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Sentenze

White list – Iscrizione come requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione – Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.12.2022 n. 10935

7. Come brevemente esposto in fatto, la decisione appellata non resiste alle doglianze veicolate con l’appello in epigrafe, avendo il giudice di prime cure non applicato del tutto correttamente i principi predicabili in subiecta materia.
7.1. E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182).
7.2. Tale conclusione riguardante l’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.
7.3. Ciò malgrado ad avviso del Collegio non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.
7.4. In applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione – in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013.
7.5. Né è possibile ritenere, contrariamente a quanto adombrato dal Tribunale, che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del Dl.gs. n. 50/2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.
7.6. Nel solco delle tracciate coordinate coglie nel segno la statuizione del giudice di prime cure nella parte in cui respinge (primo motivo di ricorso) la pretesa della ricorrente di escludere l’attività di somministrazione pasti prestata nel contesto di un servizio unitario (la gestione dell’attività di riposo) dal novero delle attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”. L’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, infatti, elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario di essa nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento.
7.7. In estrema sintesi la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.
7.8. Sul punto specifico ha chiarito la consolidata giurisprudenza che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità. L’eterointegrazione della lex specialis è da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
7.9. Vale soggiungere che i commi 52, 52 bis e 53 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012 prevedono per determinati settori sensibili, tra i quali anche quello qui in rilievo, l’iscrizione nella white list quale meccanismo sostitutivo della documentazione antimafia.
7.10. Da parte sua, il d.P.C.M. del 18 aprile 2013 prescrive che la consultazione del relativo elenco è la modalità obbligatoria per l’acquisizione della documentazione antimafia necessaria in vista del perfezionamento dell’accordo, attuando in tal modo una tutela dell’ordine e sicurezza pubblica anticipata e più incisiva nei cd. settori sensibili.
7.11. Ne discende che non può dubitarsi del fatto che il suindicato reticolo normativo costituisca una valida base giustificativa a supporto della previsione degli adempimenti prescritti – tra cui quello della iscrizione alla white list – come requisito di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione (in tal senso cfr. delibera ANAC -OMISSIS-)

Sentenze

1) Commistione tra requisiti soggettivi e oggettivi – Interpretazione; 2) Avvalimento – Utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (art. 89 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1916

1) Sulla base della giurisprudenza comunitaria che aveva sottolineato la necessità di operare una netta separazione tra fase di selezione dell’offerente, basata su criteri di idoneità, e fase di selezione dell’offerta, fondata su criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, in causa C-532/06), anche l’orientamento giurisprudenziale interno è stato a lungo nel senso del divieto di inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (in particolare, pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati e certificazione di qualità) anziché alla qualità dell’offerta, alla stregua del principio ostativo alla commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta a fini di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2008, n. 4971; id., V, 20 agosto 2013 n. 4191; id., 12 novembre 2015, n. 5181).
Tuttavia, si era fatta strada, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, altra giurisprudenza che, sia pure limitatamente alle procedure relative ad appalti di servizi, aveva consentito l’interpretazione del detto principio cum grano salis (così, espressamente, Cons. Stato, IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197).
Entrato in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici, l’applicazione attenuata del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta è stata condivisa sia dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 – laddove ha sottolineato, per quanto incidentalmente, il favor per la commistione espresso nelle nuove direttive europee in materia e recepito dall’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 (pur mettendo in guardia sull’opportunità di “chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione / partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sarà oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte”) – sia dalle Linee guida dell’ANAC n. 2 – di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 ed aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 – allorché hanno evidenziato come «nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli», precisando tuttavia che i detti profili debbano riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
La giurisprudenza successiva ha preso atto che “Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici” ma “se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta” (così Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283, citata dalle appellanti; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).
Si tratta di un’impostazione meno rigida dell’affermazione incondizionata del divieto, che si condivide purché mantenuta entro rigorosi limiti applicativi.
In particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Tale interpretazione rigorosa si giustifica:
– sul piano sistematico per l’esigenza, espressa dall’art. 95, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte;
– sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto.
Per quanto qui rileva, l’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prendere in considerazione il rispetto di norme o di sistemi di gestione ambientale si riferisce ad un requisito di partecipazione, ma, a determinate condizioni, gli standard ambientali possono incidere sulla qualità della prestazione ed il loro rispetto può risultare perciò apprezzabile oggettivamente, come d’altronde si evince dall’art. 95, comma 6, lett. a). L’ambivalenza del criterio era già nell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed, oggi, considerate le aperture giurisprudenziali in tema di divieto di commissione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte, l’art. 95, comma 6, consente di ritenere legittimi criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa, in particolare -per quanto qui rileva- “sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto” (così, Cons. Stato, III, 11 marzo 2019, n. 1635, in un caso riferito proprio al possesso della certificazione ISO 14001, che, a sua volta, richiama la delibera ANAC, n. 1091 del 25 ottobre 2017, relativa ad un parere precontenzioso, con la quale la stessa certificazione è stata ritenuta “elemento utile a differenziare le offerte nell’ottica di perseguire il miglior rapporto qualità prezzo e quindi essere valutato anche per apprezzare e valorizzare l’offerta”).
A maggior ragione, in tale ultima eventualità s’impone la detta rigorosa interpretazione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che, anche nell’appalto di lavori, è consentito valutare la qualità dell’offerta mediante la considerazione del possesso in capo all’impresa concorrente di certificazioni ambientali, ma soltanto quando le garanzie di corrispondenza del sistema di gestione ambientale ad un determinato standard internazionale non vengano apprezzate, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

