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Pregressa risoluzione o vicenda professionale – Rilevanza – Limite triennale – Decorrenza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 01.06.2021 n. 4201

3. Non è suscettibile di positiva valutazione neanche il secondo motivo, con il quale si deduce l’erroneità del capo di sentenza che ha interpretato l’art. 1, comma 20, lett. o), n. 5), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, (applicabile ratione temporis), che ha sostituito il comma 10 dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 con gli attuali commi 10 e 10-bis, nel senso che il limite temporale triennale decorrente dalla data della risoluzione non opera nel caso in cui il provvedimento sia contestato in giudizio.
La tesi dell’appellante, secondo cui il dies a quo dei tre anni decorre dalla data della risoluzione, non è condivisibile, alla luce dell’orientamento del giudice di appello.
Giova premettere che il comma 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, inserito dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito in l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. sblocca cantieri), è stato introdotto per dare risposta all’esigenza di delimitare il periodo nel quale una pregressa vicenda professionale negativa possa comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara, nella consapevolezza che, con il passare del tempo, le pregresse vicende professionali perdono il loro disvalore ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità del concorrente e possono ritenersi superate dalla regolare continuazione dell’attività di impresa (Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635). Simmetricamente a quanto previsto dal primo periodo del comma 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle sentenze penali di condanna (per i casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10 dell’art. 80), qualsiasi altra situazione/provvedimento o vicenda – in definitiva qualsiasi “fatto” – che possa dar luogo ad un provvedimento di esclusione ai sensi del comma 5 dell’art. 80 conserva tale valenza per una durata non superiore al triennio. Un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio. In definitiva, allora, laddove il legislatore utilizza l’espressione “durata dell’esclusione” e fa riferimento ai “casi di cui al comma 5”, è come se dicesse “la durata del periodo in cui è possibile disporre l’esclusione in base al medesimo fatto rilevante ai sensi del comma 5”, corrisponde al triennio.
Ciò premesso, il giudice di appello si è soffermato sull’individuazione del dies a quo per il computo del triennio, che il legislatore ha fissato alternativamente nella “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione” ovvero, se contestato in giudizio, “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”.
Per esse si impone un’interpretazione adeguatrice con la lettura in precedenza data dell’ambito applicativo della norma: i riferimenti normativi debbono essere intesi, pertanto, al “fatto” che può dar luogo al provvedimento amministrativo di esclusione, con la conseguenza di fissare il dies a quo nella data in cui lo stesso sia accertato giudizialmente, con il passaggio in giudicato della relativa pronuncia, nel caso in cui il fatto (nella specie, la risoluzione) sia stato impugnato.
Così, riprendendo il caso del provvedimento di risoluzione, il triennio decorrerà dal momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione, ovvero, se contestato in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa.
Rileva il Collegio che la portata della norma non sembra lasciare spazio a diversa interpretazione, non solo facendo riferimento alla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha deciso il contenzioso sulla impugnazione del provvedimento (nella specie la risoluzione contrattuale) ma anche stabilendo che nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.

Rilevanza triennale della risoluzione di un precedente contratto (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.12.2020 n. 7730

Come noto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016 (lettera inserita dall’art. 5, comma 1, del d.l. n. 135/2018, conv. con l. n. 12/2019), la stazione appaltante esclude dalla gara “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
La norma va interpretata in connessione con il successivo comma 10-bis del medesimo art. 80 (a sua volta inserito dal d.l. n. 32/2019 conv. con l. n. 55/2019), che delimita in tre anni il periodo entro cui una pregressa vicenda professionale negativa può comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara. Ne deriva che la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio, assumendo rilevanza, ai fini della decorrenza di siffatto periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale (C.d.S., Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635, 5 marzo 2020, n. 1605 e 6 maggio 2019, n. 2895).
Nel caso ora in esame tale intervallo temporale è rispettato, risalendo le risoluzioni contrattuali subite dalla Società rispettivamente al 19 (quella disposta dal Comune di -OMISSIS-) e al 29 (quella disposta dal-OMISSIS-)-OMISSIS-.
Si è precisato, inoltre, che a seguito dell’introduzione della lett. c-ter) nel corpo dell’art. 80, comma 5, cit., sono previste, quale distinta fattispecie di esclusione, le gravi carenze esecutive che abbiano causato la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, senza richiedere la definitività della stessa, cioè la non contestazione della risoluzione da parte dell’appaltatore, ovvero la sua conferma giudiziale, com’era nel testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice: il che, tuttavia, non significa che la stazione appaltante sia esonerata dal dover manifestare con un atto formale la propria determinazione di risoluzione del contratto nei confronti dell’appaltatore, al fine di dare conto in via definitiva delle carenze esecutive riscontrate (C.d.S., Sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).

Risoluzione contrattuale – Irrilevante se anteriore al triennio – Decorrenza – Termine per la presentazione delle offerte (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.10.2020 n. 6534

