operatore terzi. Trattasi di un “istituto del tutto innovativo”, secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (sez. III, n. 5359 del 2015) e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.).

Esso restituisce al soggetto avvalso la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all’offerta da questa formulata e risponde all’esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili. Esigenza quest’ultima evidentemente strumentale a stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può contare sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti o perda i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua sostituzione senza il rischio di essere, solo per questa circostanza, estromesso automaticamente dalla procedura selettiva (Cons. Stato, sez. V, n. 69 del 2019; id. 2527 del 20181101 del 2018).

Di tale mutato quadro ha dato di recente atto l’ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005, con la quale la terza sezione del Consiglio di Stato ha adito in via pregiudiziale la Corte di Giustizia dell’Unione europea proprio in relazione al meccanismo sostitutivo contemplato dall’art. 89, co. 3, del d.lgs. n. 50/2016, sostenendone la necessaria estensione, a termini del diritto dell’unione, a tutte le fattispecie di esclusione, a prescindere dai motivi (attualmente l’art. 89 comma 3 e la giurisprudenza escludono pacificamente che la sostituzione possa avvenire nel caso di dichiarazioni mendaci.

Consorzio stabile – Natura – Operatore economico unitario – Anche se partecipa ad una gara suddivisa in lotti con imprese esecutrici diverse (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2021 n. 964

2.4. L’art. 45 (Operatori economici), comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: «Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti: … c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».
Per la giurisprudenza , il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030; in coerenza all’evoluzione del consorzio con attività esterna che, ritenuti in passato meri centri di imputazione di rapporti giuridici, sono ora considerati, specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377 (Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili), “entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse” così Cass., I, 16 dicembre 2013, n. 28015).
Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura – come ben evidenziato dall’appellante – e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50).
2.5. Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.
Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara.
Diviene a questo punto irrilevante, dunque, stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti.
2.6. La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.
Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.
2.7. In vicenda analoga, ma riguardante un raggruppamento di imprese che, partecipando ad una gara suddivisa in più lotti, si era avvalsa per uno dei lotti di suo interesse un’impresa ausiliaria rivelatasi poi priva del requisito della regolarità tributaria, il Consiglio di Stato, con sentenza V, 22 ottobre 2018, n. 6004, ha già ritenuto legittima l’esclusione dal raggruppamento da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione: “…poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.”.
Quanto potrebbe apparire come una sanzione – l’esclusione del Consorzio da entrambi i lotti – costituisce in realtà la corretta attuazione delle finalità a fondamento della scelta legislativa diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara solamente a quegli operatori economici in regola con ogni adempimento fiscale e contributivo (pena la distorsione delle regole concorrenziale tra le imprese operanti nel medesimo settore di mercato).

Consorzio stabile – Qualificazione mediante consorziata non designata per l’esecuzione dei lavori – Rimessione all’Adunanza Plenaria

CGA Regione Sicilia,  29.12.2020 n. 1211

Sono rimesse all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le questioni:
a) se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori;
b) in caso di risposta negativa al quesito sub a), se comunque, qualora la consorziata – non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori – derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti.