2) Se così interpretato, l’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta coerente con l’impianto del codice anche quanto ai suoi rapporti con la previsione dell’art. 89, in tema di avvalimento, quale istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest’ultima sia un requisito soggettivo, ma richiesto, come sopra esposto, per meglio apprezzare l’affidabilità dell’offerta o valorizzarne i contenuti e le caratteristiche, e non per selezionare a monte ed in astratto il singolo operatore economico, il requisito medesimo non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, sarebbe affidata l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. Tale conclusione è conforme all’art. 89, comma 1, ed alla giurisprudenza consolidata in punto di sua interpretazione.
Ed invero la lettera della disposizione – dove l’istituto dell’avvalimento, come sottolinea il giudice di primo grado, “è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”” – induce a confermare l’univoca giurisprudenza per la quale nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5692; id. VI, 19 marzo 2015 n. 1422; id., V, 22 dicembre 2016, n. 5419, tra le altre). Il dato testuale trova riscontro nella collocazione sistematica della disposizione, che è inserita nella parte dedicata alla selezione delle offerte (Titolo III, capo III, sezione II), non in quella concernente l’aggiudicazione e i relativi criteri (Titolo IV).
La lettera della disposizione è insuperabile per mancanza di qualsiasi ambiguità. Essa non consente l’interpretazione del termine “partecipare” di cui al primo comma dell’art. 89 nel senso estensivo patrocinato dagli appellanti, cioè nel senso più ampio di “concorrere” o “gareggiare”, sì da trasformare l’avvalimento in istituto utile a conseguire tutte le condizioni necessarie per potersi aggiudicare l’appalto; né la disposizione è richiamata da alcuna delle norme inserita nel titolo IV della parte seconda del codice dei contratti pubblici, riguardante i criteri di aggiudicazione.
In conclusione, la ratio dell’avvalimento è di certo quella di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara, ma tale finalità viene perseguita mediante un istituto del tutto eccezionale, che può operare soltanto in presenza dei presupposti ed alle condizioni dettati dalla disposizione che lo prevede.
La norma è di diretta derivazione sovranazionale e trova la sua matrice euro-unitaria nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva n. 2014/24, dalla quale mutua la possibilità di impiegare l’istituto soltanto in riferimento ai criteri di selezione delle offerte previsti dal precedente art. 58, paragrafo 3 e paragrafo 4 (cui corrisponde l’art. 83, comma 1, lett. b e c, del codice dei contratti pubblici), quindi al solo fine di consentire la partecipazione alla gara, non anche di migliorare le condizioni di tale partecipazione, accrescendo il proprio punteggio tecnico.
I dubbi di compatibilità e di “tenuta comunitaria” sollevati dagli appellanti, peraltro, non riguardano direttamente l’art. 89, ma piuttosto l’art. 95, comma 6, se inteso nel senso di consentire di fissare un requisito soggettivo di partecipazione come criterio di aggiudicazione, in quanto si avrebbe che -essendo impedito l’utilizzo dell’avvalimento (cioè dell’istituto che la stessa normativa euro-unitaria indica come utilizzabile perché ogni operatore economico possa recuperare i requisiti soggettivi mancanti)- sarebbe violato l’art. 67, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, laddove prevede che i criteri di aggiudicazione dell’appalto debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”.
