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Sentenze

White list : la presentazione della domanda di iscrizione o rinnovo non equivalente al possesso del requisito (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 06.05.2026 n. 1350

Ritiene il Collegio di poter trattare congiuntamente le censure sollevate dalla società ricorrente per la loro omogeneità logico contenutistica.
L’art 15.1 della lettera invito – disciplinare di gara ha richiesto espressamente, tra i documenti da produrre ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, una autodichiarazione, resa dal concorrente, di essere iscritto alla white list presso la Prefettura di appartenenza, senza equipollenti ai fini della partecipazione.
Si tratta all’evidenza di una clausola che, semplificando gli adempimenti a carico del concorrente, consente la partecipazione alla gara con una semplice dichiarazione con cui il concorrente che sia legittimato, o perché in possesso dell’iscrizione ovvero perché si trovi in una posizione teoricamente equipollente all’iscrizione, autodichiara il requisito assumendosene la responsabilità.
Nella fattispecie oggetto di causa, è incontestato che la società ricorrente non ha reso l’autodichiarazione né in sede di presentazione dell’offerta, né in sede di soccorso istruttorio.
Non colgono, pertanto, nel segno le censure, né la giurisprudenza richiamata a sostegno, con le quali parte ricorrente ha sostenuto di trovarsi in regola con il possesso del requisito per avere prodotto, a seguito di soccorso istruttorio, copia della istanza di rinnovo della propria iscrizione, scaduta in data 11.11.2022, alla white list presso la Prefettura di Agrigento.
Come correttamente rilevato dalla società controinteressata, la ricorrente ha prodotto un “aliud pro alio”, in quanto la lex di gara ha previsto espressamente la produzione di un’autodichiarazione, senza equipollenti, e ove la ricorrente avesse ritenuto di essere in regola con il possesso del requisito avrebbe dovuto rendere l’autodichiarazione prescritta dal disciplinare.
Tanto premesso, a confutazione delle contestazioni, indirizzate anche avverso le clausole della lettera di invito e del disciplinare di gara che richiedevano l’autodichiarazione di iscrizione alla white list – con le quali la ricorrente ha dedotto che la normativa calendata, nonché le circolari del Ministero dell’Interno e gli orientamenti ANAC, qualificano come equipollente ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, rendono sufficiente la presentazione della domanda di iscrizione alla white list ancora non esitata dalla Prefettura competente e quindi in istruttoria – va rilevato che alla giurisprudenza invocata sul punto da parte ricorrente si oppone altra giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.12.2024, n. 10256, che conferma T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 15 maggio 2024, n. 1055) cui questo Collegio ritiene di dover aderire sia perché proveniente dal Giudice di secondo grado sia perché maggiormente aderente al dettato normativo ed ai principi in materia ( cfr. TAR Palermo, sez. I, 10 luglio 2025, n. 1598).
La sentenza del Consiglio di Stato n. 10256/2024 ha chiarito che la sola presentazione della domanda di iscrizione nella white list non equivale alla sua effettiva iscrizione e, pertanto, non può produrre gli stessi effetti giuridici.
Secondo detto orientamento: “… nessun argomento a supporto della tesi sostenuta dall’appellante può trarsi dall’invocato art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, che si limita a individuare le attività ritenute maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.
Altrettanto dicasi in relazione al precedente comma 52, il quale, nel prevedere, tra l’altro, che l’iscrizione nella white list avvenga su richiesta dell’interessato, nulla dispone in ordine a eventuali effetti della domanda antecedenti al perfezionamento del procedimento di iscrizione.
Ugualmente irrilevanti, ai fini di causa, sono, poi, la circolare del Ministero degli Interni in data 14/8/2013 e il comunicato del Presidente dell’ANAC del 17/1/2023 trattandosi, comunque, in entrambi i casi, di atti interpretativi di norme, come tali non vincolanti per il giudice.
Ne discende che, in base alla normativa di settore, il requisito in questione si acquisisce solo a seguito della conclusione, con esito favorevole, del procedimento aperto con la domanda di iscrizione.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.12.2024, n. 10256).
In ogni caso, come correttamente evidenziato dalle parti resistenti, il documento presentato dalla -OMISSIS- in riscontro al soccorso istruttorio non sarebbe, comunque, idoneo a dimostrare né l’avvenuta presentazione dell’istanza di rinnovo di iscrizione alla Prefettura, né che la richiesta sia stata tempestivamente presentata entro il termine di cui art. 5, comma 1, del D.P.C.M. 18 aprile 2013, in quanto tale documento non reca né un numero di protocollo, né una data certa.
Né tale prova è evincibile dal documento prodotto dalla ricorrente come allegato 8 “White list Prefettura AG”, il quale dà atto dell’avvenuta scadenza della precedente iscrizione in data 11.11.2022 e del fatto che vi è in corso un procedimento di “aggiornamento”, senza che sia possibile evincere la data di presentazione della domanda di rinnovo, atteso che solo la presentazione “almeno trenta giorni prima della data di scadenza della validità dell’iscrizione” ( art. 5 D.P.C.M. 18 aprile 2013 cit) è tale da evitare soluzione di continuità tra due diversi provvedimenti di iscrizione.
La -OMISSI-, di conseguenza, al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, era priva del requisito sostanziale dell’essere iscritta nella “white list”, con conseguente legittimità della sua esclusione dalla procedura di gara, attesa la carenza sostanziale del requisito.
Neanche può trovare condivisione la censura secondo la quale la clausola del disciplinare avente ad oggetto l’autodichiarazione di iscrizione alla c.d. white list non sarebbe stata sanzionata con l’esclusione dalla gara.
Come affermato dal Giudice di appello siciliano (CGARS, 30 luglio 2025, n. 618), che ha richiamato Cons. Stato, V, n. 9664 del 2024 e Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1345, “il possesso dell’iscrizione nella white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nell’apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all’art. 1, comma 53, della l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) è motivo di esclusione dalla gara” (Cons. Stato, V, n. 1068 del 2024; Cons. Stato, V, n. 3266 del 2024). Né assume rilievo contrario il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”. L’esclusione per mancata iscrizione alla white list è, infatti, ben riconducibile fra le cause stabilite dal codice e, segnatamente, dall’art. 94, comma 2, cui espressamente la legge (i.e., art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012, cit.) la equipara: si è in presenza evidentemente di un meccanismo legale che espressamente equipara la fattispecie a quella codicistica, così ben ricomprendendola fra le cause di esclusione tipiche, ammesse ai sensi dell’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (Cons. Stato, V, n. 9664 del 2024)”.
In base a tale orientamento, la mancata iscrizione alla white list di un operatore economico che partecipi ad una gara per l’affidamento di un servizio ricompreso tra le attività indicate dall’art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 ne comporta l’esclusione ai sensi dell’art. 94, comma 2, del d. lgs. n. 36 del 2023.”
Quanto all’impugnazione dell’art 15.1 del disciplinare di gara, la censura è generica, e comunque le considerazioni già svolte consentono di evidenziare come la “ratio” sottesa alla clausola medesima fosse proprio quella, invocata dalla parte ricorrente, di agevolare la partecipazione alla gara, sulla base di un approccio di tipo sostanzialistico che privilegiando, appunto, il dato sostanziale del possesso effettivo del requisito, semplificava gli adempimenti a carico dei concorrenti garantendo la partecipazione attraverso l’autodichiarazione del requisito stesso.
Ciò che sotto diverso ma correlato profilo, rappresenta altresì, ad avviso del Collegio e contrariamente a quanto ritenuto dalla società ricorrente, una concreta applicazione del principio del risultato, formalizzato dall’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, inteso a perseguire il miglior esito possibile della procedura.
Per tutto quanto fin qui esposto, il ricorso deve dunque essere respinto siccome infondato.

