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Gravi illeciti professionali – Sanzione della reticenza – Applicazione – Ratio (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 31.07.2019 n. 1994

L’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Dispone, poi, l’art. 80, co. 5, lett. f-bis), dello stesso d. lgs. n. 50/2016, che: “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: (…omissis…)  f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Per quanto attiene alla lettera c) su riportata, come chiarito dal Giudice di secondo grado, “Nella citata disposizione sono, poi, individuate una serie di condotte che possono dar luogo a “gravi illeciti professionali”; la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’elencazione è meramente esemplificativa e la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità.
Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti  (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827V,16 novembre 2018, n. 6461V, 24 settembre 2018, n. 5500V, 3 settembre 2018, n. 5142V, 17 luglio 2017, n. 3493V, 5 luglio 2017, n. 3288V, 22 ottobre 2015, n. 4870). La violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, citato nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit. come “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; III, 23 agosto 2018, n. 5040)….” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; v. anche: Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500).
Il su riportato art. 80, co. 5, lett. c) contiene, quindi, un’elencazione meramente esemplificativa dei gravi illeciti professionali, rispetto ai quali la stazione appaltante ha un ampio potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, sicché ogni concorrente, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere-dovere, deve dichiarare qualunque circostanza potenzialmente incidente sul processo valutativo demandato all’Amministrazione, a prescindere da personali considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; 11 giugno 2018, n. 3592).
È stato altresì rilevato che “…La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375)…” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5500/2018 cit.; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375).
Per quanto attiene alle dichiarazioni non veritiere, come ritenuto anche dal Giudice d’appello, la lettera f-bis) dell’art. 80, co. 5 – inserita nell’art. 80, co. 5, dall’art. 49, co. 1, lett. e), n. 1, del d. lgs. n. 56/2017 – si pone quale autonoma causa di esclusione, che la stazione appaltante è tenuta a disporre, quale atto vincolato, in quanto discendente direttamente dalla legge, e derivante dalla mera omissione da parte dell’operatore economico (v. Consiglio di Stato, parere n. 2042/2017).
La dichiarazione non veritiera è sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.
La sanzione della reticenza è, infatti, funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici e i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529).
Rispetto a tale disposizione, costituisce dato incontestato che la ricorrente non ha dichiarato l’esistenza di tre precedenti penali dell’amministratore unico cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, sostenendo che gli stessi non rientrerebbero nell’obbligo dichiarativo, in quanto tali notizie non avrebbero potuto influire sulle determinazioni della stazione appaltante.
Pertanto, a fronte di una dichiarazione resa dalla concorrente, obiettivamente non corrispondente alla documentazione acquisita dall’Amministrazione, la stazione appaltante è tenuta ad applicare la sanzione dell’esclusione, ponendosi tale causa di esclusione in una fase antecedente rispetto a qualsiasi valutazione sulla rilevanza dell’episodio non dichiarato: “Diversamente, la causa di esclusione introdotta con il correttivo al Codice dei contratti pubblici finirebbe per perdere quell’autonomia che il legislatore ha inteso attribuirle, senza margine di apprezzamento in capo all’amministrazione ulteriore rispetto al riscontro del falso” (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5838).
Deve anche rammentarsi che, per giurisprudenza costante, non è configurabile, in capo all’impresa, alcuna scelta sui fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo dell’omnicomprensività della dichiarazione (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Precedenti penali per reati dichiarati estinti – Omessa dichiarazione – Non comporta esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 24.07.2019 n. 259

In sede di gara pubblica, l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761; id., sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392)

Se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi. Al contrario, l’art 80, comma 3, del vigente Codice dei Contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi.  

Se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante – per espressa previsione normativa – non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e /o, come nel caso che di specie, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.  

Un’omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80 comma 5 lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5 lett c ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80 comma 5 lett. f bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore. 

Tuttora, dunque, non occorre dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente. 
 

fonte: sito G.A.