La questione posta dalle appellanti, pur astrattamente meritevole di approfondimento, risulta tuttavia irrilevante nel presente giudizio, per i seguenti due ordini di ragioni:
– per un verso, come detto sopra, già nel diritto interno, affinché i requisiti soggettivi dell’impresa, ed a maggior ragione il mero possesso di una certificazione di qualità (specificamente di certificazione rilasciata ai sensi dell’art. 87, comma 2, del codice dei contratti pubblici), possano fungere da criterio di valutazione dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, devono ricorrere specifiche, stringenti condizioni; tuttavia, come rilevato nella sentenza appellata, i Consorzi ricorrenti non hanno impugnato il bando di gara, in particolare non hanno contestato che, in riferimento all’oggetto dell’appalto, la privilegiata valutazione di un profilo di carattere soggettivo, nel caso di specie, non fosse funzionale a garantire la migliore qualità tecnica, sul piano oggettivo dell’offerta, ma finisse per favorire indebitamente gli operatori economici che possedevano la certificazione ambientale a scapito di altri; quindi, nel presente giudizio è preclusa la delibazione di conformità del bando di gara alla previsione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sopra interpretato;
– per altro verso, gli appellanti hanno, invece, posto la questione di compatibilità della norma con il diritto euro-unitario ed, al riguardo, potrebbe anche risultare significativo che la lettera a) dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 presenti un’interpolazione rispetto alla disposizione corrispondente della direttiva (art. 67, comma 2); però anche relativamente a tale questione non è riscontrabile un interesse attuale dei Consorzi ricorrenti ad una pronuncia eventualmente favorevole da parte della Corte di Giustizia perché -essendo mancata l’impugnazione della legge di gara e, per suo tramite, la deduzione dell’incompatibilità dell’art. 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, con la direttiva n.2014/24, anche soltanto con riferimento alle certificazioni di qualità- non potrebbe essere rimossa la previsione del disciplinare che attribuisce il punteggio aggiuntivo al concorrente in possesso di certificazione ISO 14001. Giova aggiungere che la questione di rilevanza euro-unitaria non sarebbe coerente con l’interesse dei Consorzi ricorrenti, che –così come manifestato nel presente giudizio- non è quello di riservare alla certificazione di qualità l’unica funzione di requisito di ammissione (la quale non è in discussione nei confronti del RTI Odos), ma piuttosto quello di mantenere valida ed efficace la previsione del disciplinare di gara, al fine di potere conseguire il punteggio aggiuntivo per l’offerta tecnica, pur non possedendo la certificazione in proprio.
In tale ultima prospettiva, però, va escluso che sia meritevole di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte di Giustizia la questione -sottesa a quella posta dagli appellanti, in riferimento al quarto comma dell’art. 67 (laddove richiede che i criteri di aggiudicazione debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”)- interpretativa dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dell’istituto dell’avvalimento, in generale, come idoneo a garantire soltanto la massima partecipazione alle procedure di gara, non anche a consentire una più elevata valutazione dell’offerta tecnica.
Come già detto (sopra sub 6.5.3), la direttiva n. 2014/24 configura le condizioni per “l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” al fine di soddisfare i criteri di selezione, in termini che risultano rispettati dalla normativa interna.