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White list : no esclusione se operatore economico ha tempestivamente richiesto iscrizione

TAR Lecce, 20.01.2026 n. 102

In particolare è infondato il primo motivo di ricorso con cui la ricorrente principale lamenta che l’aggiudicataria, -OMISSIS- S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non iscritta nella c.d. white list della Prefettura territorialmente competente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, avendo soltanto avviato il relativo procedimento con la presentazione della domanda d’iscrizione. Osserva infatti il Collegio che il Disciplinare di Gara (para. 5, pag.12) stabilisce che “Tenuto conto che alcune attività/servizi richiesti dal bando ricadono tra le casistiche riportate all’art. 1, comma 53 della l. 190/2012, gli operatori economici esecutori, pena l’esclusione dalla gara, dovranno essere iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cosiddetta white list) istituito presso la Prefettura della Provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco oppure essere iscritti all’Anagrafe antimafia degli esecutori istituito presso il Ministero dell’Interno.”.
Invero, l’art. 1 della legge n. 190/2012 (commi 52 ss.) prevede l’iscrizione nella white list per le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” (co. 53) che, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria “ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti” (comma 52-bis).
Pertanto, non può essere escluso l’operatore economico che abbia tempestivamente richiesto l’iscrizione all’elenco, essendo sufficiente la relativa domanda .
Come precisato da condivisibile giurisprudenza “La domanda di iscrizione è da considerarsi equipollente alla iscrizione nella white list, tant’è che la circolare del Ministero dell’Interno prot. 25954 del 23 marzo 2016, nelle more della completa attivazione della Banca Dati Nazionale Unica Antimafia, ha previsto che nell’Elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa pubblicato da ogni Prefettura sulla propria pagina istituzionale sia previsto un apposito spazio ove è indicata la data di presentazione dell’istanza di iscrizione, al fine di scongiurare conseguenze pregiudizievoli in capo alle imprese a causa dei ritardi degli uffici territoriali del governo.” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 12/12/2024, n. 3625).

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White list : non sussiste obbligo iscrizione se attività elenco ex Legge 190/2012 hanno un rilievo marginale

TAR Perugia, 10.12.2025 n. 860

La ricorrente sostiene che l’appalto abbia ad oggetto servizi di ristorazione, facendo discendere da tale assunto la necessità, per i partecipanti alla gara, di possedere il requisito dell’iscrizione nella c.d. white list, di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge n. 190 del 2012.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che tale tesi non possa essere condivisa, dovendo reputarsi corrette le considerazioni esposte nella nota del RUP del 16 maggio 2025, sopra richiamata.
Va premesso che, in linea di principio, l’attività di somministrazione di pasti prestata nel contesto di un più ampio servizio unitario non può essere esclusa, per ciò solo, dal novero delle attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”, in quanto l’articolo 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza differenziare a seconda del carattere principale o secondario delle stesse nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935).
La disciplina normativa in esame deve, tuttavia, essere correttamente intesa e applicata, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza.
In primo luogo, l’obbligo di iscrizione alla c.d. white list non può ritenersi sussistente laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino, in relazione al complesso delle prestazioni, un rilievo non semplicemente accessorio, bensì del tutto marginale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2024, n. 9201; Id., 23 febbraio 2017, n. 848).
In caso contrario, “si finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa” (Cons. Stato, n. 848 del 2017, cit.).
Le disposizioni in materia di iscrizione nella c.d. white list vanno, perciò, iscritte “(…) in un ambito di ragionevolezza e di legittimità costituzionale, non potendo il presidio di legalità disciplinato dalla legge n. 190 del 2012 trovare applicazione anche oltre il limite della sostanziale irrilevanza e in relazione a fattispecie in cui l’oggetto dell’affidamento non riguarda – se non in misura obiettivamente marginale – i settori considerati tipicamente a rischio di infiltrazioni malavitose” (Cons. Stato n. 9201 del 2024, cit.).
Sotto altro profilo, la disciplina di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge n. 190 del 2012 “comportando – secondo la dominante giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 30 settembre 2022, n. 8432) – la configurazione di una speciale causa di esclusione, applicabile anche in mancanza di una specifica menzione nella lex specialis di gara e non contrastante col principio di tassatività delle cause di esclusione, impone comunque una interpretazione legata allo stretto significato letterale della prescrizione” (Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5628; Id., 18 gennaio 2024, n. 605 e n. 606).
In questa prospettiva, è stata esclusa, ad esempio, la possibilità di ricomprendere nell’attività di “ristorazione, gestione delle mense e catering”:
– le attività meramente preparatorie, quali l’approvvigionamento e la fornitura delle derrate alimentari che dovranno essere utilizzate nella successiva preparazione dei pasti (Cons. Stato n. 5628 del 2024, cit.; Id., n. 605 e n. 606 del 2024, cit.);
– le attività di “assunzione pasti”, “preparazione pasti” e “acquisto di generi alimentari” previste nel contesto di un servizio di assistenza sociosanitaria alla popolazione anziana, ove tali prestazioni attengano, nel loro insieme, al “governo della casa” dell’anziano destinatario del servizio stesso (TAR Marche, Sez. I, 12 ottobre 2024, n. 799).
Facendo applicazione dei principi sopra richiamati, deve osservarsi anzitutto come, nell’ambito complessivo della commessa oggetto del presente giudizio, l’attività di “preparazione dei pasti” assuma un rilievo del tutto marginale, atteso che, secondo quanto evidenziato nella nota del RUP in data 16 maggio 2025, sopra richiamata, nonché nelle difese delle resistenti:
– sotto il profilo economico, la fornitura dei pasti incide per una percentuale pari soltanto al 5,23 per cento del valore complessivo del lotto;
– sotto il profilo tecnico, tale attività non è stata oggetto di autonoma valutazione, non essendo stato richiesto ai concorrenti di valorizzarla nell’ambito della relazione tecnica da presentare in gara e non essendo stata prevista l’attribuzione di alcun punteggio premiale per gli aspetti ad essa attinenti.

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White list : nullità clausola che impone iscrizione per attività non previste da art. 1, comma 53, d.lgs. 190/2012

TAR Catania, 26.09.2025 n. 2088

Al netto delle differenze fattuali tra la vicenda in esame e quella tratta dall’Adunanza Plenaria, rilevato che la ricorrente ha impugnato nel rispetto del ristretto termine di decadenza la propria esclusione dalla procedura, è possibile per il Collegio vagliare la denunciata nullità della clausola di esclusione prevista dalla lettera di invito.
La dedotta nullità, invero, sussiste.
E’ stato infatti affermato da condivisibile giurisprudenza che “Le clausole violative del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50 del 2016 devono ritenersi affetta da nullità, e pertanto da considerare come non apposte e quindi disapplicabili, poiché finiscono per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del Codice dei contratti pubblici, cosa non consentita dall’ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione massima della nullità. Detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come “non apposta” a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione” (Cons. Stato, V, 7570/2024).
La clausola che nel caso in esame imponeva l’iscrizione nella white list è da considerare nulla per violazione dell’art. 10, co. 2, del D. Lgs. 36/2023 – e, quindi, disapplicabile – poiché l’attività oggetto dell’appalto non rientra tra quelle previste dall’art. 1, co. 53, del D. Lgs. 190/2012.
Più in dettaglio, si è fuori dalla tipologia di attività descritta dalla lettera i-ter) del citato comma 53, riguardante “ristorazione, gestione delle mense e catering;” (né si rientra in altra fattispecie individuata nel medesimo comma).
Il fatto che l’oggetto dell’appalto in esame non contempli alcuna delle menzionate attività di ristorazione, gestione delle mense e catering emerge dal capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara prodotto agli atti di causa nel quale si afferma che l’appalto ha ad oggetto la gestione dei Servizi di Micro Nidi comunali ubicati in Salemi, senza menzionare alcuna attività di preparazione di pasti; anzi, tra le attrezzature necessarie per l’erogazione del servizio vengono elencati pannolini, bavagli, materiale per l’igiene personale dei bambini, materiale per infermeria e pronto soccorso, materiale didattico/pedagogico, materiale di cancelleria e d’ufficio, senza che si rinvenga alcun riferimento a tutto ciò che occorre per la preparazione dei pasti. In più, in modo significativo, l’art. 3.1 del medesimo capitolato specifica che “i Microndi non sono dotati di cucina interna. Il servizio pasti giornaliero che comprende una colazione/spuntino e il pranzo previsto dal menù mensile in modo conforme alle diete predisposte per differenziate età, a cura del Comune, da un esperto in scienze dell’alimentazione ed approvate dall’ASP territoriale secondo competente secondo la normativa vigente. Il menù mensile dovrà essere reso pubblico presso il Micronido e facilmente verificabile in caso di ispezione. Il servizio è assicurato dall’Ente appaltante, previa richiesta dell’utente”.
In sintesi, si può ricavare che il servizio di ristorazione – subordinato peraltro a richiesta individuale dell’utente – è fornito dall’ente appaltate, non dall’operatore selezionato con la gara in esame.
Tanto consente di ritenere fondata la prima censura e di ritenere non sussistente il motivo di esclusione della ditta ricorrente in ragione della nullità della clausola di bando che la prevede.