1) Gravi illeciti professionali – Obbligo dichiarativo generalizzato – Limiti di operatività; 2) Decadenza dall’aggiudicazione per mancata per mancata prestazione della garanzia definitiva – Rilevanza (art. 80 , art. 103 d.lgs. n. 50/2013)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.07.2019 n. 5171

la procedura di gara è stata indetta con bando del 18 dicembre 2018: pertanto il testo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 applicabile ratione temporis è quello modificato dall’art. 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, in forza della disposizione transitoria dello stesso art. 5, comma 2, per il quale “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto […]”, cioè successivamente al 15 dicembre 2018;
ne consegue che le norme di riferimento, così come richiamate nel provvedimento di esclusione impugnato, sono l’art. 80, comma 5, secondo cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]”, e precisamente la lettera c-bis (l’operatore economico abbia […] fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione) e la lettera f-bis (l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere);
la lettera c- bis, nell’attuale versione dell’art. 80, comma 5, riproduce il penultimo (qui non rilevante) e l’ultimo inciso della lett. c) della versione originaria, sicché permangono attuali gli arresti giurisprudenziali riguardanti tale ultima fattispecie, anche nei suoi rapporti con quella di cui all’art. 80, comma 5, lett. f – bis, introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017;
è rimasta ferma nella lettera c) la previsione che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; la giurisprudenza ha ritenuto –nel vigore della disposizione che già individuava alcune condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali”- che si trattasse di elencazione puramente esemplificativa e che la stazione appaltante potesse desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se reputata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità;
tale conclusione è vieppiù valida dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con l’art. 5 del d.l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c- bis) e c- ter) la preesistente elencazione, ma ha mantenuto nella lettera c) la previsione a portata generale sopra trascritta;
pertanto, anche alla luce dell’attuale testo dell’art. 80, comma 5, ben può essere ribadito che i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c- bis) ed alla lettera f – bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288);

la violazione degli obblighi informativi si può atteggiare, per quanto qui rileva, nelle due fattispecie tipiche:
– della omissione “delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (lett. c – bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come omissione (logicamente comprendente anche la reticenza, cioè l’incompletezza), con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione (o reticenza) ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);
– della falsità delle dichiarazioni, ovvero della presentazione “nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lett. f – bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come falsità, cioè rappresentazione di una circostanza di fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (così, secondo una ricostruzione normativa che pienamente si condivide, da ultimo, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

tanto premesso, nel caso di specie va escluso che la dichiarazione resa dal -OMISSIS- nella domanda di partecipazione alla gara sia falsa, dovendosi piuttosto qualificare come omissiva, sicché va corretta la motivazione della sentenza di primo grado laddove ha respinto il ricorso equiparando alla falsità della dichiarazione (lettera f bis) l’omissione di fatti veri, ogniqualvolta, come per la dichiarazione in esame, “l’episodio nascosto o rappresentato in modo non veritiero possa apparire idoneo in astratto a incidere sul rapporto di fiducia con la stazione appaltante” (punti 11 e 13 della motivazione);
piuttosto, l’omissione dichiarativa imputabile al -OMISSIS- va ricondotta alla previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c – bis);

prevalente, anche se non univoca (cfr., in senso parzialmente contrario, oltre a Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040, citata dall’appellante, anche Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2063 e id., III, 12 luglio 2018, n. 4266, su cui si tornerà), nella giurisprudenza è l’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), ultimo inciso, del testo previgente (corrispondente all’attuale lett. c bis), che è richiamata negli scritti difensivi dell’appellata, vale a dire l’interpretazione che attribuisce alla disposizione il rigoroso significato di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; id., V, 25 luglio 2018, n. 4532; id., V, 19 novembre 2018, n. 6530; id. III, 29 novembre 2018, n. 6787 ed altre);
tale conclusione può essere condivisa, a condizione che si individuino dei limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”(così Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

tuttavia non è quest’ultima la situazione riscontrabile nel caso di specie, atteso che la vicenda non dichiarata dal -OMISSIS – meritava di essere sottoposta al vaglio della stazione appaltante per consentirle un’adeguata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente, per le seguenti ragioni:
– perché – come rilevato dalla sentenza di primo grado, sul punto da confermare- la decadenza dall’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario è illecito professionale astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione – e non soltanto ai fini dell’applicazione dell’acquisizione della cauzione provvisoria (come sostenuto dall’appellante)- in quanto idoneo ad incidere sul rapporto di fiducia (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461) e tale considerato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, laddove contemplano tra gli illeciti professionali “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice”;
– perché la vicenda si era verificata appena pochi mesi prima dell’indizione della gara de qua ed in riferimento ad un servizio del tutto analogo da svolgersi in altro comune;
– soprattutto perché la “decadenza dell’affidamento” ai sensi dell’art. 103, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per mancata prestazione della garanzia definitiva e la revoca dell’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto sono ascrivibili a responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario, il quale, con la sua condotta, ha comunque impedito la stipulazione del contratto determinando una situazione assimilabile a quella espressamente prevista, (…), come dovuta a “revoche di aggiudicazione per mancata esecuzione del servizio”, oltre che affine all’altra fattispecie oggetto di dichiarazione (“risoluzione anticipata dei contratti negli ultimi tre anni per inadempimento contrattuale”).

