A mezzo Comunicato n. 6/2026 ANAC ha precisato che il mancato versamento del contributo unificato dovuto nei giudizi amministrativi, civili e tributari costituisce violazione tributaria e, come tale, è suscettibile di integrare una causa di esclusione dalle procedure di gara ai sensi dell’art. 94, comma 6, e dell’art. 95, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023.
Con il Comunicato del Presidente n. 5/2026, ANAC ha fornito agli operatori economici un Vademecum per l’individuazione di eventuali violazioni definitivamente accertate e per la verifica della propria regolarità fiscale realizzato da Agenzia delle Entrate e Agenzia delle Entrate Riscossione, in modo da valutare tempestivamente le azioni necessarie per la regolarizzazione ed evitare di incorrere in dichiarazioni errate o non veritiere in fase di gara.
Lo strumento è stato diffuso anche a favore di tutte le Stazioni Appaltanti, le Società Organismo di Attestazione SOA quale strumento pratico per l’individuazione di eventuali violazioni.
TAR Cagliari, 03.11.2025 n. 962
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha, infine, dedotto l’illegittimità dell’esclusione della mandataria -OMISSIS- S.p.A. in quanto il valore della gravità delle violazioni commesse dalla stessa ai sensi dell’art. 95, comma 2, D.lgs. n. 36/20232 (pari al 10% del valore dell’appalto) avrebbe dovuto essere calcolato sul valore complessivo indicato nel bando, e non, come ritenuto dall’Amministrazione, sulla sola quota di partecipazione al raggruppamento.
Inoltre, secondo la ricorrente, l’Amministrazione non avrebbe fornito un’adeguata motivazione in merito all’inaffidabilità della OMISSIS S.p.A. ai fini dell’esecuzione dell’appalto, limitandosi ad accertare la sussistenza di debiti tributari non definitivamente accertati oltre la soglia di gravità e facendone derivare l’esclusione automatica in violazione dell’art. 95 comma 2 che avrebbe, invece, richiesto una valutazione e motivazione ulteriore da parte della Stazione Appaltante.
Anche tale motivo è infondato.
Si osserva, innanzitutto, che la censura relativa al parametro da tenere in considerazione ai fini della determinazione della soglia di gravità rilevante ai sensi dell’art. 95, comma 2, risulta infondata alla luce del dato letterale di cui all’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.
Tale disposizione prevede, infatti, testualmente che “Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico”.
Dalla lettura della norma emerge chiaramente che in caso di partecipazione in raggruppamenti temporanei la soglia di gravità (pari al 10% del valore dell’appalto) deve essere rapportata al valore della partecipazione del singolo operatore economico.
Nel caso di specie, dunque, correttamente la Regione ha considerato gravi le violazioni commesse da -OMISSIS- S.p.A. per un importo superiore a euro 3.958.270,00.
Infatti, il valore complessivo a base d’asta dei lotti (nn. 4, 5, 10 e 11) per i quali ha concorso l’RTI ricorrente è pari a euro 77.613.142,50 e, rapportando tale importo alla quota di partecipazione di OMISSIS al raggruppamento (51%), il valore di riferimento è di euro 39.582.702,68. Il 10% di tale importo, corrispondente alla soglia di gravità, ammonta quindi a euro 3.958.270,27.
Osserva altresì il Collegio che, dalla seconda relazione istruttoria del 19/6/2025 (doc. 3 ricorrente), che tiene conto anche delle informazioni assunte dall’Agenzia delle Entrate (doc. 19 della Regione), risulta che la -OMISSIS- S.p.A. avesse commesso violazioni non definitivamente accertate (conseguenti alla decadenza da più piani di rateizzazione) per un importo di euro 7.415.341,81; che non avesse pagato la nona rata della transazione fiscale stipulata con l’Agenzia delle Entrate nel 2020 con conseguente decadenza automatica dall’accordo e ripristino del debito originario pari a euro 31.264.647,00 oltre interessi di mora (p. 7, doc. 23 Regione); che essa non avesse comunicato alla Stazione Appaltante la grave situazione debitoria, notificando l’istanza di ammissione alla procedura di regolazione della crisi solo dopo i ricorsi di alcuni concorrenti innanzi al TAR Sardegna; che presentasse ulteriori violazioni tributarie non definitivamente accertate per un ammontare complessivo superiore a 9 milioni di euro.
L’esistenza dei debiti tributari (quantomeno per quanto concerne le violazioni fino all’importo di euro 7.415.341,81) non è, peraltro, contestata dalla -OMISSIS- neppure nel presente giudizio.
È evidente, dunque, il superamento della soglia di gravità definita dall’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.
Né può essere preso in considerazione, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, quanto disposto dall’art. 15 del DPR n. 602/1973 secondo cui le imposte, i tributi e i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio, ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, devono essere considerati e iscritti a ruolo per un terzo dell’ammontare degli imponibili.
Tale disposizione non è, infatti, richiamata dall’Allegato II.10, che definisce la soglia di gravità in relazione all’importo della violazione senza assegnare alcuna rilevanza agli importi iscritti a ruolo ai sensi della suddetta normativa.