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White list ed efficacia in caso di modifiche societarie rilevanti

TAR Reggio Calabria, 08.09.2025 n. 605

9. Dal combinato disposto delle norme di rango primario e secondario di riferimento si evince, dunque, come l’iscrizione nella White List conserva sì efficacia per un periodo di dodici mesi a decorrere dalla data in cui essa è disposta, ma ciò a condizione che non intervengano modifiche societarie rilevanti.
Tali modifiche devono, infatti, essere tempestivamente comunicate dall’operatore economico, ex art. 1 comma 55 L. n. 190/2012, alla Prefettura competente ovvero alla Prefettura nella cui circoscrizione ha sede l’impresa.
Ciò per la ragione sostanziale – e non certo formale – che è alla Prefettura “competente”, in ragione della sede dell’impresa, che il Legislatore ha demandato lo specifico compito di effettuare gli accertamenti antimafia previsti:
– dall’art. 3 D.P.C.M. 18.04.2013, in sede di prima iscrizione;
– dall’art. 4 citato D.P.C.M. (in applicazione delle prescrizioni di cui al comma 55 dell’art. 1 L. n. 190/2012) quale diretta ed immediata conseguenza della comunicazione di “qualsiasi modifica dell’assetto proprietario o degli organi sociali”, da effettuarsi, a cura dell’impresa, entro il termine di 30 giorni decorrenti “dalla data di adozione dell’atto o dalla stipula del relativo contratto” (e non anche dalla relativa annotazione presso il Registro delle Imprese, per come preteso dalla ricorrente);
– dall’art. 5 citato D.P.C.M. in sede di Aggiornamento periodico dell’elenco, conseguente alla dichiarazione di interesse a permanere nello stesso (da depositare, a cura dell’interessata, almeno trenta giorni prima della data di scadenza della validità dell’iscrizione), ovvero “in qualsiasi momento, anche a campione”.
Quanto sopra all’evidente di fine di assicurare, anche a seguito di eventuali variazioni significative in tema di prevenzione antimafia, il costante monitoraggio in ordine alla persistente sussistenza delle condizioni che legittimano l’iscrizione nell’elenco, così da conservare integra l’efficacia dell’iscrizione per l’intera annualità.
Ne consegue che, ove nella pendenza del termine in parola la sede dell’impresa sia mutata, la validità dell’iscrizione, presso la Prefettura della “precedente” sede, non può più ritenersi persistente.
10. L’applicazione dei principi sopra enucleati al caso in esame legittima, pertanto, l’esclusione della società ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica in esame, per come disposto dalla Stazione appaltante.
Ed invero, con atto notarile del 12.03.2025, la società ha variato la compagine societaria (cfr. atto notarile, doc. all. 9 al ricorso). Con verbale di assemblea straordinaria redatto in pari data (12 marzo 2025; Repertorio numero 72211 Raccolta numero 34259; doc. all. in atti), depositato presso il Registro delle Imprese tenuto dalla Camera di Commercio di Milano in data 17 marzo 2025 – e, quindi, ancor prima che venisse pubblicato il bando di indizione della procedura che ci occupa (19.03.2025) – e da questa registrato in data 26 marzo 2025 (cfr. visure camerali in atti), la società ricorrente ha fissato in quel di Milano la sede dell’impresa ed ha, contestualmente, modificato la composizione dell’organo di amministrazione.
Tali modifiche societarie, rilevanti a mente dell’art. 1 comma 55 citata L., hanno, quindi, comportato l’inefficacia dell’iscrizione della ricorrente nella White List tenuta dalla Prefettura di Verona, essendo quest’ultima divenuta non più competente – per ragioni di sede – ad effettuare le verifiche connesse alle variazioni in parola, siccome strumentali all’accertamento circa la permanenza delle condizioni previste per l’iscrizione.
Ai fini dell’utile partecipazione alla competizione in discussione, quindi, avuto riguardo al momento della presentazione dell’offerta ovvero, al più tardi, entro il termine ultimo per la partecipazione alla competizione – coincidente con la data del 9 aprile 2025 (cfr. bando in atti) – la società ricorrente avrebbe dovuto allegare una valida ed efficace iscrizione presso la White List tenuta dalla Prefettura di Milano, quale Prefettura competente in ragione della sede legale, ovvero entro tale data, avrebbe dovuto dimostrare di avere quantomeno chiesto l’iscrizione presso siffatta White List.

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White list : attualità del pericolo non può essere valutata “meccanicamente”

TAR Napoli, 02.05.2025 n. 3514

La disamina delle ragioni di merito, sopra accennate, poste a sostegno dell’annullamento giurisdizionale, in primo grado, del diniego di iscrizione in White list -OMISSIS- è stata invero del tutto pretermessa dalla Prefettura di Caserta, la quale nemmeno ha preso in considerazione le sopravvenienze intervenute nel periodo -OMISSIS-, tra cui quelle inerenti – come segnalato dalla ricorrente – la -OMISSIS-, cioè la società che aveva sostanzialmente “trascinato” l’odierna ricorrente “a cascata” nel procedimento interdittivo -OMISSIS-.
Come pacificamente emerge dal tenore dell’annotazione (supra, sub §3), l’Autorità prefettizia si è in sostanza determinata, con approccio formalistico e in applicazione di una sorta di automatismo, senza svolgere alcun contraddittorio procedimentale e senza compiere alcuna verifica e aggiornamento istruttorio, a far “rivivere”, tre anni dopo, l’originario diniego di iscrizione -OMISSIS- in conseguenza della declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado e di estinzione del giudizio di appello avverso la sentenza di questo T.A.R. n. 6917/2018, annullata senza rinvio a fronte della rinuncia formulata nel giudizio di appello dalla -OMISSIS- all’istanza di iscrizione (avanzata -OMISSIS-).
In proposito, per costante giurisprudenza (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 30.1.2025, n. 722), se è vero che “il trascorrere del tempo è un elemento in sé neutro, che da solo non elide la portata indiziante dei fatti, se non eccessivamente risalenti e non corroborato da convincenti elementi di discontinuità” (Cons. Stato, Sez. III, 31.10.2024, n. 8675) e che “in linea di principio, l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo”, si ritiene necessario che “dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’attività di impresa” (Cons. Stato, Sez. III, 2.1.2020, n. 2).
L’avviso del Collegio è, allora, che la Prefettura non abbia fatto adeguata applicazione della normativa antimafia sotto il profilo della mancata motivazione sull’attualità del pericolo, disponendo “meccanicamente”, -OMISSIS-, la annotazione della società ricorrente nella Banca Dati Nazionale Antimafia a fronte di un quadro fattuale sostanzialmente “storicizzato”, risalente -OMISSIS- e non attualizzato laddove, di contro, il compendio di elementi indiziari deve essere scrutinato con prudenza nell’ottica di assicurare un giudizio costantemente aderente alle esigenze di prevenzione suscettibili di evolvere nel tempo.
L’impugnata annotazione risulta inficiata, pertanto, dal segnalato difetto di accertamento dell’attualità del pericolo infiltrativo, dovendosi rimarcare, sul punto, che “[L]’autorità amministrativa non può prescindere da questo rigoroso onere di aggiornamento istruttorio e di ri-attualizzazione del giudizio prognostico che diradi ogni dubbio circa la mera proiezione pregiudiziale della precedente valutazione di permeabilità mafiosa la quale, altrimenti, tramuterebbe l’informativa antimafia da pietra angolare della prevenzione amministrativa antimafia a istituto del sospetto non scalfibile in alcun modo dall’evoluzione delle situazioni fattuali e dagli sforzi eventualmente profusi dall’operatore economico per una sostanziale bonifica dal rischio infiltrativo” (Cons. Stato, Sez. III, 4.5.2024, n. 3096).
Discende, dalla carenza istruttoria e insufficienza della motivazione, per come sopra rilevate, l’illegittimità dell’impugnato re-inserimento nella B.D.N.A. dell’originario diniego (prot. -OMISSIS-) di iscrizione della società ricorrente nella White list, del quale va pertanto disposto l’annullamento, fermo restando il riesercizio, sulla base di una rinnovata e partecipata istruttoria, delle prerogative decisionali spettanti all’Autorità prefettizia in esito alla valutazione della persistenza, o meno, del rischio di esposizione della società ricorrente a condizionamenti da parte della criminalità organizzata.