Secondo il CGA ai consorzi stabili è data la facoltà di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis di procedura con attribuzioni proprie e dirette del consorzio o tramite il cumulo, c.d. alla rinfusa, dei requisiti delle singole imprese designate per l’esecuzione delle prestazioni. La tesi dell’appellante è che il rapporto consorzio-consorziata non esecutrice dei lavori sia analogo all’avvalimento, per cui ritiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare l’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.
Ovvero, dovrebbe trovare applicazione diretta l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE (rubricato “ Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che, dopo aver stabilito (relativamente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria ed ai criteri relativi alle capacità tecniche e professionali) che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, precisa che “l’amministrazione aggiudicatrice verifica, …….., se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ………. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”..
Ora, nella ricostruzione giurisprudenziale il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, al quale rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante.
Questo concetto di estraneità sul quale fa leva l’appellante conduce la giurisprudenza ad affermare che, nel momento in cui un consorzio stabile partecipa ad una gara per conto di alcune sue consorziate, le altre consorziate — evidentemente estranee a tale partecipazione — possono partecipare autonomamente alla medesima gara.
Quindi, il modulo consortile comporta una qualificabilità intesa come risultante delle qualificazioni conseguite da ciascuna delle imprese consorziate, delle quali, quelle non designate per l’esecuzione dei lavori andrebbero considerate ausiliarie; da qui l’applicabilità dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 o comunque della direttiva, che in maniera abbastanza generica si riferisce a soggetti terzi quale che sia la natura giuridica del rapporto che li lega al concorrente.
La tesi dell’appellante parrebbe essere supportata da recente giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165), secondo la quale “L’esistenza di una comune struttura di impresa per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali, oggetto di affidamento, rappresenta un requisito necessario per la configurabilità di un consorzio stabile ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016. Tale struttura garantisce un’alterità rispetto alle singole imprese e integra un elemento teleologico, riconducibile all’astratta idoneità del consorzio ad eseguire il contratto di appalto, fungendo anche nelle fasi precedenti all’esecuzione da tramite tra la p.a. e le consorziate, che abbiano scelto e previsto nel proprio statuto di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici, per un determinato arco temporale. Coerentemente alla ratio dell’istituto in esame, che è quella di favorire la partecipazione di piccole e medie imprese alle procedure di gare, ciò non esclude che il consorzio, dotato di una propria “azienda” intesa come complesso di beni organizzati, possa nell’esecuzione delle prestazioni avvalersi delle consorziate, sia pure nei limiti previsti, senza che per ciò solo venga meno la sua alterità”.
Ove non si ritenesse fondata tale prospettazione, dovrebbe comunque tenersi conto della peculiarità della fattispecie, nella quale, non solo si discute di una delle consorziate non esecutrici, della quale può dunque argomentarsi di terzietà rispetto al consorzio; ma anche a ritenere diversamente, comunque andrebbe valorizzata la circostanza che la consorziata ha perduto il requisito di qualificazione (facendolo perdere al consorzio) per “fatto/colpa” di un’impresa terza dalla quale la consorziata attingeva il requisito di qualificazione in virtù dell’avvalimento, sicché non potrebbe dubitarsi dell’estraneità (rispetto alla consorziata e a maggior ragione al consorzio) del soggetto che, per propria scelta, ha causato la perdita del requisito.
Ha affermato il Cga che nell’ipotesi in cui si ritenga fondata in parte qua la critica dell’appellante alla sentenza appellata, ne discenderebbe la necessità di rivedere il noto orientamento circa l’obbligo del possesso continuativo dei requisiti, la cui applicazione potrebbe condurre –in un caso quale quello in esame, in cui il consorzio stabile ha perduto la qualificazione posseduta tramite una propria consorziata (non designata per l’esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell’impresa avvalsa- alla violazione dei principi posti dall’art. 63, direttiva 2014/24/UE.
​​​​​​​In definitiva, le soluzioni prospettabili sono molteplici: a) si potrebbe ritenere che il principio della continuità del possesso dei requisiti, elaborato da plurime decisioni dell’Adunanza Plenaria, continui ad operare come regola generale, salvo limitate deroghe imposte dal diritto europeo, quale quella recepita dall’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, in ordine alla sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti, da ritenere eccezionale e di stretta interpretazione, non estensibile al di fuori del rigoroso presupposto dell’avvalimento; sicché il caso di specie andrebbe deciso applicando i principi espressi dalle Plenarie e non estendendovi, invece, l’art. 89 comma 3 citato; b) alla soluzione sub a) si potrebbe tuttavia muovere l’obiezione che determina una irragionevole disparità di trattamento tra casi analoghi, e che la regola recepita dall’art. 89, comma 3, sia espressione di un principio generale da applicarsi in ogni caso di utilizzo di capacità altrui, quale che ne sia la forma giuridica, e quindi anche nel caso di consorzio o ati; sicché il caso di specie andrebbe deciso applicandovi in via estensiva l’art. 89, comma 3, citato; c) nella prospettiva sub b), si potrebbe allora ritenere che l’avvalimento di derivazione eurounitaria imponga una rimodulazione del principio di continuità del possesso dei requisiti, nel senso che i requisiti devono essere posseduti, senza possibilità di sostituzioni “in corsa”, alla data di scadenza del bando, mentre per perdite di requisiti successive a tale data, dovrebbe sempre consentirsi l’applicazione dell’art. 89, comma 3, a tutti i casi di concorrenti individuali o associati; d) si potrebbe al contrario dubitare della compatibilità delle regole eurounitarie sull’avvalimento con i principi nazionali di tutela effettiva della concorrenza secondo regole di trasparenza e par condicio, affidabilità dei partecipanti alle gare, oltre che di buona andamento dell’Amministrazione, a cui si ispira il principio della continuità del possesso dei requisiti, e, in tale prospettiva, si potrebbe anche dubitare della compatibilità dell’istituto dell’avvalimento con il principio di concorrenza declinato dai Trattati europei, dovendosi perciò sollevare sotto tale profilo una questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia Ue.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Consorzio stabile – Regime giuridico – Comune struttura di impresa – Presupposto essenziale (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 13.10.2020 n. 6165