TAR Catania, 06.10.2025 n. 2818
Quindi, l’esclusione dall’appalto non automatica presuppone:
a) gravi violazioni non definitivamente accertate, poiché risultano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati;
b) l’importo non deve essere inferiore al 10% del valore dell’appalto e comunque a € 35.000;
c) anche in questo caso l’insussistenza di circostanze utili a neutralizzare la gravità della violazione è possibile laddove sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.
La Corte Costituzionale (cfr. Corte cost., Sent., 28/07/2025, n. 138), dopo aver ricostruito il quadro normativo succedutosi nel tempo per regolare la materia in esame, ha precisato che «come costantemente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 23 febbraio 2023, n. 1890 e27 luglio 2021, n. 5563).
La deroga all’esclusione, come detto, opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali “bagatellari”; dall’altro, favorire la tra i partecipanti alle par condicio gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa.
La disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la “parità delle armi” degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali. Ciò coerentemente con la giurisprudenza europea, secondo la quale «[i] principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti» (Corte di giustizia dell’Unione europea, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23,Luxone srl e Sofein spa».
Tanto chiarito, il Collegio ritiene che sia evidente come gli esiti del procedimento di verifica della regolarità fiscale e contributiva degli operatori economici, di pertinenza dell’amministrazione finanziaria, non possano essere soggetti ad alcun sindacato o valutazione da parte della stazione appaltante e pertanto “si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto” (cfr. arg. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013), residuando, semmai, il potere/dovere di chiedere chiarimenti, laddove emergano dubbi interpretativi in ordine alla certificazione rilasciata.
In altri termini (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856), «a fronte dell’attestazione dell’Agenzia delle entrate . . ., che segnalava a carico della . . . due violazioni fiscali “definitivamente accertate”, la stazione appaltante non aveva altra possibilità che di escludere detta società dalla gara, essendole preclusa un’autonoma valutazione della questione (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3663; V, 18 gennaio 2011, n. 789)».
Infine, non può trovare accoglimento la richiesta della parte di sollevare una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero di legittimità costituzionale, richiamando espressamente – e come già indicato nel precedente di questo TAR – le ragioni a sostegno della manifesta infondatezza della questione espresse da TAR Lazio-Roma, 17.12.2024, n. 22859/2024, capo 14.2.1 ss..
D’altra parte, va pure considerato che la Corte Costituzionale si è recentemente espressa, escludendo la fondatezza della questione di legittimità delle disposizioni di cui si discute (cfr. Corte Cost. n. 138/2025, pronunciatasi sul D.lgs. 50/2016 il cui contenuto è sovrapponibile a quello del nuovo Codice degli Appalti).
È stata quindi posta in luce la proporzionalità della misura in questione – declinata attraverso il test di idoneità, necessità e adeguatezza – nonché la sua non manifesta irragionevolezza “in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo. La diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono «gravi» solo se superiori al 10 per cento del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata”.
In definitiva, va considerata la sostanziale diversità di situazioni, che a sua volta non consente di concludere positivamente il giudizio trilatero ex art. 3 Cost., tra colui che – di fronte ad una pretesa tributaria formalizzatasi in un atto formale ed impugnabile – abbia deciso di proporre ricorso giurisdizionale (violazioni non definitivamente accertate) e chi, invece, abbia formulato un’istanza di rateizzazione senza però agire in giudizio, confermando quindi, sul piano sostanziale, la legittimità della pretesa tributaria (violazioni definitivamente accertate).
Il R.T.I. ricorrente, poi, sempre con il primo mezzo di gravame, contesta la prefata richiesta della S.A. di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, la S.A. avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara.
Si tratta, tuttavia, di doglianza destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della -OMISSIS- – a oggi accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della S.A. rivolta alla medesima Società di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo.
Inoltre, in merito vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219; T.A.R. Catania, Sezione III, 9 novembre 2023, n. 3322), che afferma la correttezza dell’operato della S.A. che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorchè non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.
TAR Catanzaro, 24.06.2025 n. 1119
Tuttavia è affetta da errore la valutazione, posta parimenti e contestualmente alla base del provvedimento di revoca, relativa alla falsità delle dichiarazioni rese dell’ATI ricorrente in sede di partecipazione alla gara, relativamente all’inesistenza di debiti a titolo di imposte e contributi, attesa appunto la sussistenza della succitata cartella esattoriale relativa a debiti IRAP anno d’imposta 2015. Difatti, come rilevato dalla ricorrente già nell’ambito delle controdeduzioni trasmesse il 28.10.2021, il pagamento del debito d’imposta portato dalla cartella esattoriale notificata il 27.2.2020 più volte citata, è stato assoggettato alla sospensione dei termini avvenuta per effetto dei D.L. 18/2020 e DL 73/2021 dal 8.3.2020 al 31.8.2021. Pertanto i pagamenti delle cartelle in scadenza nel suddetto periodo avrebbero dovuto essere eseguiti entro il 30.9.2021. Come, quindi, rilevato anche da Anac, sia al momento della presentazione dell’offerta (23.8.2021) sia a quello dell’aggiudicazione della gara (23.09.2021), il termine non era ancora decorso sicché, del tutto correttamente, l’aggiudicataria ha dichiarato di non avere alcun debito definitivo pendente e, conseguentemente, la dichiarazione resa in sede di DGUE non era affetta da falsità.