Sentenze

White list anche in caso di appalto parzialmente riconducibile alle attività sensibili ex art. 1, comma 53, legge 190/2012

Consiglio di Stato, sez. V, 18.02.2025 n. 1345

Osserva il Collegio che i motivi sono comunque infondati anche nel merito, così come le ulteriori censure articolate dall’appellante.
L’art. 9 lett. a) del disciplinare prevedeva che i concorrenti dovessero essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti di ordine generale previsti dal codice, nonché degli ulteriori requisiti indicati nel presente articolo”, ivi compresa l’iscrizione alla white list, iscrizione di cui sono pacificamente prive le due partecipanti all’Ati, nonostante il servizio oggetto della procedura di affidamento di cui si tratta fosse comprensivo anche del servizio di preparazione/fornitura dei pasti e, quindi, almeno parzialmente riconducibile al novero delle attività c.d. sensibili di cui all’art. 1, comma 53, lett. i-ter) della legge n. 190 del 2012 (art. 3 del capitolato).
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, anche di questa Sezione, il possesso dell’iscrizione nella white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nell’apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all’art. 1, comma 53, della l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) è motivo di esclusione dalla gara” (Cons. Stato, V, n. 1068 del 2024; Cons. Stato, V, n. 3266 del 2024). Né assume rilievo contrario il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”. L’esclusione per mancata iscrizione alla white list è, infatti, ben riconducibile fra le cause stabilite dal codice e, segnatamente, dall’art. 94, comma 2, cui espressamente la legge (i.e., art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012, cit.) la equipara: si è in presenza evidentemente di un meccanismo legale che espressamente equipara la fattispecie a quella codicistica, così ben ricomprendendola fra le cause di esclusione tipiche, ammesse ai sensi dell’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (Cons. Stato, V, n. 9664 del 2024).

Sentenze

White list : obbligo iscrizione non sussiste se attività ex art. 1, comma 53, legge n. 190/2012 sono marginali

Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2024 n. 9201

10. Con un unico ed articolato motivo l’ente appellante deduce che le voci n. 58 e n. 59 del computo metrico rientrerebbero nella macro categoria “demolizioni”, oggetto della dichiarazione di subappalto da parte dell’aggiudicataria, con la conseguenza che non avrebbe potuto gravare sulla stessa nessun obbligo di iscrizione. Inoltre, ad avviso del Comune appellante l’oggetto della gara riguarda i lavori di “ristrutturazione e recupero funzionale dell’edificio in località Piano delle Grazie”, riferiti alle categorie di lavorazione OG2 II – restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela – per € 424.833,10 ed OG11 II – impianti tecnologici – per € 396.433,79, per le quali non sussiste alcun obbligo di iscrizione alla white list e, pertanto, l’attività di smaltimento dei rifiuti, presa in considerazione dal giudice di primo grado, non rientrerebbe né tra quelle principali, né tra quelle complementari ed accessorie dell’appalto, essendo limitata allo smaltimento dei soli rifiuti derivanti dalle lavorazioni e prodotti all’interno del cantiere, come dimostrerebbe anche la circostanza che la stessa non è menzionata in nessun atto di gara (capitolato prestazionale, bando e disciplinare di gara, contratto), ai fini della definizione dei requisiti di partecipazione, così come non viene chiesta la qualificazione per le attività di smaltimento e/o di conferimento in discarica dei rifiuti eventualmente derivanti dalle lavorazioni.

11. La censura è fondata e meritevole di accoglimento.
11.1. Occorre, in primo luogo, evidenziare che la sentenza impugnata e, quindi, l’appello vertono solo sulle voci n. 58 e n. 59 del computo metrico, in quanto le ulteriori voci del detto computo che, ad avviso della società appellata, comprenderebbero altre lavorazioni ed attività rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art.1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 (n. 69/89, n. 35/75, n. 76/81, n. 61/92, n. 62/92, n. 13/55, n. 8/50, n. 9/51, n. 63/93, n. 64/94, n. 71/84, n. 72/85, n. 88/97, n. 89/98, n. 14/56) non hanno formato oggetto della decisione, né in relazione alla loro mancata considerazione da parte del giudice di primo grado risulta essere stato proposto appello incidentale da parte della società F.C. Fasolino Costruzioni a r.l..

11.2. Oggetto dell’appalto in controversia sono i lavori di ristrutturazione e recupero funzionale dell’edificio sito in località Piano delle Grazie in relazione al quale i requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed all’art. 60, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 sono individuati con riferimento alle categorie di lavorazioni: OG2 II – restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela – con incidenza del 51,73% pari ad € 424.833,10 e OG11 II – impianti tecnologici – con incidenza del 48,27% pari ad € 396.433,79.
Merita, inoltre, di essere evidenziato che dalla documentazione allegata emerge che:
– l’aggiudicataria ha depositato il Modello 7 “Dichiarazione di subappalto” nel quale ha dato atto di voler subappaltare le prestazioni relative alla sicurezza (nel limite del 30%), agli scavi e rinterri, alle demolizioni, alle opere in pietra da taglio e alla fornitura di infissi, facendo espresso riferimento alle macro categorie individuate dal computo metrico del 9 maggio 2023, allegato al bando, ognuna delle quali suddivisa a sua volta in sotto voci numerate;
– nel detto computo metrico le voci n. 58 – carico e trasporto a discariche e/o impianti autorizzati (…) – per un importo di € 1.983,60 e n. 59 – costo per il conferimento dei rifiuti a impianto di recupero o discarica autorizzata (…) – per un importo di € 4.958,24 sono ricomprese nella macro categoria “demolizioni (cat. 4)”.

11.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che, pur dovendosi riconoscere la massima importanza alla normativa di prevenzione e contrasto ai fenomeni di criminalità organizzata, non può tuttavia essere condivisa la tesi del giudice di primo grado secondo la quale l’obbligo di iscrizione nella white list prefettizia di cui all’art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 sussisterebbe anche laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino, in relazione al complesso delle lavorazioni, un rilievo del tutto marginale.
Come affermato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, laddove si sposasse l’interpretazione seguita dal giudice di primo grado “si finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa” (Cons. Stato, V, n. 848 del 2017).
Ad avviso del Collegio, tale interpretazione è maggiormente coerente con la finalità di iscrivere le richiamate disposizioni in un ambito di ragionevolezza e di legittimità costituzionale, non potendo il presidio di legalità disciplinato dalla legge n. 190 del 2012 trovare applicazione anche oltre il limite della sostanziale irrilevanza e in relazione a fattispecie in cui l’oggetto dell’affidamento non riguarda – se non in misura obiettivamente marginale – i settori considerati tipicamente a rischio di infiltrazioni malavitose.