Componenti del Collegio sindacale e gravi illeciti professionali: quali obblighi dichiarativi sussistono ?

Come chiariscono anche le Linee Guida ANAC n. 6 (di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella valutazione della gravità di illeciti professionali, ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche, rilevano le condanne anche per i reati fallimentari 
Si ritiene che non spetti ai partecipanti alla gara il diritto di decidere unilateralmente la rilevanza delle condanne penali subite dagli amministratori; viene infatti dato per assunto l’obbligo non condizionato dei concorrenti di allegare la comunicazione di ogni condanna penale intervenuta perché incombe solo alla Stazione appaltante il compito di vagliare gli illeciti commessi e riscontrarne l’entità, la gravità e soprattutto l’attinenza con la moralità professionale.
È stato infatti affermato che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; v. anche questa Sezione n. 11905/2018). In questi termini, sussiste in capo alla Stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti; pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649 ove si precisa che, in merito all’omessa dichiarazione da parte del concorrente, “il principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate”).
La normativa comunitaria, e quella nazionale che la riproduce, impongono di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (cfr. in termini Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299).
Peraltro va escluso che il detto principio non si applichi ai componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti, in quanto facenti parti dell’organo di controllo della società; contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, l’art. 80, comma 3 D.lgs 50/2016stabilisce obblighi di comunicazione anche, inter alios, per i membri degli organi con poteri di vigilanza, nozione in cui pacificamente rientra il collegio sindacale, a cui compete in primis il compito di vigilare sull’attività societaria (si rinvia alle previsioni di cui all’art. 2403 c.c.)
Non rileva neppure, a tal fine, che si tratti di condanne risalenti nel tempo in quanto l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, in coerenza con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante (cfr. in termini, TAR Lazio, 23.07.2019 n. 9832 e, già su questo sito TAR Lazio, n. 4729/2019).

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Obblighi dichiarativi – Condanne – Sentenza di patteggiamento (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.11.2018 n. 6787

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016 la verifica della gravità delle violazioni e dell’accertamento delle stesse è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, anche ove non vi sia una condanna.
Ne discende che sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola (in terminis, anche Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 761 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 3628/2018); (…)
Tale principio trova una costante affermazione nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. n. 6284/2014, anche con riguardo al precedente art. 38 del previgente codice, rispetto al quale si è precisato che la “violazione che impone l’esclusione dei concorrenti inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha violato”; per lo stesso motivo si “deve confermare l’esclusione di qualsiasi potere di effettuare valutazioni filtro circa la gravità delle risultanze oggetto delle dichiarazioni richieste”;
– quanto alla natura della sentenza di patteggiamento, questo Consiglio si è già più volte espresso con un orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (già sull’art. 38), nel senso di ritenere che la causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per le condanne ora riportate nel comma 1 dell’art. 80 risultanti da sentenza «definitiva», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale», trovi la propria ratio in quanto la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., seppure non comporta alcuna ammissione di responsabilità, costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento e tuttavia, l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato), «Salve diverse disposizioni di legge»: orbene, nella specie per cui è causa, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per Cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.;
Ne discende che – secondo i principi affermati più volte altresì da questo Consiglio (sentenza n. 6243/2018) – l’operato della Pubblica Amministrazione risulta conforme – per quanto si è detto – ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, nonché a quelli di imparzialità, uguaglianza e buon andamento, che devono caratterizzare l’azione amministrativa.