Deve pertanto ritenersi integrata la responsabilità a carico dell’amministrazione, consistente nell’annullamento illegittimo, sotto questo profilo, di un provvedimento favorevole, a fronte del quale sussiste certamente la spettanza del bene della vita, non essendo stata la ricorrente riconosciuta legittima aggiudicataria della gara, pur avendo poi assolto al proprio debito tributario.
TAR Catanzaro, 07.04.2025 n. 647
La censura sub a) non è condivisibile in quanto l’allegato II.10 si limita ad utilizzare l’espressione “imposte e tasse” senza distinguere tra i tributi per cui ente impositore è lo Stato e tributi per cui enti impositori sono gli enti locali.
In particolare non può essere condivisa l’asserzione del ricorrente secondo cui l’art. 2 dell’all. II.10, nel collegare le imposte e tasse con l’attività di controllo o di liquidazione o di riscossione degli uffici, circoscriverebbe l’ambito di applicazione della norma ai soli tributi amministrati dall’Agenzia delle Entrate. Si tratta di una argomentazione che prova troppo, considerato che notoriamente anche gli enti locali sono dotati di uffici competenti ad effettuare attività di controllo e di liquidazione dei tributi. Né rileva in senso contrario che gli atti di accertamento siano nel caso di specie notificati dall’ente concessionario del servizio di riscossione: infatti, la circostanza che il Comune intenda affidare a un altro ente l’attività di riscossione non muta la natura giuridica del tributo.
La censura sub b), invece, coglie nel segno. La l. n. 160 del 2019, a decorrere dal 2021, ha istituito il canone patrimoniale di concessione, autorizzazione o esposizione pubblicitaria, che ha sostituito: la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, l’imposta comunale sulla pubblicità e il diritto sulle pubbliche affissioni, il canone per l’installazione dei mezzi pubblicitari e il canone di cui all’articolo 27, commi 7 e 8, del codice della strada, di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, limitatamente alle strade di pertinenza dei comuni e delle province.
Nell’ambito di tale procedimento di unificazione, il legislatore ha inteso utilizzare il termine “canone”, scelta terminologica che non è senza effetto, considerato che tale parametro lessicale è stato valorizzato dalla Corte Costituzionale con sent. n. 64/2008 per affermare la natura non tributaria del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche.
Ad ulteriore dimostrazione va rilevato che la giurisprudenza tributaria in plurime occasioni ha affermato la natura privatistica del canone in discorso ed ha conseguentemente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario (fra tutte cfr. Corte Giustizia Trib. I grado Udine sez. III, 15/02/2023, n.23).
Ne segue che i debiti tributari ricollegati al CUP non dovevano essere considerati ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 in quanto non rientranti nella definizione di “imposte e tasse” di cui all’art. 2, all. II.10 d.lgs. n. 36/2023.
Il provvedimento è illegittimo per non avere considerato che la somma di €. 241.636,55 non è stata ancora versata dalla-OMISSIS-, in ragione della pendenza del giudizio tributario, avente ad oggetto l’avviso di accertamento relativo all’anno 2008. Nello specifico, -OMISSIS-ha versato unicamente un terzo di quanto dovuto, in base al detto accertamento, in applicazione del chiaro disposto normativo di cui all’art. 15 d.P.R. 602/1973, secondo il quale “le imposte, i contributi ed i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli, dopo la notifica dell’atto di accertamento, per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”.
Per effetto di una siffatta disposizione, dunque, in pendenza di giudizio tributario, la somma esigibile dall’amministrazione finanziaria è unicamente quella corrispondente ad un terzo degli imponibili. Inoltre, non va obliterato che, in ragione dei contenziosi citati in narrativa, verosimilmente -OMISSIS-potrebbe trovarsi in posizione creditoria nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.
Ciò precisato, l’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che “la stazione appaltante esclude […] un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10”, tuttavia, continua la disposizione, “La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto” e ancora: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.
Il testo normativo riguardante le ipotesi di esclusione non automatiche si caratterizza all’evidenza per un maggior favor, nei confronti dell’operatore economico concorrente, rispetto alle disposizioni del passato di analoga portata contenuta nei codici dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ora abrogati.
E, nella nuova disciplina in materia di contratti pubblici, guidano l’interpretazione delle norme e la qualificazione dei fatti rilevanti – ai sensi dell’art. 4 d.lgs. n. 36 cit., secondo cui “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” – i principi generali del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Più specificamente, in modo sinergico, operano: i) il principio del risultato, ex art. 1 d.lgs. n. 36 cit., per il quale le stazioni appaltanti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto; ii) il principio della fiducia, ex art. 2 d.lgs. 36 cit., per il quale l’esercizio del potere, nel settore dei contratti pubblici, si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione e degli operatori economici; iii) il principio dell’accesso al mercato, ex art. 3 d.lgs. n. 36 cit., per cui le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
Sicura incidenza, nel rapporto giuridico amministrativo, ha l’art. 5 d.lgs. 36 cit., ossia il principio di buona fede, per il quale, reciprocamente, nella procedura di gara, le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano nel rispetto dello stesso; ovverosia, come già esplicitato dall’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241 del 1990, i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede.