11.3. Alla luce delle predette considerazioni nel caso in esame, ad avviso del Collegio, non sussisteva per la società -OMISSIS- , anche a prescindere dalla dichiarazione di subappalto relativa alla macro categoria “demolizioni”, l’obbligo di essere in possesso o avere chiesto l’iscrizione nella white list dal momento che l’oggetto dell’appalto non era costituito dal conferimento dei rifiuti da demolizioni a impianto di recupero o discarica autorizzata ai fini del loro recupero/smaltimento, bensì da attività riconducibili alle categorie generali OG2 II – restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela – e OG11 II – impianti tecnologici.
In tal senso depone anche la considerazione che mentre le attività riconducibili alle dette categorie generali OG2 II e OG11 II incidono rispettivamente in ragione del 51,73% – pari ad € 424.833,10 – e del 48,27% – pari ad € 396.433,79 -, quelle riconducibili alle voci n. 58 – carico e trasporto a discariche e/o impianti autorizzati (…) – e n. 59 – costo per il conferimento dei rifiuti a impianto di recupero o discarica autorizzata (…) – presentano, nell’economia complessiva dell’appalto oggetto di causa, un carattere pacificamente accessorio, come dimostrano anche i relativi importi pari rispettivamente a € 1.983,60 ed € 4.958,24.
Al riguardo si può accedere alla prospettazione dell’ente appellante secondo la quale le voci n. 58 e n. 59 sono state indicate nel computo metrico ai soli fini della stima del costo di un servizio non oggetto della procedura di gara, ma accessorio rispetto all’oggetto della stessa potendosi presumere che le demolizioni avrebbero prodotto dei rifiuti da smaltire e trasferire in discarica. Si tratta, pertanto, di voci relative ad attività inidonee a far sorgere l’obbligo di iscrizione alla white list già in fase di gara.

11.4. Premesso che le predette considerazioni sono assorbenti ai fini dell’accoglimento dell’appello, cionondimeno, ad avviso del Collegio, da una lettura complessiva degli atti di gara e della documentazione prodotta dall’aggiudicataria, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, le attività di cui alle voci n. 58 e n. 59 – inserite nella macro categoria “demolizioni” – debbono anche ritenersi ricomprese nella dichiarazione di subappalto di cui al Modello 7, avendo evidentemente fatto riferimento il concorrente alle macro categorie individuate nel computo metrico del 9 maggio 2023 (scavi e rinterri, demolizioni, opere in pietra da taglio, alla fornitura di infissi ecc.), ciascuna delle quali a sua volta suddivisa in sotto voci.

Sentenze

White list e Anagrafe antimafia : equivalenza iscrizioni espressamente sancita da art. 119 d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. V, 14.05.2024 n. 4308

11. L’appellante, come si può evincere dalla sintesi delle molteplici critiche mosse alla sentenza impugnata, in sostanza, sottopone a questo Collegio due questioni:
a) l’asserita non veridicità delle dichiarazioni di -OMISSIS-;
b) l’asserita non equivalenza delle due iscrizioni (quella prevista dall’articolo 30 D.L. 189/16 e quella alla white list prevista dalla 6 novembre 2012, n. 190).
12. Quanto al primo punto va osservato che tutto l’argomentare circa il comportamento asseritamente scorretto di -OMISSIS- si rende irrilevante alla luce, come si vedrà, della evidente equivalenza delle due iscrizioni su cui si controverte, equivalenza peraltro espressamente sancita più volte dal legislatore (da ultimo, anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, all’art. 119 comma 2).
[…]
13. In ordine alla seconda questione, intorno alla quale ruota tutta la controversia, è utile riportare integralmente l’art. 30 comma 6 del D.L. 189 del 17 ottobre 2016: “6. Gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nei Comuni di cui all’articolo 1, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco, tenuto dalla Struttura e denominato Anagrafe antimafia degli esecutori, d’ora in avanti «Anagrafe». Ai fini dell’iscrizione è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, eseguite ai sensi del comma 2 anche per qualsiasi importo o valore del contratto, subappalto o subcontratto, si siano concluse con esito liberatorio o con la prescrizione delle misure di cui all’articolo 94-bis del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. Tutti gli operatori economici interessati sono comunque ammessi a partecipare alle procedure di affidamento per gli interventi di ricostruzione pubblica, previa dimostrazione o esibizione di apposita dichiarazione sostitutiva dalla quale risulti la presentazione della domanda di iscrizione all’Anagrafe. Resta fermo il possesso degli altri requisiti previsti dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dal bando di gara o dalla lettera di invito. Qualora al momento dell’aggiudicazione disposta ai sensi dell’articolo 32, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’operatore economico non risulti ancora iscritto all’Anagrafe, il Commissario straordinario comunica tempestivamente alla Struttura la graduatoria dei concorrenti, affinché vengano attivate le verifiche finalizzate al rilascio dell’informazione antimafia di cui al comma 2 con priorità rispetto alle richieste di iscrizione pervenute. A tal fine, le linee guida di cui al comma 3 dovranno prevedere procedure rafforzate che consentano alla Struttura di svolgere le verifiche in tempi celeri” (comma modificato dall’articolo 8, comma 1, lettera b), del D.L. 9 febbraio 2017 n. 8, convertito con modificazioni dalla Legge 7 aprile 2017, n. 45 e poi dall’articolo 14, comma 6 ter, lettera a) del D.L. 22 aprile 2023, n. 44, convertito con modificazioni dalla Legge 21 giugno 2023, n. 74).
13.1. Come si ricava dalla piana lettura della disposizione sopra riportata, condizione per l’iscrizione all’anagrafe antimafia degli operatori economici che intendono acquisire commesse pubbliche destinate alla ricostruzione post sisma, è la verifica dei presupposti per il rilascio di informazione antimafia liberatoria, ai sensi degli artt. 90 e ss., D.lgs. n. 159/2011.
13.2. Si tratta di comprendere, a questo punto, la natura dell’iscrizione nel registro di cui all’art. 1, comma 52, L. n. 190/2012. Tale disposizione così recita: “52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’ articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco”.
13.3. La white list, semplicemente, si risolve in una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia. L’iscrizione è un requisito di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto.
13.4. Questo Consiglio ha affermato che “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, “l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta” e ha altresì avvertito che “l’unicità e l’organicità del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia …” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 gennaio 2018, n. 492). Del resto, “l’iscrizione nella white list è ricollegata ad attività istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste ai fini della relazione delle informative antimafia” (Consiglio di Stato, Sez. I, 1 febbraio 2019, n. 337).
13.5. Le due previsioni di cui si controverte, in definitiva, assolvono a identica funzione: la prevenzione di infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti.
13.6. Ebbene, posto che ai fini dell’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 30 comma 6, del D.L. 189/2016 è necessario che le verifiche di cui agli articoli 90 e seguenti del D.lgs. n. 159/2011 si siano concluse con esito liberatorio è evidente che il requisito richiesto dalla lex specialis di gara (iscrizione in white list) era, nella sostanza, posseduto dall’operatore economico poi divenuto aggiudicatario.
13.7. Come tutte le norme giuridiche (eccetto le norme di abrogazione espressa nominata e le norme di interpretazione autentica) le previsioni sopra riportate presentano una forma logica (una struttura sintattica) condizionale, con un antecedente (la parte dell’enunciato che determina la condizione) e un conseguente (la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza).
13.8. In tutti e due i casi, l’antecedente è costituito dalle verifiche di cui al D.lgs. 159 del 2011 e il conseguente è costituito dall’iscrizione all’elenco con effetto liberatorio ai fini della partecipazione alle gare.
13.9. È quindi da condividere tutta la ricostruzione del primo Giudice, in particolare, laddove si conclude: (…) “dalla lettura della normativa vigente si ricavano chiari elementi a sostegno della tesi della sostanziale assimilazione sotto il profilo funzionale tra l’iscrizione presso l’Anagrafe antimafia e quella c.d. white list: la finalità sottesa appare assolutamente identica, poiché mediante entrambi detti strumenti si assolve alla funzione di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti”.
13.10. Preme ancora osservare che l’art. 83 bis del D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136) espressamente prevede che “L’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell’informazione antimafia”.