Con il primo motivo di doglianza, rubricato “I – error in judicando – violazione di legge (artt. 45 – 48 – 80 – 83 e 85 del d.lgs. 50/2016)”, si lamenta l’inesistenza, in capo al Consorzio Stabile -Omissis-, dei presupposti inerenti il regime giuridico e la disciplina in tema di Consorzi Stabili. In particolare, la detta inesistenza sarebbe sanzionabile: per violazione dell’art. 45 co. 1 lett. c) D.Lgs. 50/2016, non avendo il concorrente una comune struttura di impresa per l’esecuzione diretta delle prestazioni contrattuali; per violazione dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016, per carenza dei requisiti soggettivi e di qualificazione del Consorzio Medil come Consorzio Stabile; per violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c bis) ed f bis) del D.Lgs. 50/2016, per aver reso falsa dichiarazione in merito al possesso del requisito di qualificazione in gara come Consorzio Stabile.
I tre profili della doglianza sono connessi, atteso che è solo il primo di carattere autonomo mentre i successive due sono meramente derivativi. Pertanto, la censura può ben essere superata evidenziando l’infondatezza della prima critica, dove si contesta l’esistenza di uno dei requisiti necessari per potersi avere un consorzio stabile e cioè la costituzione di una comune struttura di impresa, in quanto il consorzio non sarebbe in grado di eseguire le prestazioni previste nel contratto senza avvalersi della struttura di impresa delle consociate.
Va qui ricordato come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.
La detta alterità non è però tanto spinta dall’imporre la nascita di un soggetto integralmente slegato dalle imprese consorziate, con un’impostazione che svuoterebbe di contenuto la funzione stessa dell’istituto, ossia quella di garantire alle piccole e medie imprese di partecipare a procedure di gara alle quali non avrebbero potuto partecipare facendo leva solo sulla capacità della singola impresa consorziata, beneficiando al tempo stesso di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata dato proprio dal consorzio e dalla struttura consortile. In dettaglio, la funzione di favorire l’incremento delle occasioni di lavoro degli imprenditori consorziati non può portare alla nascita di un’impresa necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, vicenda che renderebbe inutile l’istituto stesso del consorzio stabile.
Ciò implica che lo scrutinio sulla sussistenza dei requisiti va svolto ricercando non gli elementi costitutivi di un soggetto imprenditoriale esclusivamente teso alla realizzazione in proprio dei lavori, ma individuando l’esistenza di una struttura aziendale autonoma in grado di fronteggiare una serie di questioni tecniche, attinenti le varie fasi della procedura e poi della successiva fase esecutiva, che le singole consorziate non potrebbero reggere stanti i costi che ne deriverebbero. In questo senso, la funzione consortile ben può essere esplicata con modalità più flessibili, ad esempio tramite strutture di appoggio che svolgano compiti ausiliari, purchè resti ferma la possibilità eventuale di operare anche direttamente, possibilità che va quindi valutata in astratto, accertando se sussiste, in relazione allo statuto, la possibilità per gli organi consortili di eseguire l’opera o il servizio con la struttura comune o affidandoli ai singoli consorziati.
Nel caso in esame, questo accertamento appare positivamente svolto, in quanto il consorzio è in grado di svolgere un complesso di compiti (analiticamente indicati dal primo giudice come “il compito di coordinare, svolgere ed accompagnare per conto dei soggetti consorziati, le procedure e gli atti inerenti alla realizzazione dei rispettivi programmi di investimento, nonché implementare, gestire ed erogare i servizi comuni a favore dei consorziati provvedendo tra l’altro a: intervenire in licitazioni, gare bandi aste ed appalti, fornire, in accordo con i soggetti consorziati medesimi, sia direttamente che attraverso terzi, assistenza tecnica ai soci stessi al fine del miglioramento delle loro rispettive attività e dei servizi resi all’utenza, provvedere agli acquisti collettivi per i consorziati ed organizzare e gestire centri per la logistica dei consorziati, disciplinare tra i consorziati la distribuzione delle commesse, vigilando ai fini della perfetta esecuzione ed osservanza delle norme contrattuali, istituire uno specifico ufficio tecnico volto a garantire la redazione dei progetti e dei preventivi delle commesse, nonché la loro analisi e direzione e la soluzione di eventuali controversie in rapporto alla loro esecuzione, curare, sia per conto dei soci che direttamente, tutte le attività gestionali, di coordinamento e di organizzazione commerciale, tecnica amministrativa, del lavoro, della sicurezza finanziaria ed ogni altra attività di impresa anche in outsourcing”) che ben dimostrano la sussistenza di tutti i requisiti per essere annoverato tra i consorzi stabili.