L’operare congiunto di consimili principi impone di approfondire la verifica dei requisiti generali di partecipazione all’appalto – che sono previsti essenzialmente per assicurare la partecipazione prima e, soprattutto, l’affidamento poi del contratto di appalto soltanto in favore di operatori economici solidi e affidabili (e, nella specie, in regola nei rapporti obbligatori fiscali e previdenziali) – in modo sostanzialistico e non più in modo formalistico; ciò che importa è verificare la sostanziale posizione di affidabilità e di capacità dell’operatore economico a soddisfare i requisiti generali e specifici e la capacità operativa nel realizzare l’opera o i lavori, la fornitura, o il servizio, a seconda dei casi.
Tanto precisato, vero è che il d.lgs. n. 36 del 2023 non fa espresso richiamo alla disciplina dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, ma tuttavia la disciplina di cui al d.P.R. n. 602 citato va ritenuta presupposta dalle norme di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 e, comunque, deve darsi alle predette disposizioni una interpretazione sistematica e coerente che valorizzi i relativi precetti, alla luce dei principi generali come sopra richiamati. Difatti, l’art. 4, comma 1, dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che le violazioni gravi e non definitivamente accertate si considerano tali (e pertanto sono apprezzabili dalla stazione appaltante, ai fini della soltanto eventuale e motivata esclusione) “quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati”.
Orbene, il pagamento di un terzo dell’imponibile, ai sensi dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, rende l’ammontare residuo, accertato dall’amministrazione e sub iudice, non esigibile in concreto, de facto et de iure, dall’amministrazione finanziaria e, pertanto, non dovuto all’attualità; con la conseguenza che non può una tale ipotesi logicamente e giuridicamente rientrare nell’ambito delle “violazioni” (seppure non definitivamente accertate) delle obbligazioni tributarie, per di più da connotarsi con la qualificazione della “gravità”, al punto tale da poter determinare un giudizio motivato di esclusione dal procedimento di evidenza pubblica.
Diversamente opinando, l’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973 perderebbe la sua peculiare funzione. E – come già detto – per tale disposizione normativa, gli imponibili (accertati dall’ufficio, ma non ancora definitivi) “sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli”, dopo la notifica dell’atto di accertamento, “per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”.
Consiglio di Stato, sez. V, 03.09.2024 n. 7378
In diritto, va premesso che con la sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato del 24 aprile 2024, n. 7 – in attesa della quale è stata, tra l’altro, accolta l’istanza di rinvio del 19 gennaio 2024, che ne richiamava l’ordinanza di rimessione n. 161 del 2024 – è stato deciso quanto segue:
– è stato ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V,17 maggio 2013, n. 2682, richiamate dalla sentenza n.7 del 2024);
– è stato altresì ribadito l’ulteriore orientamento – complementare e non contrapposto a quello di cui sopra – che fa riferimento al regime sostanziale dei requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis, affermando la necessità che gli stessi siano posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113, richiamate dalla sentenza n. 7 del 2024); in particolare è stato ribadito che “il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi”;
– è stato quindi affermato che “poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482)”;
– ha quindi concluso che “con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n.50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto”;
– ha puntualizzato – in riferimento al terzo quesito – che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara;
– ha infine richiamato la consolidata giurisprudenza per la quale, in riferimento alle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle entrate e dagli enti previdenziali e assistenziali “compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).”.
6.1. Nel rinviare alla motivazione della sentenza dell’Adunanza plenaria per i riferimenti normativi di supporto ai principi di diritto affermati, giova sottolineare come dalla combinazione di questi ultimi è dato evincere la rilevanza, in prima battuta, delle risultanze dei certificati rilasciati dagli enti competenti, fatta salva la limitata verifica incidentale consentita al giudice amministrativo, da ultimo richiamata. In particolare, tale verifica concerne per lo più situazioni di incompletezza delle certificazioni, non di loro intrinseca inattendibilità sul merito delle pretese tributarie (deducibile solo nelle apposite sedi amministrative o giurisdizionali).
7. Il presente giudizio va definito alla luce dei detti principi di diritto, considerato che l’esclusione della società ricorrente dalla gara de qua è stata disposta, non per la falsa attestazione della regolarità fiscale nel DGUE (non essendo contestato che alla data di presentazione dell’offerta, il 1° settembre 2021 non risultassero violazioni fiscali definitivamente accertate), bensì per la perdita del possesso del requisito fiscale nel corso della procedura.
7.1. Come già ritenuto dal giudice di primo grado, assume rilievo l’accurata istruttoria condotta dalla stazione appaltante.