Gravi illeciti professionali – Obblighi dichiarativi – Riguardano qualunque circostanza – Discrezionalità del concorrente – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.09.2018 n. 5500

La Sezione con la sentenza 11 giugno 2018, n. 3592, pur applicata con riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, ma esplicante principi applicabili a maggior ragione nel sistema antecedente, ha affermato che sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione; deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle estranee a detta procedura.
Da ciò discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale. (…)
La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2016 n. 3375).
Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.
La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale (fusione societaria, ndr) non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo.

Grave errore professionale – Valutazione della Stazione Appaltante, modalità – Oneri dichiarativi – Principi consolidati

Consiglio di Stato, sez. V, 05.07.2017 n. 3288

Ancora da ultimo Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2797 ha ricordato che l’ambito applicativo della norma contenuta nell’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici del 2006) è imperniato sulla duplice fattispecie della grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara e nell’errore grave nell’esercizio della loro attività professionale.

Cons. Stato, V, 20 febbraio 2017, n. 742, ha ribadito che la valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dall’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163 del 2006 è adeguatamente motivata allorché la stazione appaltante ponga a supporto del giudizio le valutazioni di altre amministrazioni sulla gravità degli inadempimenti da loro riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra stazione appaltante e impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità ivi espresso.
Sempre in argomento, per Cons. Stato, V, 15 dicembre 2016, n. 5290 anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva possono sono apprezzabili al fine di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore.
Alla luce di questa giurisprudenza, dalla quale non v’è ragione per discostarsi nel caso di specie, è condivisibile quanto ritenuto dalla sentenza appellata, secondo cui “la disposizione richiamata contempla due distinte ipotesi, in entrambe le quali viene in rilievo il grado di professionalità e affidabilità dell’operatore economico, e precisamente: una prima ipotesi, nella quale la stazione appaltante può procedere all’esclusione del concorrente, motivandola adeguatamente, se questo ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, naturalmente in occasione di altri e pregressi rapporti contrattuali rispetto a quello in procinto di essere affidato all’esito della gara; una seconda ipotesi, separata dalla prima sia dal segno di interpunzione del punto e virgola sia dall’impiego della disgiunzione “o” nella quale, invece, la norma discorre, invero più genericamente, della rilevanza del fatto di aver “commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante”.
Questa seconda ipotesi, proprio perché differenziata e anche graficamente separata dalla prima, concerne vicende di inesatto o incompleto adempimento occorse (e verosimilmente oggetto di reciproche contestazioni) nell’ambito di rapporti contrattuali con soggetti diversi dalla stazione appaltante e delle quali questa, a differenza della prima ipotesi, non ha conoscenza diretta ma può acquisirne contezza “con qualunque mezzo di prova””.
Invero, la sentenza ha correttamente distinto le due fattispecie considerate dalla legge, riconducendo la seconda al caso di inadempimento occorso nell’ambito di rapporti negoziali con diverse stazioni appaltanti, conformemente all’orientamento espresso della Sezione.
Valga, ex multis, Cons. Stato, VI, 5 maggio 2016, n. 1766: “ritiene il Collegio, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, di cui all’art. 12, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI; 10 maggio 2007, n. 2245; Cons. St. Sez. III, n. 2289 del 2014; Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870)”.
Ancora, per Cons. Stato, V, 14 marzo 2017, n. 1166, “ai sensi dell’art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non assume rilievo, ai fini della perdita della capacità di partecipare a pubbliche gare, ogni errore commesso nell’attività di impresa, ma solo quelli caratterizzati da gravità. … E’ vero quindi, sempre seguendo quella impostazione (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V 19 agosto 2015 n. 3950), che eventuali pregresse risoluzioni contrattuali possono essere rilevanti a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
La sentenza impugnata, peraltro, non ha escluso la necessità di verificare natura ed entità della violazione, dovendo l’amministrazione “qualificare in termini di gravità detti errori”, traendone le debite conseguenze sulla persistenza, alla loro luce, del rapporto fiduciario tra committente e appaltatore.
Criterio, quest’ultimo, anch’esso ricorrente in giurisprudenza: si veda per tutti Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412, a mente del quale “la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC) secondo la quale la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.