Va ricordato che, sul pianto sostanziale, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come il grave illecito professionale consistente nella risoluzione anticipata di un precedente contratto con l’amministrazione assuma valore a fini escludenti entro il limite temporale del triennio dalla data del fatto, “vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione” (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, maturata sulla disposizione dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificata dal d.lgs. n. 56 del 2017, oggi confluita nel suddetto art. 80, comma 10-bis; nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2019, n. 2895; 13 dicembre 2019, n. 8480; in relazione all’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/Ue, cfr. Cgue, 14 ottobre 2018, causa C-124/17, pur relativa al diverso illecito concernente le intese anticoncorrenziali).
È chiaro, al riguardo, il disposto del citato art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale «nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza» (cfr., in proposito, Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937, che pone in evidenza la portata generale del limite temporale stabilito in relazione a tutte le ipotesi di grave illecito professionale).
Da ciò consegue che, non potendo assumere rilievo a fini escludenti, la risoluzione contrattuale anteriore al triennio non può neanche formare oggetto di obbligo dichiarativo assistito da sanzione (potenzialmente) espulsiva: si giungerebbe altrimenti al paradosso di poter escludere il concorrente che non abbia comunicato una circostanza di suo inidonea a determinarne l’esclusione; al contrario, già in termini generali la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato – valorizzando l’elemento normativo della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 – che “le informazioni omesse devono essere quelle «dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»” (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314; Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020, pone in risalto a sua volta che l’elemento caratterizzante le dichiarazioni false o fuorvianti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, è costituito dalla “idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. […] Nella medesima direzione si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»”; per questo, in relazione alla fattispecie della lett. c-bis), “la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”).
Alla luce di ciò deve dunque convenirsi con la giurisprudenza che ha recentemente posto in risalto la “insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa a vicende anteriori al triennio […], con conseguente impossibilità di rilevare l’inadempimento a un obbligo che, altrimenti, sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico e non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali datate o, comunque, ormai insignificanti” (Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1774; nello stesso senso, Id., 5 marzo 2020, n. 1605; 24 giugno 2020, n. 4044; IV, n. 4937 del 2020, cit.; cfr. altresì, per la ricostruzione dei vari orientamenti, Cons. Stato, V, ord. 11 maggio 2020, n. 2946).
Va perciò escluso, in termini generali, che la mancata comunicazione di una risoluzione anteriore al triennio possa assumere rilievo di per sé a fini espulsivi: le omissioni comunicative rilevanti non possono infatti riguardare altro che «informazioni […] suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero […] informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura» (art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), e nella specie la risoluzione anteriore al triennio forma già oggetto di una valutazione legale tipica d’irrilevanza a fini escludenti.
Di qui l’assenza di spazi per poter riconoscere un qualche apprezzabile valore, oltreché alla risoluzione anteriore al triennio in sé, anche alla sua mancata comunicazione in fase partecipativa.

Rimane da chiarire quali siano gli estremi temporali rilevanti alla delimitazione del triennio; in particolare, posto che il triennio decorre dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di risoluzione (cfr. Cons. Stato, n. 2895 del 2019, cit.), va chiarito se il momento che assume valore ai fini della verifica circa l’intervenuta maturazione del detto periodo triennale coincida con la pubblicazione del bando di gara ovvero con il termine per la presentazione delle offerte (od eventualmente, ancora, con la data di effettiva presentazione dell’offerta del singolo concorrente).
Il riferimento ai precedenti di giurisprudenza che richiamano all’uopo la data di pubblicazione del bando (cfr. Cons. Stato, n. 1605 del 2020, cit.; n. 6576 del 2018, cit.; nello stesso senso, v. anche le Linee guida Anac n. 6, di cui alla delibera n. 1008 del 2017) non appare dirimente, atteso che l’affermazione si presenta in tali precedenti quale mero obiter dictum non specificamente rilevante ai fini della soluzione del caso.
Per dare risposta al quesito occorre premettere che la dichiarazione circa l’assenza di atti di risoluzione rilevanti a fini escludenti afferisce al possesso di uno dei requisiti generali di gara, e in specie alla mancanza di una delle cause di esclusione previste dalla legge: tale è considerata, infatti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, la «carenz[a] nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento».
Trattandosi di un requisito, non può dunque che farsi riferimento al relativo regime, generale e speciale di gara.
Al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ricordata l’opinione di chi distingue “tra requisiti (di partecipazione) oggettivi e requisiti (di partecipazione) soggettivi” ritenendo che “per i primi (come, ad es., il possesso del fatturato in servizi analoghi) è corretto ritenere che il periodo del possesso decorra a ritroso da una data fissa, valevole per tutti, così da garantire l’assoluta parità di trattamento, per i secondi (e in generale per tutti i requisiti il cui possesso non debba essere dimostrato con riferimento ad un determinato periodo continuativo, come, appunto, la mancanza di cause ostative alla partecipazione alla procedura) è possibile la verifica del loro possesso in momenti diversi per ciascun operatore coincidenti con la data di presentazione della domanda di partecipazione, poiché ciò non crea alcuna disparità di trattamento tra i diversi operatori”, ha posto in risalto che in ogni caso, “a prescindere dalla distinzione tra requisiti di carattere oggettivo e soggettivo” […] ogni […] requisito di partecipazione alla procedura, deve essere posseduto al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e, quindi, in ultimo, al momento di scadenza del termine per la presentazione delle domande” (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142).
Del resto, lo stesso principio di continuità del possesso dei requisiti viene ricondotto dalla giurisprudenza a un segmento temporale che ha quale momento iniziale proprio quello della “data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento”, e prosegue poi “per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (inter multis, Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2015; V, 17 aprile 2020, n. 2443; 17 marzo 2020, n. 1918).
Il che trova qui conferma anche nel testo della lex specialis, che in relazione all’applicazione del soccorso istruttorio richiama la necessaria “assenza delle cause di esclusione”, affermando al contempo – con previsione espressiva d’una regola da ritenersi di portata generale ai fini della gara – che “i requisiti sono posseduti utilmente alla data di scadenza per la presentazione delle offerte” (cfr. l’art. 14.1.2, lett g) del disciplinare).
Né rileva in senso inverso la previsione dell’art. 80, comma 5, lett. l), d.lgs. n. 50 del 2016 che richiama – ai fini di altra causa escludente, correlata alla mancata denuncia di reati dei quali l’impresa sia stata vittima – «[…]l’anno antecedente alla pubblicazione del bando», trattandosi di una singola e specifica ipotesi (in particolare, detto riferimento temporale riguarda il rinvio a giudizio in relazione al quale debbono essere ravvisati gli indizi rilevanti per l’integrazione della causa escludente), la cui circoscrizione temporale non incide sul regime generale della rilevanza temporale degli illeciti, regime rispetto al quale manca del resto una previsione di analogo tenore.
Alla luce di ciò, deve concludersi che ai fini del possesso del requisito relativo all’assenza di precedenti risoluzioni per inadempimento occorre guardare al momento di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, essendo necessario che a quel tempo non risultino a carico del concorrente atti di risoluzione ricadenti nel precedente arco triennale.