In particolare, è legittimo e va del tutto esente da censure l’operato di Roma Capitale, che, dopo aver acquisito le risultanze del sistema AVCPass, in data 20 settembre 2022, si è rivolta direttamente all’Agenzia delle entrate, con la richiesta del 13 ottobre 2022, cui è stato fornito riscontro con il già menzionato certificato del 26 ottobre 2022. Trattandosi del requisito di regolarità fiscale concernente imposte gestite dal detto ufficio, le risultanze dallo stesso attestate superano quelle desumibili dalla piattaforma tenuta dall’ANAC (cfr. anche Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).
Dato quanto sopra, l’attestazione contenuta nel certificato dell’Agenzia delle entrate del 26 ottobre 2022 – che indicava, come esistenti alla data del 25 ottobre 2022, otto violazioni definitivamente accertate, alcune già da sole di importo superiore alla soglia di gravità, ed altre sette non definitive – non poteva non vincolare la stazione appaltante, secondo i principi di diritto ribaditi dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria ed esposti al punto 8 della sentenza gravata (cui si fa integrale rinvio).
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.04.2024 n. 7
6. Ravvisando, tra i riferiti orientamenti interpretativi un possibile contrasto giurisprudenziale, la Sezione ha ritenuto di dover rimettere a questa Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;
ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;
iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.
[…]
1. Occorre partire dall’esame delle questioni sottoposte con l’ordinanza di rimessione.
2. Il Collegio non ravvisa, innanzitutto, l’ipotizzato contrasto giurisprudenziale posto a fondamento del primo quesito.
E invero, va ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara, come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).
L’ulteriore orientamento, anch’esso da ribadire, che secondo la Sezione remittente si contrapporrebbe al primo, fa, invece, riferimento al regime sostanziale dei requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis, affermando la necessità che gli stessi siano posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113).
Il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi.
L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.
Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.
Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882).
Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482).
La regola si desume anche dall’art. 80, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.
A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.
In tal senso è, dunque, la risposta ai primi due quesiti posti con l’ordinanza di rimessione.
3. Con riferimento all’ultimo quesito prospettato, va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.
Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).
4. Alla luce degli enunciati principi di diritto, è ora possibile passare ad affrontare, partitamente, le questioni oggetto del contendere.
5. Col primo motivo dell’appello principale, la -OMISSIS- lamenta, in sostanza, che la -OMISSIS- doveva essere esclusa dalla gara perché priva, al momento della presentazione dell’offerta, della regolarità fiscale, in conseguenza di un debito, grave e definitivamente accertato, col Segretariato Generale della Giustizia amministrativa, derivante dal mancato pagamento di una sanzione pari a 18.000 euro, irrogata in conseguenza del ritardato pagamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.
Da qui l’errore del Tribunale nell’aver ritenuto insussistente la prospettata carenza del requisito in parola e la violazione del conseguente onere dichiarativo gravante sull’aggiudicataria.
La doglianza va esaminata congiuntamente al primo motivo dell’appello incidentale.
Con esso si deduce che il giudice di prime cure, invece, che respingere il motivo concernente l’asserita mancanza della regolarità fiscale, avrebbe dovuto dichiararlo inammissibile, in quanto né alla data della presentazione dell’offerta, né a quella dell’aggiudicazione, sarebbero emerse, a carico della -OMISSIS-, violazioni fiscali gravi, definitivamente accertate, idonee a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, come risulterebbe dalle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate e dell’ANAC (AVCPASS), facenti fede fini a querela di falso.
Del resto, al momento della presentazione dell’offerta, non sarebbe emersa, dall’esame del ‘cassetto fiscale’ della -OMISSIS-, l’esistenza di alcun debito.
Solo successivamente, nel ‘cassetto’ sarebbero state inserite alcune cartelle di pagamento, una delle quali, tra l’altro, concernente il debito di 18.000 euro di cui sopra, estinto, in corso di gara, prima della notifica della relativa cartella esattoriale.
L’appellante principale, dal canto suo, non avrebbe prodotto a sostegno della propria censura alcuna documentazione, avendo desunto la dedotta carenza della regolarità fiscale, unicamente da una dichiarazione resa dalla -OMISSIS-, per mero scrupolo, in altra gara.
In ogni caso, il debito di che trattasi non avrebbe natura tributaria, costituendo una mera “spesa del processo”, versata direttamente all’ufficio giudiziario.
6. I due contrapposti motivi, più sopra sinteticamente riassunti, ruotando, sostanzialmente, attorno a una medesima questione, si prestano a una trattazione congiunta.
Il motivo dell’appello principale è fondato, mentre non lo è quello dell’impugnazione incidentale.
Occorre preliminarmente rilevare che, come già evidenziato dalla Sezione remittente, il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante” (cfr. Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73; Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840).
Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario).
Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.
Ciò posto, nel caso di specie la -OMISSIS- risultava priva del requisito della regolarità fiscale.
Come correttamente dedotto dall’appellante principale, al momento della presentazione dell’offerta, l’aggiudicataria risultava, infatti, in debito, col Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, della somma di 18.000 euro, quale sanzione per il mancato tempestivo versamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.