Consorzio stabile – Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro – Requisiti di partecipazione – Verifica – Va perimetrata alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto (art. 47 , art. 48 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 13.06.2019 n. 3231  

In sede di gara pubblica, la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro ex l. n. 422 del 1909 (così come dei consorzi stabili) va perimetrata alle consorziate concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632),  i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, in base all’art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.

Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto vi rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. 

Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate – e non a quelle che restano estranee – la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4707).

La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.

L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c.p.”). Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”. Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

Consorzio stabile – Natura – Elementi identificativi – Individuazione (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2019 n. 2493 

La natura di “consorzio stabile” di un concorrente ad una gara pubblica deve essere accertata sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che è irrilevante l’assenza nell’atto costitutivo di espresse indicazioni nominalistiche della sua natura così come di formali manifestazioni di volontà delle imprese consorziate dirette alla costituzione di un consorzio stabile.

Ha già chiarito Consiglio di Stato, sez. V, 06.12.2016, n. 5152 che “quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo ‘istituire’ in luogo di ‘costituire’ ne è la significativa riprova, “un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto” (Cons. St., sez. V,15 ottobre 2010, n. 7524). Quel che conta invero, è la possibilità di “individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento“.

Sulla base di tale presupposto e con riferimento al caso di specie la Sezione ha concluso nel senso che analizzando il contenuto dell’atto costitutivo del concorrente, esso rechi la definizione di un modello organizzativo del tutto coerente con lo schema normativo di riferimento, ricorrendo di quest’ultimo: 1) il requisito numerico (“formati da non meno di tre consorziati”); 2) temporale (“per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”), essendo stabilita dall’atto costitutivo la durata di 25 anni; 3) teleologico (“abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”); e 4) strutturale (“istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”).

Ha ancora ricordato la Sezione che “elemento essenziale per attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036, nonché, più recentemente e di questa stessa Sezione, 4 febbraio 2019, n. 865).

Deve infatti osservarsi che, anche alla luce della giurisprudenza citata, rilievo discriminante, ai fini della riconoscibilità di un “consorzio stabile”, deve attribuirsi alla sussistenza di un “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, secondo la nozione civilistica di “azienda”.