Risoluzione anticipata del contratto “bonaria” o “amichevole” – Obbligo di dichiarazione in sede di gara – Sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.09.2020 n. 5722

In linea generale, “la qualificazione della natura della risoluzione in termini di ‘bonaria’, o ‘amichevole’, peraltro anticipando la cessazione naturale del contratto di circa un anno e mezzo, non rileva ai fini dell’illegittimità della mancata esclusione, posto il fatto di inadempimento riscontrato e contestato formalmente”. Il principio è consolidato (quanto specificamente alla risoluzione contrattuale composta mediante transazione, tra altre, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; 14 febbraio 2018, n. 956; 20 giugno 2011, n. 3671; III, 13 giugno 2018, n. 3628).
[…]
Come adeguatamente chiarito dall’atto contestato, non spettava infatti alla società, in sede di partecipazione alla gara indetta dal Comune di -Omissis-, di valutare autonomamente la valenza della risoluzione anticipata disposta dal Comune di -Omissis 2-, e così determinarsi nel senso della sua mancata indicazione.

[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]

Precedente risoluzione contrattuale – Anteriore al triennio – Omessa dichiarazione – Non comporta esclusione automatica – Occorre previa valutazione della Stazione Appaltante (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.08.2020 n. 5228

Vale premettere, in termini generali, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2019, n. 8480) ha già posto in risalto come, ai sensi dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, “il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, § 7, ha durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale” con la precisazione che “il triennio va computato a ritroso, dalla data del bando alla data del fatto” (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; in senso diverso, cfr. peraltro Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530).
Il principio risulta affermato anche in relazione a fattispecie anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 56 del 2017 – che ha reso esplicito detto limite triennale – valorizzando la suindicata previsione della direttiva europea ed evidenziando la “violazione della normativa eurounitaria” che si sarebbe consumata se la disciplina interna “avesse inteso non porre alcun limite temporale alla rilevanza della portata escludente della pregressa risoluzione contrattuale”.
Ciò posto, avuto riguardo alle conseguenze ed agli effetti della omessa dichiarazione, la Sezione ha recentemente chiarito la generale distinzione fra le omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016, rilevando che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387).
In relazione all’omissione comunicativa si è poi precisato che essa “costituisce violazione dell’obbligo informativo, e come tale va apprezzata dalla stazione appaltante”, la quale è chiamata a soppesare non il solo fatto omissivo in sé, bensì anche – nel merito – “i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, n. 2407/2019, cit.).
Alla luce dei riassunti principi, nel caso di specie deve escludersi che la condotta dell’appellante – riferita ad una pregressa risoluzione negoziale anteriore al triennio ed oltretutto sub judice – potesse costituire, come ritenuto dal primo giudice, ragione di automatica estromissione dalla procedura di gara.
Invero, come si è evidenziato, la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso.
Nel caso di specie, coincidendo il fatto omesso con una pregressa condotta in sé non rilevante a fini escludenti, difettano senz’altro i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione nella prospettiva – qui in esame – della «falsa dichiarazione o falsa documentazione» ovvero della esibizione di «dati o documenti non veritieri».
Naturalmente, resta fermo il potere della stazione appaltante di apprezzare autonomamente la condotta dell’operatore economico concorrente, ai fini della valutazione di affidabilità dell’offerta: ma si tratta, appunto, di valutazione sottratta a qualunque automatismo, che postula la valorizzazione di idonei elementi probatori od indiziari, nel contraddittorio con l’interessato.

Gravi illeciti professionali – gravi infrazioni – Accertamento – Mezzo adeguato – Risoluzione di un precedente contratto (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.2020 n. 4304