La violazione della detta obbligazione tributaria era grave e definitivamente accertata: ‘grave’, in quanto superiore alla soglia di 5.000 euro, fissata dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, nonché ‘definitivamente accertata’, poiché, l’invito di pagamento, valevole quale atto di accertamento della debenza, sia in relazione al contributo unificato dovuto, sia, ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. 18 dicembre 1997, n. 472, con riguardo alle sanzioni pecuniarie da corrispondere per il caso di mancato o ritardato versamento dello stesso, era stato, correttamente, notificato alla -OMISSIS- all’indirizzo del difensore presso il quale aveva eletto domicilio (si vedano le dichiarazioni in tal senso rese dalla detta società), così come, espressamente, previsto dall’art. 248, comma 2, del D.P.R. n. 115 del 2002.
Tale disposizione, peraltro, è stata ritenuta conforme alla Costituzione dalla Corte Costituzionale, che, con la sentenza 29 marzo 2019, n. 67, ha affermato che “la notifica al domicilio eletto non viola il «fondamentale diritto del destinatario della notificazione ad essere posto in condizione di conoscere, con l’ordinaria diligenza e senza necessità di effettuare ricerche di particolare complessità, il contenuto dell’atto e l’oggetto della procedura instaurata nei suoi confronti» (sentenza n. 346 del 1998).[…].
D’altronde l’onere di diligenza e cooperazione che si richiede in capo al destinatario si concretizza nell’onere di acquisire informazioni dal domiciliatario in ordine al processo e alle incombenze ad esso connesse (compreso dunque l’obbligo di pagare il contributo)”.
L’invito di pagamento non è stato impugnato, con conseguente cristallizzazione della obbligazione concernente tanto il contributo unificato, quanto la sanzione pecuniaria (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; idem 14 aprile 2020, n. 2397; Cass. Civ., Sez. Trib., 7 luglio 2022, n. 21538).
La circostanza, addotta dall’appellante incidentale, che il proprio difensore non le avesse comunicato l’avvenuta notifica dell’invito di pagamento, è, poi, ininfluente ai fini di causa, risultando incontroversa la sussistenza del debito.
D’altra parte, l’art. 14, comma 1, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, stabilisce che la parte “che deposita il ricorso introduttivo … è tenuta al pagamento contestuale del contributo unificato”, per cui la -OMISSIS- rispondeva a suo tempo del debito, pur se – per quanto è stato dedotto – si era impegnata al pagamento l’altra società congiuntamente alla quale aveva proposto l’appello r.g. 202005062 (la -OMISSIS-).
A parte ogni considerazione sulla prova di tale circostanza va rilevato che l’obbligazione tributaria in questione gravava a suo tempo su entrambe le parti appellanti, ai sensi dell’art. 14 sopra citato.
Diversamente da quanto sostiene la -OMISSIS-, nessuna rilevanza ha, poi, ai fini di causa, la disposizione contenuta nell’art. 13, comma 6-bis.1, del D.P.R. n. 115 del 2002, secondo cui: “L’onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio. Ai fini predetti, la soccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza”.
La disposizione, infatti, si limita a individuare la parte su cui debba gravare l’onere economico del contributo unificato, una volta passata in giudicato la sentenza che definisce il giudizio, ma non incide sull’identificazione del soggetto passivo del tributo.
Nel descritto contesto, non rileva il fatto che al momento della presentazione dell’offerta nel cassetto fiscale della -OMISSIS- non risultassero pendenze tributarie o che la regolarità fiscale fosse stata accertata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC tramite l’AVCPASS.
Infatti, il contributo unificato non rientra tra le imposte amministrate dall’Agenzia delle Entrate, per cui i debiti a esso relativi non vengono iscritti nel ‘cassetto fiscale’.
Solo a seguito dell’emissione del ruolo e della sua consegna all’Agenzia delle Entrate – Riscossione per la procedura esattoriale, l’esistenza del debito è comparsa, attraverso l’indicazione della relativa cartella, nel ‘cassetto fiscale’, ma senza alcuna influenza sulla regolarità fiscale della -OMISSIS-, ormai già insussistente.
Analoghe considerazioni vanno svolte quanto al certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate, il quale attesta la situazione fiscale del contribuente unicamente con riguardo alle imposte gestite dal detto ufficio, mentre non rileva per i tributi gestiti da altre amministrazioni, come per l’appunto il contributo unificato.
Altrettanto irrilevante, ai fini di causa, deve ritenersi il documento acquisito tramite il sistema AVCPASS.
Tale documento non reca alcuna indicazione in ordine a eventuali debiti derivanti dal mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni, come si ricava dalla delibera 20 dicembre 2012, n. 111, e succ. mod. e integr., con cui l’ANAC, in attuazione di quanto previsto dall’art. 6-bis del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha istituito tale sistema.