Sentenze

Commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi – Ammissibilità – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez.  V, 24.01.2020 n. 611

Nell’ammettere che nell’ambito della valutazione delle offerte possano essere considerati anche aspetti di carattere soggettivo dell’operatore economico, concernenti “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto”, il sopra citato art. 95, comma 6, lett. e), del codice dei contratti pubblici richiede che sia dimostrata “un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione” di quest’ultimo.
In linea con quanto statuito dal giudice di primo grado, sul piano letterale, l’impiego dell’aggettivo “significativa” implica che sia dimostrato in modo incontrovertibile che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte.
A ciò va aggiunto sul piano sistematico che il rigoroso limite entro cui è normativamente ammessa una commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi delle offerte è giustificato dall’esigenza, espressa dal comma 1 del medesimo art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino “una concorrenza effettiva” e che, secondo quanto invece previsto dal comma 2 della medesima disposizione, siano rispettati i “principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento”. Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali ora enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che, per contro, i criteri di aggiudicazione non siano preconfezionati in modo di assicurare un vantaggio ad un singolo operatore economico a prescindere dai contenuti delle offerte destinate ad essere presentate nella gara, ovvero che – secondo quanto affermato dal Tribunale – si determinino “asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo”.

Sentenze

1) Requisiti di partecipazione – Norme e regolamenti vigenti – Etero integrazione della lex specialis – Legittimità; 2) Avvalimento – Requisiti personali di carattere generale – Inammissibilità (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

 

TAR Salerno, 26.03.2019 n. 482

1) In via preliminare, va rammentato che, in tema di gare d’appalto, le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, cosicchè i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante ad integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 22.03.2016 n. 1173; Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441).

Delimitata l’esclusività delle fonti della disciplina di gara, rimarca il Collegio come, con specifico riferimento alla indicazione dei requisiti di partecipazione alle pubbliche gare, la costante giurisprudenza amministrativa abbia perimetrato l’ambito di operatività della cd. etero-integrazione del bando di gara da parte delle prescrizioni poste dalle norme di legge.

Su tale specifico aspetto, esiste una significativa differenza tra il caso in cui il bando non preveda alcunché, dall’ipotesi in cui la legge di gara contenga una dettagliata disciplina: in tale secondo caso il tenore della dichiarazione resa, rispettosa della legge di gara, non potrebbe condurre ex se all’esclusione; fermo restando, peraltro, che, qualora la Stazione Appaltante, in sede di verifica obbligatoria di tutti i requisiti di carattere generale, dovesse accertare in concreto la sussistenza di un divieto di partecipazione e stipulazione del contratto, la stessa sarà obbligata ex lege ad applicare la rilevata causa di esclusione.

La cd. etero-integrazione va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento (cfr. anche il novellato art. 1, comma 1, della L. n. 241/90; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959; Ta.r. Sicilia, III, 11 gennaio 2010, n, 232; T.a.r. Abruzzo, sez. I, 3 giugno 2008, n. 537).

Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, “non potendo essere considerato l’unico ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 27/07/2017, n.3699).

Ne consegue, pertanto, la doverosa “etero-integrazione” della lex specialis concorsuale.

2) È ben noto, invero, che l’ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento — volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione a una gara, dunque finalizzato a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici — va esclusa per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d’esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell’abilitazione medesima. Pur essendo il ricorso all’avvalimento in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina alcuna limitazione, per i requisiti strettamente personali di carattere generale vige un’evidente preclusione, poiché tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore — a partecipare alla gara d’appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione (cfr. TAR Bologna, 25.05.2015, n. 491).

In altri e più esplicativi termini, l’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cd. requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26.02.2019 n. 1327; id. sez. V, 28.07.2015, n. 3698 e 05.11.2012 n. 5595 quivi richiamata).