La normativa comunitaria si atteggia nello stesso senso, atteso che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.
Corollario di tale prospettazione è che anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’autorità giudiziaria, mentre la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica …”.
Alla luce di quanto precede, “Va da sé che in tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.
La Sezione, quindi, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289) ribadisce l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.
La valutazione dell’amministrazione, del resto, ha carattere eminentemente discrezionale (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419), sicché il giudice potrà al più dispiegarsi nei limiti di una sua palese illogicità o arbitrarietà, che qui non ricorrono. Non è comunque necessario, come ricorda Cons Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070, che “sia accertata, in modo irrefragabile, la responsabilità contrattuale” dell’appaltatore.
Non è però nella discrezione dell’impresa – come evidenziato nei richiamati precedenti – decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo indefettibile e generalizzato della stessa perché strumentale a consentire all’amministrazione i necessari riscontri e le opportune valutazioni di affidabilità.

Motivi di esclusione – Condanne per reati estinti o depenalizzati – Obbligo dichiarazione – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 30.06.2017 n. 3518

In base al Codice dei contratti la condanna comminata per uno dei reati incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti non costituisce motivo di esclusione dalla gara quando, tra l’altro, il reato è stato dichiarato estinto o è intervenuta la riabilitazione (cfr. art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016).
Per vero, il nuovo codice non riproduce la previsione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006); ma vero è anche che esso non contiene neppure un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi.
Al contrario, nel disciplinare l’uso del documento di gara unico europeo specificando che lo stesso consiste «in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 80; b) soddisfa i criteri di selezione etc.» (art. 85 d.lgs. n. 50/2016), il codice degli appalti finisce, sia pur indirettamente, per chiarire che gli obblighi dichiarativi restano circoscritti alle sole condizioni che incidono sulla moralità professionale delle imprese partecipanti.
Ciò avvalora la conclusione che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente.
Anche sotto il vigore della nuova disciplina degli appalti, dunque, va tenuto fermo il principio, affermato sotto l’impero della legge previgente, secondo il quale l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Cons. Stato sez. VI , 3.9.2013, n. 4392)» (cfr. C.d.S., sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761).

Dichiarazioni cumulative sui requisiti di ordine generale – Applicabilità del soccorso istruttorio (art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 28.04.2017 n. 669

Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale nelle gare d’appalto l’obbligo di dichiarare l’assenza dei pregiudizi penali è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica, specie quando la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti (v. da ultimo T.A.R. Calabria Catanzaro, I, 21 luglio 2016, n. 1575 che richiama T.a.r. Lazio Roma, III quater, n. 6682/2012 e Cons. St., n. 1894/2013); in ogni caso trattasi di irregolarità per cui può operare il soccorso istruttorio, non essendo in presenza di un vizio tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del citato comma 9 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Sicilia Catania, III, 2 febbraio 2017, n. 234).

Società composta due soci titolari al 50% – Dichiarazioni – Obbligo – Sussiste per entrambi – Mancanza – Esclusione – Legittimità – Soccorso istruittorio – Applicabilità alle gare indette subito dopo Adunanza Plenaria n. 24 del 2013 (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2016 n. 4920

Rileva il Collegio che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, a seguito delle modifiche introdotte con la L. 12 luglio 2011, n. 106, di conversione del D.L. n. 70/2011, ha esteso l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui ai commi b), c) ed m-ter), tra gli altri, anche “al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”, in ossequio alla ratio di estendere l’obbligo dichiarativo dell’insussistenza di pregiudizi penali, non solo all’amministratore de iure, ma anche ai soci che detengono il controllo di fatto della società.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione del 6 novembre 2013, n. 24 (intervenuta prima dell’indizione della gara in esame) ha definitivamente acclarato che, nel caso di società composta da due soci titolari del 50% del capitale sociale, entrambi sono obbligati a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
L’Adunanza Plenaria, in detta decisione ha stabilito che l’espressione socio di maggioranza di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. n. 163-2006 si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, muovendo dal presupposto che, attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per il socio di maggioranza, la norma vuole garantire che non partecipino alla gara concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla legge.
Pertanto, in specifico, l’obbligo dichiarativo incombe su entrambi i soci partecipanti al 50% del capitale, poiché entrambi hanno un potere decisionale condizionante, dal momento che in nessuno caso le decisioni societarie possono essere adottate senza i rispettivi apporti, sia in negativo che in positivo.
L’Adunanza Plenaria ha, inoltre, asserito che tali conclusioni sono coerenti con la normativa sulla tipizzazione e tassatività delle clausole di esclusione, poiché individuano preventivamente e precisamente i soci obbligati alle dichiarazioni prescritte.
Pertanto, la mancata dichiarazione da parte di tali soggetti si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice” (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006.
Ritiene il Collegio che per le gare indette successivamente al 6 novembre 2013 (data di pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 24-2013) la regola enunciata costituisca l’interpretazione univoca ed uniforme della legge cui le stazioni appaltanti devono attenersi, con la conseguenza che devono essere esclusi dalle gare i concorrenti che non ottemperino agli oneri dichiarativi nei termini di cui sopra, naturalmente fatta salva l’operatività dell’art. 39 D.L. n. 90/2014, ove ne ricorrano i presupposti.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che nei casi come quello in esame, ove la decisione dell’Adunanza Plenaria sopraggiunga a poca distanza dalla data di indizione del bando e dove il tenore letterale della lex specialis non è inequivocabile nello statuire l’esclusione in un caso come quello di specie relativo ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, sia possibile, e anzi auspicabile, il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163-2006 per sanare le omissioni delle dichiarazioni di entrambi i soci al 50%.