3.1. Il Comune ha assegnato alle condotte contestate alla -Omissis- s.r.l. una duplice connotazione, richiamando per questo motivo nel provvedimento impugnato entrambe le cause di esclusione previste dalle lettere a) e c) del quinto comma dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici; esse, precisamente, sono state considerate quali “gravi illeciti professionali”, indici di inaffidabilità dell’impresa nell’esecuzione del prossimo contratto – e per questo idonei ad integrare la causa di esclusione di cui alla lett. c) del citato quinto comma dell’art. 80 (“la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è respo colpevole di gradi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) – ed anche “gravi infrazioni …alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del (presente) codice”, di cui alla lettera a) del predetto quinto comma.
Non v’è ragione per ritenere che tale ricostruzione sia in contrasto con il dato normativo; non è possibile escludere, cioè, che un’impresa sia, per le medesime condotte, reputata inadempiente agli obblighi assunti con un contratto d’appalto, e, d’altra parte, imputata di aver violato disposizioni in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, nonché in materia ambientale.
Non sussiste, infatti, commistione alcuna tra le due cause di esclusione considerato che, pur a fronte dei medesimi fatti, e ferma in entrambi i casi la necessità che essi siano dimostrati con “mezzo adeguato”, sono richiesti ulteriori presupposti perché possa disporsi l’esclusione dell’operatore, quali, in un caso, il giudizio di inaffidabilità (o carenza di integrità) dell’impresa, e nell’altro, che i fatti si possano ritenersi “debitamente accertati”.
3.2. Si giunge, così, alla questione centrale posta dall’atto di appello: consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata” e dato, per espressa previsione normativa, che l’accertamento possa avvenire “con qualunque mezzo adeguato”, si tratta di stabilire se sia “mezzo adeguato” di prova un provvedimento di risoluzione di un precedente contratto adottato da una stazione appaltante – ovvero dalla medesima stazione appaltante che ha indetto la procedura di gara – e, data risposta positiva al primo quesito, a quali condizioni possono definirsi “debitamente accertate” le infrazioni indicate in detto provvedimento di risoluzione.
L’appellante ha contestato ampiamente questa possibilità, ribadendo più volte che “mezzo adeguato” di prova delle gravi infrazioni di cui alla lett. a) del comma quinto dell’art. 80 del codice possa essere solamente una sentenza civile e/o penale ovvero un atto di contestazione proveniente dalle autorità competenti in materia di tutela dei lavoratori e di sicurezza ambientale che diano conto, peraltro, di un comportamento integrante un reato ovvero un illecito amministrativo.
3.3. Il Collegio ritiene, invece, che anche un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto possa essere compreso nell’ambito dei mezzi adeguati a fornire la dimostrazione delle gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza e tutela dei lavoratori e in materia ambientale commesse da un operatore economico.
Il legislatore ha, infatti, formulato la norma in maniera volutamente generica – prova ne sia in particolare l’uso dell’aggettivo indefinito “qualunque” ad accompagnare il riferimento al “mezzo” di prova “adeguato” – e per questo non si può giustificare, già solo sul piano letterale, la limitazione suggerita dall’appellante alle sole pronunce giurisdizionali ovvero ad atti provenienti da autorità dotate di competenza nella materia delle tutela del lavoro e dell’ambiente; indispensabile, invece, è che i fatti integranti le gravi infrazioni siano contestati in maniera specifica e, specialmente, ascritti a responsabilità dell’impresa.
La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico per la grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).
Dall’esame delle precedenti pronunce si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta (così Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8294 che, infatti, ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di non escludere l’operatore economico perché “i documenti citati dalla ricorrente come mezzi di prova dell’accertamento della grave infrazione fornivano una ricostruzione incerta e dubbia dei fatti accaduti nel cantiere e della dinamica dell’incidente mortale, come tali non erano idonei ad elaborare un attendibile giudizio sulla responsabilità della società”).
3.4. L’appellante ha, però, segnalato una possibile aporia nel ragionamento svolto: a voler ammettere l’esclusione da una procedura di gara per grave violazione alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro e in materia ambientale accertata in un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, anche quando lo stesso sia stato contestato in giudizio, come nella vicenda de qua, si finirebbe per consentire alla stazione appaltante di aggirare la regola (che era) ricavabile dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, per cui l’esclusione di un operatore concorrente da una procedura di gara non può fondarsi su un provvedimento di risoluzione per inadempimento che non sia definitivo.
Occorre rammentare, infatti, che l’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, nella formulazione in vigore al momento della procedura di gara, inseriva tra i mezzi adeguati dimostrativi della colpevolezza dell’operatore per aver commesso “gravi illeciti professionali” anche “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”; era, dunque, impedito alle stazioni appaltanti di fondare il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico su provvedimenti di risoluzione per inadempimento contestati dinanzi all’autorità giudiziaria.
3.5. La criticità rilevata dall’appellante è superata dalle precisazioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea – sez. IV nella sentenza 19 giugno 2019 nella causa C-41/18 Meca s.r.l., secondo cui “l’art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2014/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.
La disposizione normativa interna, peraltro, era già stata modificata dall’art. 5 d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 conv. in l. con mod. 11 febbraio 2019, n. 12 con l’eliminazione del riferimento alla definitività del provvedimento di risoluzione per inadempimento.
E’ confermato, pertanto, che il provvedimento di risoluzione per inadempimento di obbligazioni derivanti da precedente contratto d’appalto, anche se impugnato dinanzi all’autorità giudiziaria, consentiva di giudicare inaffidabile l’operatore economico per aver commesso gravi illeciti professionali ovvero, comunque, condurre alla sua esclusione qualora quei medesimi comportamenti inadempitivi integrassero gravi violazioni delle norme a tutela della sicurezza dei lavoratori e dell’ambiente.
Né può sostenersi, come fa l’appellante nella memoria difensiva depositata in vista dell’udienza, che la stazione appaltante fosse tenuta ad applicare la predetta regola – quella che impediva di porre a fondamento dell’esclusione un provvedimento di risoluzione contestato in giudizio – poiché espunta dall’ordinamento solo in seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea.
È vero, invece, che la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea dà conferma dell’operato del Comune, essendo ogni pubblica amministrazione tenuta a non fare applicazione di disposizioni che siano in contrasto con il diritto euro – unitario.
3.6. Come anticipato l’appellante ha contestato la sua responsabilità per i fatti che gli sono stati addebitati dalla stazione appaltante nel provvedimento di risoluzione e censurato la parte di sentenza in cui tale responsabilità è affermata.
Per dare risposta a tale ultima censura, come richiesto dallo stesso appellante nei motivo di appello, è necessario precisare meglio i limiti del sindacato del giudice amministrativo qualora, come nel presente giudizio, sia domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione per gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza dei lavoratori e in materia ambientale ex art. 80, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016.
Alla luce del dato normativo e tenendo conto di quanto fino a questo momento affermato, al giudice amministrativo spetta solamente verificare se le gravi infrazioni siano “debitamente accertate” negli atti addotti dalla stazione appaltante come mezzi di prova adeguati ovvero se sia riscontrabile in essi la plausibile affermazione di responsabilità a carico dell’impresa per fatti specificamente individuati.
Si tratta, dunque, come di regola per gli atti delle procedure evidenziali contenenti una valutazione dell’amministrazione procedente, di un sindacato estrinseco e motivazionale, dovendosi necessariamente preservare qui non solamente il merito della decisione amministrativa, ma anche la competenza propria dell’autorità giudiziaria innanzi alla quale gli stessi atti siano impugnati in via principale.