Sentenze

Iscrizione nella “white list” : requisito obbligatorio anche se una quota qualsiasi delle prestazioni in appalto è costituita da attività individuate dall’ art. 1, commi 52, legge n. 190/2012

TAR Salerno, 27.12.2023 n. 3106

2.1. In ordine al primo e secondo motivo di ricorso, che vanno esaminati congiuntamente data la loro stretta connessione, va ricordato che costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui «la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2012, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra» (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182). Ed ancora, è stato ulteriormente affermato che «le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che la predetta iscrizione tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta» (si v. Consiglio di Stato, sezione I, 18 giugno 2021, n. 1060). L’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, però, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare, sicchè la giurisprudenza ha chiarito che «non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste». In applicazione di tale principio, le stazioni appaltanti non possono «sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione – in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’articolo 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013. Né è possibile ritenere […] che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex articolo 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016». Ne discende che “la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici” (in questi termini, v. Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935). Si tratterebbe di una legittima eterointegrazione della lex specialis che ha omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sezione V, 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sezione III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
2.2. Una volta chiarita la portata cogente di tale disciplina, va individuata la sua portata applicativa. Occorre, infatti, precisare che l’articolo 1, comma 53, della legge 190/2012 elenca analiticamente quali sono le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” che richiedono la preventiva consultazione da parte delle stazioni appaltanti della menzionata “white list”, con l’ulteriore precisazione che l’iscrizione in tale “white list” è operata a cura della Prefettura della Provincia in cui ha sede il soggetto richiedente. Nel dettaglio, il sopra richiamato comma 53, alla lettera i-bis), introdotta dall’articolo 4-bis del d.l. 23/2020, conv. in L. 40/2020, individua i “servizi funerari e cimiteriali”.
2.3. Orbene, la procedura di gara indetta dal Comune di Mercogliano ha ad oggetto l’affidamento dei “servizi cimiteriali, di manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale” e, come tali, attengono a pieno titolo ai “servizi funerari e cimiteriali”, ricompresi nell’elenco del sopra richiamato comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190 del 2012.
2.4. Ed invero, non persuade la tesi avanzata dalla ricorrente della non riconducibilità dei servizi oggetto dell’appalto in questione alla lettera i-bis), in quanto relativi anche alla manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale. Per confutare tale tesi è sufficiente precisare che proprio la funzione svolta dall’elenco contenuta nella citata normativa di cui al comma 53- in quanto strumento di contrasto al fenomeno criminale mafioso, con funzione preventiva – conduce a ritenere che «alcuna graduazione possa ammettersi – neppure in via interpretativa – rispetto alla “quantità di attività” ricomprese nell’elenco di cui all’articolo 1 comma 53 della legge n. 190 del 2012; bastando, all’evidenza, che una quota qualsiasi del totale delle lavorazioni richieste dalla commessa sia costituita anche da una sola delle attività individuate dalla norma di contrasto al fenomeno criminale” (T.A.R. Veneto, Venezia, sezione I, 27 luglio 2023, n. 1127; T.A.R. Lazio, Roma, sezione II, 18 gennaio 2022, n. 535; cfr., altresì, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sezione I, 16 maggio 2022, n. 230, confermata sul punto da Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935).
2.5. Ne deriva che la lex specialis risulta affetta da una vera e propria “lacuna” consistente nella mancata previsione del requisito di ordine generale dell’iscrizione nella “white list” della Prefettura per la partecipazione ad una gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi certamente ricompresi nell’elenco di cui al comma 53 dell’articolo 1 della legge 190/2012. Tale lacuna, però, può essere legittimamente eterointegrata secondo il meccanismo previsto dalla giurisprudenza sopra richiamata.
3. Alla luce del quadro normativo e dei principi giurisprudenziali formatisi in relazione allo stesso, deve ritenersi pienamente legittimo l’operato della stazione appaltante di verifica del possesso del requisito dell’iscrizione della ditta individuale ricorrente nella “white list” della Prefettura di Avellino e, quindi, di successiva esclusione dalla gara, proprio per l’assenza del requisito in questione.
3.1. Né risulta fondata la censura in ordine al momento in cui la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara, ovverossia dopo che la Commissione di gara l’aveva graduata al primo posto e ne aveva proposto l’aggiudicazione, in quanto, come sostenuto dalla giurisprudenza «la mancanza, al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara concernente un settore sensibile, dell’iscrizione alla white list prefettizia (ovvero anche soltanto della presentazione della domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione) concreta una legittima causa di esclusione, giacché si tratta di un requisito di ordine generale considerato come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda e per tutta la fase di esecuzione del contratto» (T.A.R. Liguria, Sezione I, 8 maggio 2023, n. 490; cfr., altresì, T.A.R. Sardegna, Sezione II, 20 aprile 2022, n. 259; id., 3 novembre 2020, n. 609; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, 18 gennaio 2022, n. 535).
3.2. Parimenti infondata è la censura relativa alla asserita violazione dei principi di affidamento, correttezza e imparzialità della P.A., per non aver la stazione appaltante richiesto il requisito dell’iscrizione nella “white list” prefettizia per l’affidamento dei medesimi servizi negli anni precedenti. Non poteva, infatti, costituire vincolo per la stazione appaltante l’esempio di altre procedure di gara, caratterizzate da illegittimità sotto il profilo della mancata verifica del possesso di un requisito di ordine generale da parte degli operatori economici che vi avevano preso parte, né, tantomeno, oggetto di un legittimo affidamento da parte di questi ultimi.
3.3. Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con affermazione di carattere generale, ha statuito che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Consiglio di Stato, sezione VI, 13 agosto 2020, n. 5011). Tale affidamento, però, per essere tutelabile deve essere ragionevole, id est incolpevole. Secondo una regola di carattere generale in ambito civile la buona fede “non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave” (articolo 1147, comma 2, cod. civ.), per cui un affidamento incolpevole non è pertanto predicabile se l’illegittimità del provvedimento era evidente ed avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2021, n. 19). Nel caso in esame, non possono, infatti, sorgere dubbi sulla cogenza della disciplina antimafia ad una attività inerente servizi cimiteriali, individuata quale attività a rischio di infiltrazione mafiosa sin dal 2020, a seguito dell’inserimento operato nell’articolo 1, comma 53, della legge 6 novembre 2012, n. 190, dall’articolo 4-bis del d.l. 23/2020, convertito con modificazioni in Legge 5 giugno 2020, n. 40.

Sentenze

Cumulo alla rinfusa : non opera per iscrizione alla white list (art. 47 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V,  04.07.2023 n. 6530

7.6. Alla luce delle richiamate disposizioni normative e della lex specialis di gara che regolano la fattispecie, non può dunque condividersi la tesi del Consorzio appellante secondo cui non sarebbe necessaria- e anzi neppure ammessa- la sua iscrizione alla white list, in quanto, stante la peculiare relazione fra Consorzio e consorziata, risulterebbe idonea e sufficiente il possesso di tale iscrizione in capo alla consorziata individuata come esecutrice dei lavori.

7.6.1. Infatti, trattandosi di un requisito di ordine generale l’iscrizione alla white list doveva essere posseduta a pena di esclusione dal concorrente, cioè il Consorzio, e non poteva essere “mutuato” dalla consorziata esecutrice: e ciò a prescindere da chi esegua le lavorazioni in parola, non operando per i requisiti di partecipazione morale, connotati da irrinunciabili elementi soggettivi, il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa ex art. 47 del Codice dei contratti pubblici, che rileva per i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria.