Difatti, l’art. 5 della delibera n. 111 del 2012, che elenca gli enti certificanti tenuti a mettere a disposizione la documentazione e i dati in proprio possesso, relativi ai requisiti di carattere generale per la partecipazione alle gare, non individua, tra di essi, il Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, per cui, l’esistenza dei eventuali debiti fiscali nei confronti di quest’ultimo non emerge dal documento rilasciato dall’ANAC.
In ogni caso, come più sopra rilevato, nell’ambito del giudizio contro il provvedimento di aggiudicazione di una gara, il giudice ha sempre il potere di accertare la idoneità e la completezza delle certificazioni rilasciate dalle competenti amministrazioni in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.
Come noto, l’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 àncora il requisito di gravità dell’illecito alla sussistenza di ragioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (“Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”), tanto che la mancanza di tale documento comporta una presunzione legale assoluta di gravità dell’illecito. L’attestata gravità (abbinata alla definitività dell’accertamento) obbliga la stazione appaltante a estromettere il concorrente dalla procedura di gara, senza alcun sindacato in merito, essendo la relativa valutazione rimessa esclusivamente all’ente previdenziale (cfr., ex multis, TAR Lombardia – Milano, 20 giugno 2022, n. 1433; TAR Campania, Napoli, sezione IV, 3 ottobre 2022, n. 6064; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141; Cons. Stato, A.P., 8 maggio 2012 n. 8).
Quanto al necessario carattere di definitività dell’accertamento della violazione dell’obbligo di regolarità contributiva richiamato dall’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, questi è valutato esclusivamente dall’ente previdenziale, che ne certifica l’esito nel documento di verifica di regolarità contributiva: la mancanza di un DURC regolare vincola l’amministrazione appaltante a escludere dalla gara l’impresa interessata, senza che residui una facoltà di apprezzamento dell’amministrazione stessa in ordine alla gravità dell’inadempienza contributiva e alla definitività dell’accertamento previdenziale (ex multis: TAR Lombardia, Milano, I, 20.6.2022, n. 1433; TAR Campania, Napoli, V, 3.10.2022, n. 6064).
Resta salva la possibilità del ricorrente di contestare il documento negativo di regolarità contributiva dimostrandone l’erroneità, contestazione che non è stata avanzata nel caso di specie, atteso che la ricorrente si è limitata a affermare che – in data 24 ottobre 2022 – l’amministrazione aveva acquisito d’ufficio un ulteriore documento unico di regolarità contributiva, risultato positivo (e avente validità sino al 21 febbraio 2023, doc. 25 di parte ricorrente) e che il Comune aveva comunque concesso alla società un termine sino al 15 novembre 2022 per la regolarizzazione della situazione debitoria.
Orbene, il Collegio evidenzia che è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche l’eventuale regolarizzazione postuma, in presenza di un DURC negativo, non sana la situazione di irregolarità accertata in via definitiva dall’ente previdenziale. La previsione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 opera soltanto in presenza di istanze di rateizzazione presentate prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non rileva per morosità o inadempienze verificatesi successivamente a tale momento (T.A.R. Milano, sez. I, 20 giugno 2022, n. 1433; T.A.R. Milano, sez. IV 16 marzo 2020, n. 486; A.P. 5 -6 /2016). In altre parole, l’istanza di rateizzazione dei contributi previdenziali, presentata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, in forza dell’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, vale a certificare e cristallizzare il possesso del requisito a tale momento, ma non può supplire all’emissione di un DURC certificante l’irregolarità contributiva in una data successiva alla suddetta scadenza. Nemmeno può supplirvi un successivo DURC positivo, stante il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti sancito dall’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Il requisito della regolarità contributiva deve infatti sussistere non solo al momento della presentazione delle offerte (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, sent., 03/10/2018, n. 9708), ma deve anche perdurare per tutto il corso della procedura di affidamento.
Invero, il DURC negativo attesta che, alla data della sua emissione, la società oggetto di controllo è irregolare nel versamento degli oneri contributivi e, come tale, deve essere esclusa dalla procedura, essendo venuto meno uno dei requisiti generali per la sua partecipazione o per la sua permanenza in gara. È dunque onere di ciascun concorrente consultare, in ogni momento e anche online, la propria situazione di regolarità contributiva, per ovviare a eventuali ritardi nei versamenti, senza attendere l’invito alla regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale, in virtù del principio di buona fede in senso soggettivo.
TAR Napoli, 05.07.2023 n. 4011
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn.15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010), ha evidenziato che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica (si tratta del cd. principio di continuità del possesso dei requisiti); sulla scorta delle riferite coordinate ermeneutiche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessaria la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 anche in capo all’affittante l’azienda, oltre che naturalmente all’affittuario, onde evitare che il ricorso a tale strumento negoziale, così come ad altri pure ammissibili, possa costituire strumento per eludere il principio del possesso necessariamente continuativo dei requisiti di partecipazione (cfr. TAR Lazio-Roma, n. 4276/2019; Cons. Stato, n. 6706/2021; TAR Lazio-Roma, n. 6144/2018).
Del resto “deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante. Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 8081/2021).
Peraltro, “l’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei 5 contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari. I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Consiglio di Stato sez. III, 17/03/2017, n.1212). In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045). Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente. Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5517/2021).