Gravi illeciti professionali – Risoluzione per inadempimento contrattuale intervenuta in corso di gara – Obbligo dichiarativo – Sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 25.02.2020 n. 2442

Emerge, da quanto sopra riportato, che la eventuale sussistenza di risoluzioni da inadempimento contrattuale doveva essere non solo puntualmente dichiarata al momento della formulazione della domanda ma anche tempestivamente comunicata in corso di gara (ossia entro i termini di conclusione di quest’ultima) qualora successivamente intervenuta rispetto alla presentazione della domanda stessa;

8.3. Un simile onere informativo è tra l’altro ricavabile da una lettura dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevede altresì, tra i motivi di esclusione, la circostanza che il concorrente “abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Norma questa che ricalca quanto previsto, sempre ai fini dell’esclusione dei concorrenti, dall’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, par. 4, lettera h), circa l’operatore economico che non abbia “trasmesso tali informazioni”;

8.4. Da quanto sopra complessivamente riportato consegue che, in linea di principio, il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera, completa ed anche tempestiva (qualora la risoluzione o la revoca intervenga come nella specie in corso di gara). L’omissione di siffatte dichiarazioni non consente infatti all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527): la domanda di partecipazione e le dichiarazioni in essa contemplate – in questo caso non debitamente integrate alla luce dei fatti sopravvenuti – si rivelano non tanto incomplete quanto piuttosto inattendibili, dunque neppure sanabili mediante soccorso istruttorio. Trattasi in altre parole di dichiarazioni non veritiere ed esaustive circa i precedenti negativi incorsi nella attività del concorrente: esse non possono dunque consentire di esprimere un giudizio sulla affidabilità professionale della impresa concorrente (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2017, n. 3652). A ciò si aggiunga che, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza 13 giugno 2018, n. 3628:
“La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga – si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d’appalto – quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).
La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16/2/2017, n. 712);
La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017)”.
Ciò in quanto, per giurisprudenza ormai pressoché pacifica, l’omissione dichiarativa circa gli “obblighi informativi cui è tenuto l’operatore economico … può integrare il “grave illecito professionale” espressamente citato dall’art. 80, comma 5, lett. c) cit., secondo periodo” del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6461).

8.5. Riassumendo sul punto:
8.5.1. Le stazioni appaltanti debbono effettuare una preliminare valutazione di affidabilità professionale dell’impresa che chiede di partecipare alla gara;
8.5.2. Fondamentale, ai fini della valutazione di cui sopra, è la comunicazione di ogni eventuale rapporto contrattuale che non si è concluso in modo fisiologico (risoluzione, revoca, etc.);
8.5.3. Una siffatta comunicazione deve essere tempestivamente compiuta anche all’indomani della domanda di partecipazione, e sino alla conclusione del procedimento di gara, allorché simili circostanze (risoluzioni contrattuali) intervengano come nella specie in corso di gara;
8.5.4. L’omessa dichiarazione di simili circostanze (omissione che può essere originaria ma anche sopravvenuta) costituisce ragione, in sé, di inaffidabilità dell’impresa e dunque motivo di esclusione dalla gara;
8.5.5. Ciò che rileva, in estrema sintesi, non è tanto la gravità dell’inadempimento contrattuale (né tanto meno la circostanza che la valutazione circa un siffatto inadempimento sia ancora sub iudice) quanto piuttosto il comportamento omissivo ex se.

Gravi illeciti professionali – Informazioni dovute alla Stazione appaltante – Comprendono tutti i fatti potenzialmente rilevanti della vita professionale del concorrente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 27.11.2019 n. 5615

Ritenuto che il ricorso va accolto per i motivi di seguito illustrati:
– è fondata la prima censura con cui, in sintesi, parte ricorrente lamenta la mancata esclusione della società controinteressata per aver reso dichiarazione non veritiera in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, segnatamente in ordine a quello di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016 di non aver commesso alcun illecito professionale tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, risultando invece destinataria di un provvedimento di risoluzione contrattuale per inadempimento da parte del Comune di (…) riferito ad un precedente appalto, oggetto di una successiva transazione, in relazione al quale le pende un giudizio risarcitorio;
– al riguardo, la giurisprudenza amministrativa va orientandosi, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, nel senso che le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono ogni addebito subìto in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (nei termini cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018 n. 5142; 25 luglio 2018 n. 4532; 11 giugno 2018 n. 3592), sicché deve ritenersi che il concorrente è tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi;
– difatti se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare quali illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) risultino ostativi alla partecipazione a gare pubbliche, devono essere, poi, necessariamente posti a carico dell’operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali potenzialmente rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità;
– pertanto, l’omessa dichiarazione di dette informazioni è stata ritenuta idonea ad integrare il “grave illecito professionale” che, per porsi in contrasto con il principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6461/2018);
– l’omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare “grave illecito professionale” non può essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio; è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore e non soltanto l’oggetto dell’informazione omessa.

Mancata accettazione della richiesta di esecuzione anticipata del contratto – Grave illecito professionale – Configurabilità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 10.07.2019 n. 662