7.6.2. Infatti, in linea generale deve rammentarsi che il modulo associativo del “consorzio stabile”, attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, in forza del quale, anche nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto Consorzio possa giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, cosicché il medesimo può scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

7.6.3. Il consorzio stabile stipula il contratto in nome proprio, anche se per conto delle consorziate alle quali affida i lavori, sicché l’attività compiuta dall’impresa consorziata si imputa al consorzio, qualificandosi questo come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese che ne fanno parte. Conseguentemente, è il Consorzio e non il singolo consorziato l’interlocutore contrattuale della stazione appaltante ed unico soggetto responsabile nei confronti di quest’ultima dell’esecuzione dell’appalto “anche quando esegue le prestazioni non in proprio ma avvalendosi delle imprese consorziate” (Cons. di Stato, III, 22 febbraio 2018, n. 1112).

7.6.4. Pertanto, nel caso in cui il Consorzio designi una consorziata quale impresa esecutrice, tale designazione è un atto meramente interno al Consorzio, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione appaltante. Insomma, il consorzio, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, destinata a operare nel settore dei contratti pubblici, è l’unica controparte contrattuale delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice.

7.6.5. Sulla base di quanto finora detto deve concludersi che nel caso in esame concorrente è il Consorzio XXXX, quale consorzio stabile partecipante alla gara, il quale deve direttamente possedere il requisito di idoneità morale comprovato dall’iscrizione alla white list.

Sentenze

White list – Iscrizione come requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione – Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.12.2022 n. 10935

7. Come brevemente esposto in fatto, la decisione appellata non resiste alle doglianze veicolate con l’appello in epigrafe, avendo il giudice di prime cure non applicato del tutto correttamente i principi predicabili in subiecta materia.
7.1. E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182).
7.2. Tale conclusione riguardante l’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.
7.3. Ciò malgrado ad avviso del Collegio non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.
7.4. In applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione – in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013.
7.5. Né è possibile ritenere, contrariamente a quanto adombrato dal Tribunale, che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del Dl.gs. n. 50/2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.
7.6. Nel solco delle tracciate coordinate coglie nel segno la statuizione del giudice di prime cure nella parte in cui respinge (primo motivo di ricorso) la pretesa della ricorrente di escludere l’attività di somministrazione pasti prestata nel contesto di un servizio unitario (la gestione dell’attività di riposo) dal novero delle attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”. L’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, infatti, elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario di essa nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento.
7.7. In estrema sintesi la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.
7.8. Sul punto specifico ha chiarito la consolidata giurisprudenza che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità. L’eterointegrazione della lex specialis è da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
7.9. Vale soggiungere che i commi 52, 52 bis e 53 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012 prevedono per determinati settori sensibili, tra i quali anche quello qui in rilievo, l’iscrizione nella white list quale meccanismo sostitutivo della documentazione antimafia.
7.10. Da parte sua, il d.P.C.M. del 18 aprile 2013 prescrive che la consultazione del relativo elenco è la modalità obbligatoria per l’acquisizione della documentazione antimafia necessaria in vista del perfezionamento dell’accordo, attuando in tal modo una tutela dell’ordine e sicurezza pubblica anticipata e più incisiva nei cd. settori sensibili.
7.11. Ne discende che non può dubitarsi del fatto che il suindicato reticolo normativo costituisca una valida base giustificativa a supporto della previsione degli adempimenti prescritti – tra cui quello della iscrizione alla white list – come requisito di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione (in tal senso cfr. delibera ANAC -OMISSIS-)

Sentenze

White List : finalità e scopo dell’iscrizione

TAR Trieste, 16.05.2022 n. 230

8.1. Si rileva, in primo luogo, che l’obbligo di iscrizione nella white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa”, disciplinato dai commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012) ai fini della partecipazione alla procedura non è espressamente previsto dal Disciplinare di gara (doc. 6 allegato al ricorso). Il documento, al par. 6.1 fa riferimento – tra i requisiti generali di partecipazione – alle cause di esclusione contemplate dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, che non contemplano alcun riferimento al sistema della white list e alla relativa legge. Il comma 2 dell’art. 80 considera infatti motivo di esclusione, circostanze di natura sostanziale – l’intervenuta applicazione di misure di prevenzione (art. 67 del d.lgs. 159 del 2011) a carico di soggetti con ruoli apicali o l’avere l’operatore economico subito tentativi di infiltrazione mafiosa – e la disciplina della documentazione antimafia (contenuta sempre nel d.l. 159 del 2011), in grado di inibire i rapporti negoziali con l’amministrazione.
8.2. Al contempo l’obbligo di iscrizione nella white list non può essere ricavato indirettamente da altre previsioni del Disciplinare, che prevedano in capo al concorrente oneri dichiarativi o di produzione documentale. Nulla è previsto al par. 14.3, che contempla una lunga serie di dichiarazioni cui era tenuto l’operatore partecipante (alcune parimenti riconducibili all’ambito dei requisiti generali di moralità di cui all’art. 80), né il par. 14.4, nel disciplinare la documentazione da allegare all’istanza, fa riferimento ad atti relativi alla white list.
[…]
9. Esclusa, dunque, la possibilità di rinvenire direttamente nella lex specialis il requisito dell’iscrizione alla white list ai fini della partecipazione, neppure può affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nell’art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 del 2012. Tali disposizioni, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi l’iscrizione nella white list a condizione di partecipazione (previsione che non potrebbe quindi ritenersi contrastante con il principio di necessaria “tipicità” delle cause di esclusione, previsto dall’art. 83, comma 7), non hanno tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando, nel senso prospettato da ANAC e dalla Stazione appaltante. Il Tribunale ritiene pertanto di discostarsi dal precedente espresso da Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19, citato dal Comune a supporto delle proprie tesi.
9.1. Occorre, a tale proposito, ricordare che l’etero-integrazione della lex specialis, potendo anch’essa – alla pari di una lex specialis dalla formulazione oscura – frustrare le esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e l’affidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività, costituisce evenienza del tutto eccezionale (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699), da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Il funzionamento dell’etero-integrazione si presenta quindi analogo – come ratio e presupposto applicativo – a quello civilistico dell’inserzione automatica di clausole contrattuali rispondenti a norme imperative, prevista dall’art. 1339 c.c. (Cons. St., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303). L’operatività del meccanismo si giustifica, inoltre, solo quando “il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara” (così Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).
9.2. Ciò premesso, i commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012 si limitano a prevedere, per determinati settori sensibili (le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” elencate nel comma 53), il meccanismo della white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa” tenuto dalla Prefettura), quale strumento che sostituisce la documentazione antimafia di cui al d.lgs. 159 del 2011. In particolare, per le attività di cui al comma 53, l’iscrizione nella white list, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria “ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti”, come si desume dal comma 52-bis (che, invero, si occupa di estendere il valore certificativo – equivalente a quello della documentazione antimafia – della white list ad “attività diverse” da quelle per le quali essa è stata disposta, con ciò presupponendo tale valore con riferimento alle attività tipiche).
9.3. Ugualmente, il D.P.C.M. attuativo 18 aprile 2013 (come aggiornato da successivo D.P.C.M. 24 novembre 2016) afferma che “la consultazione dell’elenco, secondo le modalità stabilite dall’art. 7, è la modalità obbligatoria attraverso la quale i soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, del Codice antimafia acquisiscono la comunicazione e l’informazione antimafia ai fini della stipula, dell’approvazione o dell’autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici aventi ad oggetto le attività di cui all’art. 2, comma 1, indipendentemente dal loro valore”. L’art. 7 definisce proprio in termini di “equipollenza” con la documentazione antimafia dell’iscrizione nella white list, sia per le attività che hanno giustificato tale iscrizione che per le attività diverse.
9.4. Dalle norme citate si evince, dunque, una sostanziale assimilazione tra l’iscrizione nella white list e la documentazione antimafia, quanto a controlli sottesi e meccanismo di funzionamento, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti l’ingresso in un rapporto contrattuale con l’amministrazione e non invece la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica. Il dettato normativo, in altri termini, lascia intendere che anche l’iscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Né può farsi riferimento, a tale scopo, alla condizione di cui all’art. 80, comma 4 del d.lgs. 50 del 2016, che è riferita all’elemento sostanziale sottostante (l’infiltrazione mafiosa, di cui deve riscontrarsi l’assenza) e non alla produzione di un determinato documento atto a comprovare tale elemento.
9.5. Non si discute che, come ben argomenta il Comune, la funzione della white list sia quella di approntare una tutela anticipata e più incisiva in determinati sensori sensibili, obbligando le imprese interessate ad acquisire commesse pubbliche a sottoporsi di propria iniziativa ai controlli circa l’assenza di possibili infiltrazioni mafiose, e che sia proprio questa caratteristica a giustificare il nuovo strumento (altrimenti mero “doppione” della preesistente documentazione antimafia). Si tratta, tuttavia, di una ratio legis non chiaramente espressa dal tenore testuale delle disposizioni di legge, che non elevano l’iscrizione alla white list a condizione di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (costringendo, quindi, tutti gli aspiranti contraenti a dotarsene e così allargando la platea dei soggetti controllati) ma la considerano solo “ai fini della stipula, dell’approvazione o dell’autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici”.
9.6. Pertanto, pur ribadendosi che la stazione appaltante avrebbe potuto senz’altro prevedere nel disciplinare l’iscrizione alla white list alla stregua di condizione di partecipazione, l’omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca (che, come visto, non si rinviene), che sia necessario colmare attraverso il meccanismo dell’etero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (giacché, pur in assenza di clausola escludente, i controlli anti-mafia saranno pur sempre effettuati nei confronti dell’impresa aggiudicataria, così garantendo l’amministrazione circa la qualità del proprio contraente).
9.7. Quanto alle pronunce citate dalla ricorrente (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532 e 22 febbraio 2022, n. 1273), è vero che in quei casi la mancanza del requisito di partecipazione costituito dall’iscrizione nella white list viene giustificata non in assoluto ma solo in quanto riferita a soggetti indicati come subappaltatori o subaffidatari. È altrettanto vero, però, che in entrambe le suddette ipotesi l’obbligo di iscrizione non era ricavato direttamente dalla legge, ma previsto, a pena di esclusione, da apposita clausola del disciplinare, come detto non rinvenuta nel caso di specie.