Ebbene, è un dato acquisito, sul piano interpretativo, che ciò che connota l’impresa non è la disponibilità materiale dei mezzi e delle attrezzature necessarie allo svolgimento dell’attività produttiva, quanto piuttosto la disponibilità giuridica degli stessi, intesa come un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre dei mezzi necessari all’esercizio dell’impresa, nonché la capacità dell’imprenditore medesimo di organizzarli in modo da asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quella delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati”: capacità che viene meno – a leggere attentamente la citata giurisprudenza – quando il consorzio operi avvalendosi della struttura imprenditoriale tout court delle imprese consorziate, replicandone la funzione produttiva, ma non quando esso attinga al patrimonio di queste ultime ai fini della costituzione di un nuovo assetto produttivo, di cui esso abbia la diretta responsabilità organizzativa.

fonte: sito G.A.

Consorzio stabile – Natura giuridica – Caratteristiche – Struttura – Requisiti di partecipazione alle gare – Differenze rispetto a Consorzi ordinari e Raggruppamenti temporanei (art. 45 , art. 47 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2019 n. 865

Rispetto al primo tema in discussione, il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.
Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.
Coerentemente, l’articolo 47, comma 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.
Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.
E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018 n. 276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.
Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.
Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

Beni culturali – Consorzi stabili – Designazione consorziata esecutrice – Qualificazione – Mancanza – Principio del cumulo alla rinfusa – Inapplicabilità – Sostituzione – Inammissibilità (art. 45 , art. 47 , art. 146 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2019 n. 403

Giova principiare dal parere dell’A.N.A.C., su cui si basa il provvedimento di esclusione, alla cui stregua “i consorzi stabili nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2, del Codice; inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici dal Consorzio … in sede di offerta poiché ciò costituirebbe una illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto”.
Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Consiglio di  Stato, sez. V, 27.08.2018 n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.).
L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.
Ne deriva che legittimamente è stato escluso dalla procedura negoziata il Consorzio, in quanto le imprese consorziate designate per l’esecuzione erano pacificamente prive della qualificazione in OG2, a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio.
(…)
Rileva non tanto, ad avviso della Sezione, il comma 2 dell’art. 146 del d.lgs. n. 50 del 2016, che effettivamente sembra, in prospettiva, guardare all’utilizzazione, ai fini della qualificazione, dei lavori eseguiti, prevedendo che possa avvalersene solo il soggetto che li abbia in concreto realizzati, quanto piuttosto il primo comma che evidenzia il carattere strettamente inerente all’esecutore dei lavori del possesso dei requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento, come dimostra anche il rinvio, seppure di portata parziale, prevalentemente esemplificativa, all’art. 29 del d.lgs. n. 42 del 2004, che, in tema di conservazione, momento della funzione di tutela dei beni culturali, enuclea il carattere professionale dei restauratori e degli altri operatori che svolgono attività complementari al restauro. Rileva, come già in precedenza ricordato, anche il comma 3, che, nella misura in cui esclude, nella materia in esame, il ricorso ad un istituto di portata generale e di matrice eurounitaria, quale è l’avvalimento, e quindi al prestito dei requisiti, inevitabilmente va inteso come attribuzione di rilievo, ai fini della qualificazione, al profilo soggettivo dell’esecutore dei lavori. Al contrario, non assume valore la mancata prescrizione nella lex specialis, in quanto le cause di esclusione dalle gare previste dalla legge non devono essere riprodotte anche nella legge di gara; è vero piuttosto che il principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti, incorrendo altrimenti nella sanzione della nullità.
(…)
Il Consorzio invoca l’applicazione dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non tiene conto della specialità della disciplina riguardante i lavori nella materia dei beni culturali, in cui si richiede il possesso dei requisiti in capo all’impresa consorziata designata per eseguire i lavori. Ciò in quanto la finalità di tale disciplina è quella di evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione. Si tratta di un profilo che attiene alla funzione di tutela dei beni culturali, che giustifica, sul piano della comparazione dei valori, anche una limitazione della regola della concorrenzialità, con il suo portato del favor partecipationis.
(…)

Consorzi di cooperative – Requisiti di qualificazione propri e delle imprese consorziate – Utilizzo – Assimilazione ai consorzi stabili (art. 47 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.11.2017 n. 5300