Omessa dichiarazione di condanne penali – Reati diversi da quelli contemplati dalla norma – Esclusione – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.10.2016 n. 4219

Il comma 2 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 introduce un vincolo dichiarativo ex lege che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Cons. Stato, A.P. 7/6/2012, n. 21), stabilisce poi: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Orbene, dal combinato disposto delle due trascritte disposizioni si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2016 n. 3402; 29/4/2016 n. 1641; 2/12/2015, n. 5451 e 2/10/2014, n. 4932; Sez. IV, 29/2/2016, n. 834; Sez. III, 28/9/2016, n. 4019).
Inoltre, come più volte confermato dalla giurisprudenza, non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).

Sentenze di condanna – Obbligo di dichiarazione – Non compete ai concorrenti effettuare un “filtro” o una valutazione – Falso innocuo – Non opera (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Sez. III, 05.10.2016 n. 4118

6. La lex specialis, come ha ritenuto correttamente il primo giudice, era anzitutto ben chiara e inequivoca nel prescrivere l’obbligo, per l’impresa partecipante alla gara, di dichiarare «tutte le sentenze di condanna, decreti penali di condanna e sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 44 del codice di procedura penale, comprese quelle che godano della non menzione, al fine di consentire alla stazione appaltante una valutazione circa l’incidenza di dette pronunce giudiziarie sull’affidabilità e sull’elemento fiduciario ai fini dell’eventuale affidamento».
6.1. Nessun dubbio poteva ragionevolmente sorgere nel concorrente circa l’obbligo, chiaro e stringente, di dichiarare tutte le sentenze di condanna per mettere in condizione la stazione appaltante di verificare l’incidenza di queste sull’affidabilità e sull’elemento fiduciario richiesti all’impresa ai fini dell’eventuale aggiudicazione dell’appalto.
6.2. Certamente non competeva all’impresa effettuare tale valutazione, omettendo la menzione di tutte le condanne riportate dai suoi legali rappresentanti.
6.3. Per usare i termini dell’ormai consolidata giurisprudenza in materia, infatti, «i candidati non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza o incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna» (Cons. St., sez. V, 30 novembre 2015, n. 5403).
6.4. Altrettanto evidente è, quindi, nel caso di specie la violazione della lex specialis, presidiata dalla sanzione espulsiva, da parte del Vicepresidente del Consorzio, che pacificamente ha omesso nella dichiarazione la menzione della condanna subita, pur nel lontano 1988.
6.5. Né giova all’appellante invocare l’asserita estinzione del reato contravvenzionale, poiché essa non risulta formalmente dichiarata dal giudice penale, mentre, per altrettanto consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, essa deve constare da un provvedimento dichiarativo del giudice penale.
6.6. Sul punto, pur con la sintesi prescritta dal codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), il Collegio deve richiamare i consolidati principi di diritto affermati da questo Consiglio in materia:
a) in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), come nel caso di specie, esulando del resto la vicenda qui esaminata dall’ipotesi in cui la dichiarazione sia resa dal concorrente sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante e questi sia indotto in errore dalla formulazione ambigua o equivoca del bando (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507);
b) quanto all’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; Cons. St., sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna.
6.7. La mancanza della dichiarazione circa la condanna subita, che la rende inaffidabile a fronte di un preciso e inequivocabile obbligo stabilito dalla lex specialis, giustifica l’esclusione del Consorzio, indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità e sulla moralità professionale dell’impresa, essendo la completezza e la veridicità della dichiarazione sui requisiti per la partecipazione alla gara e, in particolare, quelli inerenti alle condanne subite valori in sé, presidiati dalla più grave sanzione espulsiva in danno del dichiarante infedele, quali significative manifestazioni e, insieme, massime garanzie dell’irrinunciabile interesse pubblico alla trasparenza nelle pubbliche gare (v. in questo senso, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641).
6.8. A tale mancanza che assume per le ragioni appena esposte il valore di una carenza sostanziale della dichiarazione non veritiera, per altrettanto costante giurisprudenza di questo Consiglio, non può certo sopperire l’invocato esercizio del soccorso istruttorio, che può colmare dichiarazioni incomplete o irregolari e non già integrare ex post, in violazione della par condicio, dichiarazioni totalmente assenti, come nel caso di specie.