Sentenze

Requisiti di partecipazione – Criteri di valutazione – Separazione – Superamento – Linee Guida ANAC n. 2 (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 19.03.2018 n. 80

L’art. 95, comma 6, lett. e) e g) del d.lgs. 50/2016, tra i criteri oggettivi sulla cui base possono essere valutate le offerte economicamente più vantaggiose, menziona “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato (…) qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto” (lett. e) e “le condizioni di consegna o di esecuzione”.
La copertura territoriale e i curricula dei manutentori certamente sono connessi all’oggetto dell’appalto ed all’obiettivo che si pone la Stazione Appaltante di assicurarsi un servizio capillarmente diffuso sul territorio per una più efficiente e rapida manutenzione dei veicoli. (…)
I suddetti criteri rientrano nel perimetro segnato dalle Linee Guida n. 2 di ANAC di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (vedi Delibera 21 settembre 2016 n. 1005), in particolare ove l’Autorità evidenzia che “con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e di valorizzare caratteristiche (…) ritenute particolarmente meritevoli”.

Sentenze

Suddivisione in lotti e requisiti di capacità tecnica – Discrezionalità della Stazione appaltante – Limiti (art. 2 d.lgs. n. 163/2006 – art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 08.11.2016 n. 917

Come noto, l’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. 163/06 dispone che “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”.
Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, che ribadisce la giurisprudenza costante (cfr. Cons. St., sez. VI, n.2682 del 2015), l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare.

In linea preliminare, si ricorda che “le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis di gara d’appalto, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185; Cons. di St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008).
Per giurisprudenza costante, nel settore degli appalti pubblici, le valutazioni tecniche della stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr., C.S. Sez. V, 17.7.2014, n. 3769).
Ciò non è riscontrabile nella fattispecie.
L’esteso margine di discrezionalità di cui beneficia la stazione appaltante connota una serie di elementi: non solo i parametri a cui agganciare la capacità tecnica delle imprese partecipanti, ma anche la scelta tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, l’individuazione dei parametri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte; la determinazione della misura della loro valorizzazione; l’attribuzione di maggiore rilevanza all’elemento economico (nel caso di prestazione particolarmente semplice), ovvero all’elemento tecnico (nel caso di prestazione particolarmente complessa). L’unico limite è quello della proporzionalità e della ragionevolezza che deve guidare la stazione appaltante nell’individuazione di un giusto equilibrio tale da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro dei diversi parametri (cfr. Cons. St., sez. V, 18 giugno 2015, n. 3121; Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205).
Ciò posto, “il concreto esercizio di tale discrezionalità rientra nel sindacato di legittimità solo allorquando risulti, in concreto, manifestamente illogico, arbitrario, sproporzionato, irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’affidamento, nonché evidentemente ed ingiustificatamente restrittivo della concorrenza” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 17 settembre 2015, n. 2815).

Domande | Risposte

Le associazioni di volontariato possono partecipare ad appalti pubblici?

Le associazioni di volontariato possono partecipare ad appalti pubblici? Alla luce della direttiva CE n.18/2004 e della giurisprudenza della Corte di Giustizia (CGE 23.12.2009, causa C-305/08) la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa, per cui “l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici. Quanto, in particolare, alle associazioni di volontariato, ad esse non è precluso partecipare agli appalti, ove si consideri che la legge quadro sul volontariato, nell’elencare le entrate di tali associazioni, menziona anche le entrate derivanti da attività commerciali o produttive svolte a latere, con ciò riconoscendo la capacità di svolgere attività di impresa. Esse possono essere ammesse alle gare pubbliche quali “imprese sociali”, a cui il d.lg. 24 marzo 2006 n. 155 ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità d’interesse generale, anche se non lucrativa” (vedi ex multis CdS n283/2013 nonché n.5882/2012).
La esposta nozione di imprenditore, tra l’altro, risulta recepita anche dal Codice dei Contratti ( DLGS n.163/2006), che si riferisce all’imprenditore come “operatore economico” ammesso a partecipate alle gare per la realizzazione di opere e l’affidamento di servizi senza ulteriori specificazioni (Consiglio di Stato, sez. III, 15.01.2016 n. 116).

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