La giurisprudenza ha chiarito la piena assimilazione dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2015, n. 693) tenuto conto dell’analogia tra i consorzi stabili e consorzi di cooperative e, in particolare, del carattere permanente di queste ultime che realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante.
Dalla sopra esposta assimilazione consegue l’applicazione della disciplina dettata per i consorzi stabili anche ai consorzi di cooperative.
Ai sensi dell’art. 47, comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i. “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”.
Dunque, la sopra richiamata disposizione si pone in linea di continuità con la disciplina previgente e, segnatamente, con le previsioni recate dagli artt. 34, 35 e 36 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dal d.P.R. n. 207 del 2010.

Per giurisprudenza consolidata (il che esime da citazioni specifiche), infatti, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione.
La previsione di iscrizione all’Albo regionale delle cooperative sociali non integra alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; alla stregua della disciplina di riferimento e tenuto conto dell’oggetto dell’affidamento, la stazione appaltante era legittimata a richiedere per le cooperative sociali il requisito dell’iscrizione nell’apposito albo, venendo in rilievo una iscrizione che, alla luce delle previsioni della l.r. n. 7 del 2015 e del regolamento regionale 29 marzo 2016, n.1, viene effettuata sulla base di elementi inerenti alla capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative, funzionali ad assicurare il possesso delle risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 199); 

Cumulo alla rinfusa dei requisiti per il consorzio stabile nel nuovo Codice dei contratti – Operatività (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.06.2017 n. 3507

Il modulo associativo del “consorzio stabile”, già delineato dall’art. 36 del D.Lgs. n. 163/2006 e attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate.
In forza di tale rapporto, nel previgente quadro normativo, era previsto che detto Consorzio potesse giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006) cosicché il medesimo poteva scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.
In tal senso deponevano inequivocabilmente sia l’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, per cui “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, sia l’art. 94 del D.P.R. 207/2010 in base al quale “1. I consorzi stabili di cui agli articoli 34, comma 1, lettera c), e 36 del codice, eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. 2. I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti. 3. Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile…”.
Ebbene, l’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non può ritenersi, allo stato, venuto meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016. Sotto tale profilo, va condiviso il ragionamento di parte ricorrente che, a sostegno di tale ermeneutica, trae argomenti dall’art. 83, comma 2, e dall’art. 216, comma 14, del citato decreto che sanciscono la vigenza del descritto principio – nelle more dell’adozione di specifiche disposizioni ministeriali su proposta dell’Anac – scolpito dall’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato a sua volta dall’art. 81 del D.P.R. n. 207/2010 (T.A.R. Lazio, Roma, n. 1324/2017).
Non ha pregio la tesi difensiva dell’amministrazione appaltante che limita l’applicazione del beneficio esclusivamente ai Consorzi stabili costituiti da non più di 5 anni – situazione nella quale non versa il Consorzio ricorrente – in virtù dell’art. 47, comma 2, del nuovo codice appalti vigente ratione temporis, antecedente alla novella attuata con il decreto correttivo D.Lgs. n. 56/2017.
Ed invero, il ragionamento seppur corretto in teoria, non esclude che vi sia contrasto tra disposizioni che ammettono il “cumulo alla rinfusa” incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione del consorzio stabile (i citati art. 83, comma 2, art. 216, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 ed il previgente art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006) e quella che, viceversa, ne ammette l’applicazione solo ai consorzi neocostituiti (art. 47, comma 2, prima della novella del 2017). In presenza di tale contrasto, va preferita l’interpretazione che salvaguardia la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica coerentemente, tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Va infine rammentato che la limitazione temporale di cui al citato art. 47 comma 2 è stata poi eliminata dal legislatore con il decreto correttivo di cui al D.Lgs. n. 56/2017 mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili.
Infine, l’interpretazione sostenuta dalla parte ricorrente è corroborata dai chiarimenti forniti dall’Anac nel proprio comunicato dell’8 giugno 2016 “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”.
In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 82, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, l’Anac ha rilevato che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, aggiungendo che “l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”.