Secondo la prospettazione dell’appellante, mancando una qualsivoglia connotazione di illecito rispetto alla condotta rimproveratale l’amministrazione appellata non avrebbe potuto ritenere causa giustificativa dell’esclusione la mancata accettazione della richiesta di esecuzione provvisoria del servizio nelle more della stipula del contratto.
La tesi dell’appellante non merita condivisione.
Anche prima della recente novella dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, il testo vigente ratione temporis era stato interpretato dalla prevalente e più condivisibile giurisprudenza in chiave eurounitaria, e cioè nel senso che l’elenco di illeciti professionali contenuto nella norma non è tassativo ma esemplificativo, e che resta sempre rimessa alla stazione appaltante la valutazione caso per caso in ordine alla affidabilità del concorrente.
Tale esegesi ha trovato conferma nella giurisprudenza della C. giust. UE, che ha ritenuto illegittima la originaria formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), osservando che le direttive europee ostano a una normativa nazionale, quale il testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), codice italiano, secondo cui la contestazione in giudizio della risoluzione di un pubblico appalto disposta da una stazione appaltante per significative carenze nella sua esecuzione, impedisce alla stazione appaltante che indice una nuova gara di appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase di selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la risoluzione si riferisce (C. giust. UE, IV, 19.6.2019 C-41/18).
Ha osservato la C. giust. UE che secondo le direttive europee sui pubblici appalti:
a) spetta alla stazione appaltante valutare se l’operatore vada o meno escluso dalla gara;
b) tale facoltà di esclusione è finalizzata a verificare l’affidabilità dell’operatore;
c) la stazione appaltante deve potere escludere l’operatore inaffidabile in qualunque momento della procedura e non solo dopo una sentenza giudiziale che confermi la risoluzione contrattuale;
d) la stazione appaltante non può essere automaticamente vincolata dall’esito di un giudizio sulla risoluzione, che se lo fosse non potrebbe applicare adeguatamente il principio di proporzionalità in sede di valutazione se ricorrono o meno motivi di esclusione;
e) se uno Stato membro recepisce una causa facoltativa di esclusione, deve rispettarne gli elementi essenziali, nella specie, la riserva alla stazione appaltante della valutazione dell’affidabilità degli operatori economici;
f) l’originaria formulazione dell’art. 80, comma. 5, lett. c), dunque, non rispettava le direttive perché il potere di valutazione discrezionale della stazione appaltante circa l’affidabilità degli operatori era paralizzato dalla mera impugnativa giurisdizionale, da parte dell’operatore, di una precedente risoluzione contrattuale;
g) inoltre siffatto meccanismo, secondo la Corte, non incoraggia il self cleaning, il destinatario di una risoluzione, sapendo che essa è irrilevante se contestata in giudizio, non è incoraggiato ad adottare misure riparatorie.
Ciò premesso, anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente giustificata, infatti, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte dell’aggiudicatario, lesiva dell’affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che solo e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell’intervenuta aggiudicazione, costituisce senz’altro illecito professionale rientrante nella fattispecie legale anche se non espressamente menzionato.
Merita di essere adeguatamente sottolineato come la ratio sottesa al motivo di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), sia proprio quella di evitare che l’amministrazione aggiudichi ad un soggetto che faccia dubitare della sua integrità o affidabilità.
Dal principio di atipicità degli illeciti professionali rilevanti ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), e dal principio che spetta alla stazione appaltante valutarne la rilevanza e gravità, discende come corollario che era onere dei concorrenti dichiarare tutti gli illeciti professionali potenzialmente rilevanti, non solo quelli nominati.
Ed è, altresì, evidente come proprio il comportamento rimproverato all’appellante rientri tra quelli in grado di minare l’affidabilità dell’aspirante aggiudicatario agli occhi dell’amministrazione e come il fatto stesso così come rappresentato nell’atto impugnato esaurisca l’onere motivazionale incombente sull’amministrazione, risultando chiare le ragioni del suo agire. Pertanto, sull’appellante incombeva anche l’obbligo di dichiarare la detta circostanza, al fine di consentire all’amministrazione di operarne un’adeguata valutazione.

Risoluzione anticipata di un precedente contratto – Mancata segnalazione ad ANAC – Irrilevanza ai fini della qualificazione di grave illecito professionale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 08.07.2019 n. 1353

Parte ricorrente contesta il provvedimento in base ai seguenti motivi:
a) l’amministrazione non avrebbe dimostrato, come invece richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c), che la XXX S.r.l. si sia resa colpevole di gravi illeciti professionali, ma si sarebbe limitata a richiamare alcune pregresse vicende senza operare il dovuto approfondimento istruttorio; (…);
b) il provvedimento di esclusione non risulterebbe adeguatamente motivato, secondo quanto previsto dal punto n. 6.5. delle linee guida ANAC n. 6, approvata con delibera n. 1293/2016;
c) il provvedimento risulterebbe sproporzionato e violativo dei principi di favor partecipationis e di par condicio;
d) vi sarebbe stata una condotta contraddittoria dell’amministrazione che, sulla base dei medesimi elementi fattuali ha dapprima invitato alla gara la XXX S.r.l., per poi escluderla dopo che essa era risultata aver presentato l’offerta migliore.

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo applicabile alla vicenda in esame, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico ove dimostrino con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; tra questi rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
Il legislatore ha dunque fornito un elenco, esemplificativo e non tassativo, di vicende che rappresentano un grave illecito professionale; tra queste vi è la risoluzione anticipata del contratto d’appalto o della concessione, non contestata ovvero confermata in giudizio.
Nel caso di specie, non è contestato che la società ricorrente abbia subito le anticipate risoluzioni contrattuali (…); D’altra parte, la mancata segnalazione degli inadempimenti all’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10 d.lgs, n. 50 del 2016, indipendentemente dalla questione circa l’applicabilità della norma al caso di specie, non esclude certo che essi si siano verificati.
Alla luce degli elementi sin qui illustrati, il Collegio ritiene che la decisione dell’amministrazione resistente sfugga alle censure mossegli, poiché essa – adeguatamente motivata – si basa su dimostrati gravi illeciti professionali, da essi ricava l’inaffidabilità dell’operatore economico ed è perciò volta a perseguire proprio il principio di par condicio che parte ricorrente assume violato.

Gravi illeciti professionali – Risoluzione contrattuale pregressa – Contestazione giudiziale – Irrilevanza – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 29.05.2019 n. 2885

Quanto alla rilevanza della pendenza di un giudizio in cui è contestata la risoluzione, la Sezione (TAR Campania Napoli, Sezione I, 11 aprile 2018 n. 2390) ha già evidenziato che “l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Consiglio di Stato, Sezione V, 2 marzo 2018 n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato. In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata. Tale soluzione trova conforto, a giudizio del Collegio, oltre che nella formulazione letterale della norma, anche nella ratio legis; in proposito, accettare la tesi propugnata dalla società ricorrente implicherebbe che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, di certuni sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti ostativi della partecipazione mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale ed avvalersi della mera pendenza del relativo giudizio; tale idea renderebbe la norma, di fatto, di difficile applicazione concreta, poiché la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla, vanificando, nel contempo, la funzione di tutela dell’interesse pubblico di estromettere concorrenti che la disposizione codicistica in scrutinio consente alla stazione appaltante, come ipotesi generale, di qualificare non affidabili, a prescindere da una presupposta verifica giudiziale”.

Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Risoluzione anticipata da precedente contratto – Novità ripetto alla disciplina previgente – Impugnazione della risoluzione in sede civile – Esclusione – Illegittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 22.12.2016 n. 1935

Nel merito, è necessario, innanzitutto, rammentare – in punto di fatto – che l’impugnato provvedimento di esclusione si basa sulla seguente motivazione:”La società T. s.r.l. viene esclusa a seguito di valutazione dei requisiti di idoneità professionale e, nello specifico, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c), del D. Lgs. 50/2016, il quale recita: le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla proecdura di appalto l’operatore economico …… omissis…… qualora: …. omissis …. lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata a seguito di un giudizio…..omissis, tutto ciò così come anche previsto nella lettera di invito al paragrafo.
Ciò premesso, il Tribunale ritiene sufficiente osservare, sinteticamente, – in diritto – che appare condivisibile, in primo luogo, la prospettata censura formulata dalla Società ricorrente incentrata sulla violazione e falsa applicazione, da parte della Stazione Unica Appaltante intimata, dell’art. 80, quinto comma lett. c), del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50, considerato – da un lato – che quest’ultima norma consente alla stazione appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto l’operatore economico allorquando dimostri con mezzi adeguati che lo stesso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali (tali da rendere dubbia la sua affidabilità), tra i quali rientrano (per esplicita previsione normativa) le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, purchè non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio; e – dall’altro – che, nel caso di specie, risulta invece “per tabulas” che la T. S.r.l. ha giurisdizionalmente contestato dinanzi al Tribunale Civile – Sezione Imprese di L’Aquila la risoluzione contrattuale disposta in suo danno dal Comune di Montesilvano (con determinazione dirigenziale n° 215 del 2016), richiamata nella motivazione del provvedimento di esclusione impugnato, e che tale giudizio civile è tutt’ora pendente (essendo solo stata rigettata l’istanza cautelare incidentalmente avanzata dalla Società attrice), sicchè – nella fattispecie concreta de qua – non si è in presenza di una risoluzione anticipata del precedente contratto di appalto confermata – con sentenza – all’esito di un giudizio.
Infatti, è agevole rilevare che la predetta innovativa norma introdotta dal Codice degli appalti del 2016 (in vigore dal 19 Aprile 2016) – interpretata alla stregua dei consueti ortodossi canoni ermeneutici –, a differenza della previgente similare disciplina dettata dall’art. 38 primo comma lett. f) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n.  163 e ss.mm., rende irrilevante – ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara indette dalla P.A. – la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora “sub judice” (pur in presenza di una pronuncia cautelare negativa da parte dell’adito Tribunale Civile).
Il Collegio è dell’avviso meditato che vada disattesa la tesi interpretativa sostenuta dalla difesa della Società controinteressata secondo cui le espressioni letterali adoperate dal legislatore nell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50 possono portare al risultato pratico (esplicitamente precluso, invece, dalla stessa norma) di consentire alla stazione appaltante di escludere dalla gara anche l’operatore economico nei cui confronti sia stata disposta dalla P.A. una risoluzione contrattuale anticipata, in ragione di ravvisate significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, contestata in sede giurisdizionale e non confermata – con sentenza (ancorchè non definitiva) – all’esito del relativo giudizio, ovvero contestata in un giudizio non ancora concluso (nemmeno in primo grado), ma nel quale l’istanza cautelare del privato sia stata non accolta dal giudice.
Né si ravvisa l’allegato contrasto dell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50 – così inteso – con l’art. 57 punto 4 della Direttiva 2014/24/UE (recepito dal legislatore italiano con tale norma) che, peraltro, non avendo carattere puntualmente completo e dettagliato, non è “self executing”.

Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Risoluzione di un precedente contratto – Mezzi di prova adeguati (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 19.12.2016 n. 2522

L’esclusione è motivata con riferimento alle contestazioni che hanno comportato la risoluzione di precedente analogo rapporto contrattuale ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Il ricorso deve trovare accoglimento.
La citata disposizione prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Nel caso di specie, anche in seguito alla richiesta istruttoria formulata in corso di causa e della produzione documentale da parte della resistente, emerge che non si riscontrino adeguati elementi per ritenere che l’amministrazione abbia dimostrato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Gli inadempimenti allegati e relativi a precedente rapporto contrattuale risultano, infatti, essere stati tutti contestati da parte ricorrente e ciò in modo espresso (nel senso della diretta impugnazione delle note adottate dalla Prefettura) o in forma non espressa (le contestazioni di cui alla nota n. 91546 del 5.2.2016 risultano essere oggetto del procedimento civile pendente, cfr. ricorso per riassunzione allegato da parte ricorrente alla memoria del 12.12.2015). Ne discende che l’allegato inadempimento difetta della prova dei caratteri della definitività e della gravità dell’inadempimento. Parte resistente non ha, pertanto, provato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali.
La modificazione nel testo normativo rispetto alla precedente formulazione (art. 38, let. f., d.lgs. n. 163/06) implica che l’accertamento in ordine alla esistenza della violazione debba essere effettuato sulla base delle indicazioni contenute nella medesima disposizione ovvero, anche, secondo altre e differenti modalità analiticamente descritte da parte della stazione appaltante. Nel caso di specie, posta la sussistenza di un’analitica contestazione giudiziale dei vari inadempimenti allegati e la mancanza di un’adeguata descrizione di fatti estranei e differenti rispetto a quelli oggetto di contestazione giudiziale, deve ritenersi non integrata l’ipotesi descritta nella fattispecie in esame con il conseguente accoglimento del ricorso.
Si precisa che, ugualmente, la citata disposizione fa riferimento e pertanto richiede la condanna al risarcimento del danno ovvero la condanna ad altre sanzioni che devono analiticamente essere motivate nell’ambito del procedimento applicativo della relativa sanzione. Come precisato nel parere reso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato (Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”) “possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”. Nel caso di specie, viste le contestazioni giudiziali e l’entità delle penali non contestate, non appaiono adeguatamente provati i presupposti applicativi della citata disposizione.