Non è affatto in discussione la possibilità per gli operatori economici di dare vita ad operazioni societarie espressione dell’autonomia imprenditoriale né potrebbe fondatamente prospettarsi che la determinazione della S.A. sia limitativa di tale libertà, venendo piuttosto in rilievo la necessaria salvaguardia di ulteriori principi che presidiano le procedure ad evidenza pubblica, quali par condicio, concorrenza e trasparenza e gli effetti che in tale specifico ambito non possono non assumere le suddette scelte imprenditoriali che per di più nel caso di specie sono state poste in essere in un’ottica di chiara continuità operativa tra i due soggetti coinvolti come documentalmente comprovato dallo stesso decreto di omologa del concordato preventivo.
Alcun rilievo possono assumere nella vicenda per cui è causa gli approdi giurisprudenziali pure citati da parte ricorrente che a ben vendere si riferiscono ad ipotesi in cui le operazioni di gara erano state ultimate con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, registrandosi in un momento successivo all’ultimazione delle operazioni di gara fenomeni di subentro quali quello per cui è causa.
Ciò che non può essere ammesso è la scomparsa dal fuoco del controllo dei requisiti del soggetto cedente o locatore dell’azienda, altrimenti mediante la trasmissione dell’azienda si porrebbe a disposizione degli operatori economici un comodo strumento per eludere il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alle selezioni pubbliche.
In altre parole, la irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della -OMISSIS- (quale cedente del ramo di azienda) refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria (-OMISSIS-) – subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente – determinandone così l’esclusione dalla medesima procedura ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, sent. n. 5517/2021).
Consiglio di Stato, sez. V, 02.05.2023 n. 4374
Il Collegio condivide le conclusioni a cui è giunta questa Sezione con ordinanza cautelare n. 6060 del 2022, in ordine al principio, condiviso della dottrina più attenta e dalla giurisprudenza prevalente, che afferma la novazione del debito tributario a seguito dell’accoglimento dell’istanza di rateizzazione presentata dal contribuente (nella specie la società ISSV) con riferimento ad un carico tributario portato in un atto impositivo, che si assume essere divenuto definitivo per omessa impugnazione.
L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 15 del 2013, ha precisato che “la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo – costitutivo che dà luogo a una novazione dell’obbligazione originaria. L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del codice civile. Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate”.
La rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, cancella l’originario inadempimento dei destinatari degli atti impositivi e consente a questi ultimi di presentarsi alle procedure di evidenza pubblica gravati di un nuovo debito tributario non ancora scaduto ed esigibile, sfuggendo alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
11.2. Nella fattispecie, come precisato nell’ordinanza cautelare n. 6060 del 2022, il debito di cui all’avviso di accertamento si è estinto, atteso che la rateizzazione (come si è detto) si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo – costitutivo che ha dato la stura a una novazione dell’obbligazione originaria. Stante l’estinzione del debito, non può predicarsi la definitività dell’avviso di accertamento che lo rappresenti, in ragione dell’omessa impugnazione.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha, in più occasioni, chiarito che: “Nelle gare pubbliche il requisito di regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo, proprio in ragione del fatto che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria” (Cons. Stato, n. 4382 del 2014; Cons. Stato, n. 6001 del 2018).
Consiglio di Stato, sez. VII, 05.01.2023 n. 203
L’art. 10 della l. n. 238/2021 ha modificato l’art. 80, comma 4, quinto periodo, del d.lgs. n. 50/2016, disponendo quanto segue: «Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro».
In attuazione delle predette disposizioni normative è stato emanato il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022, che all’art. 4, rubricato “Violazioni non definitivamente accertate”, dispone quanto segue: “1. Ai fini del presente decreto, la violazione grave di cui all’art. 3 si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.
2. Le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”.
8.7. Tanto premesso, è bensì vero che l’art. 10, comma 5, della l. n. 238/2021 dispone testualmente: “5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”, ritiene tuttavia il Collegio che il legislatore nel caso di specie si sia fatto interprete di un principio immanente nell’ordinamento giuridico, secondo il quale l’operatore economico non può essere penalizzato, ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quando abbia tempestivamente impugnato gli atti della amministrazione tributaria e abbia ottenuto una sentenza favorevole di annullamento dell’atto di imposizione tributaria, ancorché non definitiva.
Diversamente opinando, a fronte di atti impositivi di natura tributaria, pur tempestivamente impugnati e annullati dal giudice tributario (di primo grado), l’operatore economico si troverebbe sostanzialmente a subire anticipatamente e (in ipotesi) in maniera incolpevole gli effetti di pretese erariali che potrebbero risultare del tutto prive di fondamento.
In altre parole, accedendo alla tesi della amministrazione, verrebbero messi in crisi consolidati princìpi in tema di giustiziabilità degli atti della pubblica amministrazione e si affermerebbe una sorta di inammissibile ontologica prevalenza dell’accertamento in via amministrativa (non definitivo) su quello giurisdizionale (ancorché non definitivo).