Oneri dichiarativi – Amministratori muniti del potere di rappresentanza – Procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza – Definizione – Lex specialis che non contiene specifica comminatoria – Esclusione – Può essere disposta soltanto in assenza effettiva del requisito (Art. 38, d.lgs. n. 163/2006)

TAR Torino, 28.06.2016 n. 929

La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 16 ottobre 2013 (che tutte le parti richiamano nei loro scritti) ha fornito, per quanto riguarda gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante alla gara in ordine ai requisiti di moralità, le seguenti precisazioni:
– la finalità perseguita dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n.163/2006 è quella di evitare “che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza”;
– gli obblighi dichiarativi previsti dalla norma riguardano quindi, in primo luogo, i soggetti, identificati con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, facenti parte di “un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale”; in secondo luogo, riguardano i “procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”;
– peraltro, “stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame… deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

Requisiti di ordine generale – Possesso – Omessa documentazione / dichiarazione – Violazione obblighi dichiarativi – Esclusione (Art. 38, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 22.06.2016 n. 2752

Dal canto suo il bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 17/10/2011, al punto III.2.1, relativamente alle condizioni di partecipazione ha richiesto, a pena di esclusione , le dichiarazioni /documentazioni ai sensi degli artt. 19,46,e 47 del DPR n. 445/2000 in ordine all’assenza delle condizioni ostative di cui all’art.38 lettere b), c) m- ter da parte del legale rappresentante del candidato o da soggetto munito di idonei poteri e “dagli altri soggetti specificati nei successivi punti” tra cui anche “i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”( punto III.2.1lettera a.4).
In base al combinato disposto di cui alle prescrizioni di rango legislativo e della lex specialis sopra descritte si evince che la insussistenza delle situazioni contemplate dall’art. 38 comma 1 lettere b), c) ed m-ter devono essere verificate nei confronti degli organi di vertice dei soggetti partecipanti ma anche di quelli che sono cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara , con la conseguenza che la mancata dichiarazione relativa ai requisiti personali e di moralità di cui al citato art.38 comporta l’automatica esclusione dalla procedura selettiva ( Cons Stato Sez. III 5/4/2013 n. 1894). (…)
Ne deriva che l’assenza della documentazione nei sensi e con le modalità sopra descritte comprovante i requisiti personali e di moralità dei partecipanti non può non comportare l’applicazione della misura espulsiva dalla gara, giacchè se così non fosse si inverirebbe una non consentita elusione di un adempimento prescritto obbligatoriamente dalla disciplina di gara, oltrechè una palese violazione del canone della par condicio tra i partecipanti che deve assistere lo svolgimento della procedura selettiva dall’inizio e fino alla conclusione della stessa ( Cons. Stato Sez. III 29/1/2015 n. 395) .

Errore grave nell’esercizio dell’attività professionale – Pregresse risoluzioni contrattuali relative ad appalti affidati da altre Stazioni appaltanti – Rilevanza – Obbligo di dichiarazione – Sussiste (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. VI, 05.05.2016 n. 1766

In linea di diritto, ritiene il Collegio, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, di cui all’art. 12, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI; 10 maggio 2007, n. 2245; Cons. St. Sez. III, n. 2289 del 2014; Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870).