Sentenze

Il requisito dell’iscrizione nella White List non può essere “prestato” da una Consorziata al Consorzio

TAR Cagliari, 20.04.2022 n. 259

L’iscrizione nelle white list rientra tra i requisiti soggettivi e la sua carenza determina l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.
L’art. 1, comma 52, della L. 190 del 6 novembre 2012 ha previsto l’istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori pubblici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei settori maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, espressamente indicati nel successivo comma 53 (estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari; fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardianìa dei cantieri; servizi funerari e cimiteriali; ristorazione, gestione delle mense e catering; servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti).
ANAC, nei pareri di precontenzioso di cui alle delibere del 14 novembre 2018 n. 1071 e n. 1072, ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dal dpcm 18 aprile 2013, come aggiornato dal dpcm 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa. Conseguentemente, ai fini della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica è necessario o essere iscritti alla white list oppure aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco.
Gli operatori economici che intendono “concorrere” all’affidamento dei contratti pubblici debbono possedere non solo le specifiche “capacità tecniche-professionali” ed “economico-finanziarie” necessarie per eseguire il contratto e disciplinate dall’art. 83 del d.lgs. 50/2016 (rispetto ai quali sono applicabili gli istituti del cumulo alla rinfusa, per i Consorzi, e dell’ avvalimento per partecipazioni collegate in modo estemporaneo), ma anche i “requisiti di moralità”, individuati dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016.
Tra i quali rientrano anche la “comunicazione” antimafia, “informazione” antimafia e l’iscrizione White list:
– la prima consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 67 del medesimo decreto (art. 84, comma 2) ed ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2);
– la seconda contiene anche l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese “raggiunte” (art. 86, comma 3) ed ha validità di dodici mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2).
I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula del contratto e alla sua successiva esecuzione.
Con delibera n. 97 del 7 febbraio 2018, l’ANAC ha sottolineato che sussiste l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara, qualora, in fase di comprova, risulti che questo, alla data della presentazione dell’offerta, fosse privo di un requisito di partecipazione, avendolo acquisito solo in un momento successivo.
L’aspetto della moralità è garantito sia dalla mancanza di precedenti penali, sia dall’iscrizione alla white list, con necessità di sussistenza dei requisiti, sia da parte del “concorrente-consorzio”, sia da parte (ovviamente) della consorziata esecutrice.
Senza che sia possibile ipotizzare “un riverbero” favorevole (in termini di “ultrattività”) dalla consorziata al Consorzio, in quanto il Consorzio non può avvalersi di requisiti morali di altri soggetti.
Il Consorzio assume il ruolo, prima, di “concorrente” e , poi, di “parte contrattuale” con la PA (se ottiene l’aggiudicazione).
Le disposizioni dell’art. 80, comma 1 e comma 2, apprestano uno strumento differenziato di tutela dell’amministrazione anche nei confronti dei fenomeni mafiosi:
– mentre il primo comma dell’art. 80 richiede che i fatti delittuosi ivi contemplati siano stati accertati dall’autorità giudiziaria con sentenza definitiva o decreto penale divenuto irrevocabile,
– per il secondo comma è sufficiente una considerazione unitaria degli elementi di fatto che, “valutati nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio”.
[…]
Quindi, da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di SOA inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente).
Ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del Consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate.
Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).
Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l’effetto di consentire l’esecuzione dei lavori da parte della consorziata “indicata” come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale).
Il Consorzio stabile è e rimane l’unico “concorrente” (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori ).
Con necessità di “propria” white list (non suscettibile di acquisizione/avvalimento, tramite ultrattività di quella della consorziata indicata).

Domande | Risposte

White list : quando va richiesta l’ iscrizione agli operatori economici ?

Presso ogni Prefettura è istituito l’elenco, ex l. 190/2012, dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori, non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa e operanti nei settori speciali e maggiormente esposti a rischio. La ratio delle cd. white list, in particolare, è quello di rendere più efficaci ed immediati i controlli antimafia, con riferimento ad attività imprenditoriali, considerate a rischio d’infiltrazione mafiosa.
Ai sensi dell’art. 1, comma 53, della l. 6.11.2012, n. 190 “Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:
[a)] [b)] (abrogate)
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardiania dei cantieri;
i-bis) servizi funerari e cimiteriali;
i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering;
i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”.
Tale elenco deve intendersi tassativo e di stretta interpretazione, con la conseguenza che non deve essere esclusa dalla procedura di gara l’aggiudicataria che, in sede di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, abbia reso una dichiarazione non corrispondente al vero in ordine all’iscrizione / presentazione di domanda di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list), istituito presso la Prefettura della provincia presso cui la stessa ha sede, laddove l’attività oggetto dell’appalto non rientri nelle categorie individuate dall’ art. 1 comma 53, l. 6 novembre 2012 n. 190 , per le quali è prevista la suddetta iscrizione (cfr. TAR Latina, 19.12.2020 n. 484 e TAR Salerno, 15.11.2021 n. 2439).
Sarebbe nulla, pertanto, una clausola che imponesse ai concorrenti un ulteriore requisito, non richiesto dalla legge per attività diverse da quelle di cui al richiamato art. 1, comma 53, della l. 190/2021.

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