Pregressa risoluzione contrattuale – Omessa dichiarazione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Art. 38)

Consiglio di Stato, 26.02.2016 n. 802

Occorre partire dalla corretta interpretazione dell’art. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/06 come delineata dalla giurisprudenza più recente.
L’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 impone l’esclusione dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, oltre che il divieto di stipula contrattuale, a carico delle ditte “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell’ art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa” presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, “o altra”, posto che ciò “attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova” (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)
Detti principi sono stati affermati anche da questa Sezione che ha rilevato, inoltre, che “la funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga – si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d’appalto – quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche” (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).
La norma quindi prevede l’obbligo di dichiarazione – in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – della pregressa risoluzione contrattuale, anche se adottata da un’altra stazione appaltante, al fine di consentire alla nuova stazione appaltante di svolgere le necessarie verifiche sull’affidabilità della concorrente.
Nel caso di specie, invece, l’appellante, pur essendo pienamente consapevole dell’intervenuta risoluzione di un precedente contratto stipulato con il Comune di Arcore per gravi inadempienze nell’esecuzione, ha omesso di dichiararlo, giungendo ad attestare l’assoluta assenza di errori professionali commessi nell’espletamento di altri servizi. Detta condotta – a prescindere dagli effetti connessi alla falsità della dichiarazione – rileva come sintomo di inaffidabilità dell’impresa, che ha tenuto nascosto alla stazione appaltante un elemento essenziale che avrebbe dovuto essere sottoposto alla sua valutazione, avendola privata “di un importantissimo elemento di valutazione circa il possesso dei requisiti di ammissibilità alla partecipazione alla gara”, come dichiarato dalla stazione appaltante nel provvedimento impugnato.
(…)
Quanto alla tesi sostenuta dall’appellante – che richiama la giurisprudenza più risalente – nella quale si lamentano gli effetti “perversi” della “nuova” interpretazione della norma (indeterminatezza dei parametri di valutazione della gravità dell’errore, esclusione conseguente a decisioni di una diversa stazione appaltante, lesione dei principi della libera concorrenza di derivazione comunitaria), è sufficiente rilevare quanto al profilo comunitario (la cui censura già dichiarata inammissibile, viene comunque esaminata per compiutezza espositiva) che “il vigente d.lgs. n. 163 del 2006 si presenta come fonte di recepimento della disciplina comunitaria e si propone di armonizzare la disciplina dei lavori pubblici con quella degli altri settori. L’art. 38, comma 1, lett. f), di esso d. lgs. deve essere quindi interpretato in modo coerente con le indicazioni desumibili dall’art. 45, par. 2, lett. d), della Direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, che consente l’esclusione di ogni operatore economico “che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”. Poiché tale formula corrisponde a quella della seconda parte del citato art. 38, comma lett. f), d.lgs., deve ritenersi che in via generale la normativa comunitaria consenta di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali commessi. Tanto esclude la condivisibilità della tesi della appellante che non sarebbero compatibili con detta Direttiva l’ampiezza ed indeterminatezza della previsione di cui a detto art. 38, nonché le modalità di esplicazione della stessa ed il potere discrezionale riconosciuto alla s.a. al riguardo, essendo la norma comunitaria di eguale ampiezza rispetto a quella attuativa ed atteso che tale ampiezza appare inidonea a comportare alcuna violazione dei principi comunitari e nazionali posti a presidio del favor partecipationis, nonché del diritto alla iniziativa economica costituzionalmente garantito (…)” (Cons. St., Sez. V, 20.11.2015, n. 5299).
Sotto gli ulteriori profili occorre considerare che la norma consente la valutazione in merito alla gravità dell’errore professionale da parte della stazione appaltante (e dunque non comporta automaticamente il recepimento di quanto ritenuto da una diversa stazione appaltante): (…)
Pertanto – alla stregua di detti principi – le dedotte censure di difetto di motivazione e di istruttoria perdono di consistenza.
Infine non può non convenirsi con il primo giudice che la violazione dell’obbligo di dichiarazione discendente dalla legge non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, ma conduce per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/06 all’esclusione dalla gara e dunque alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, come avvenuto nel caso di specie.

Grave errore professionale – Esclusione – Presupposti – Non rilevano fatti fatti verificatisi nel corso della procedura di gara (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 771

La causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f), cod. contratti pubblici, si fonda inadempienze commesse necessariamente nella fase di esecuzione di un contratto d’appalto, mentre sono esclusi fatti verificatisi nel corso della prodromica procedura di gara. In particolare, il principio ora richiamato è stato recentemente affermato da questa Sezione (sentenza 21 luglio 2015, n. 3595), la quale ha specificato che solo le vicende inerenti all’esecuzione del contratto possono essere valutate in sede di giudizio di affidabilità professionale delle imprese e per ritenere insussistente quella necessaria fiducia che deve connotare il rapporto negoziale d’appalto con l’amministrazione, mentre l’ambito applicativo della fattispecie normativa non può essere dilatato sino comprendere scorrettezze manifestatesi nella fase precedente all’affidamento del contratto, per le quali possono in ipotesi venire in rilievo altre cause ostative ai sensi del citato art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Più precisamente, il precedente in esame ha affermato che questa fattispecie «ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il principio di tassatività che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma in questione non può essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative».