TAR Roma, 29.01.2026 n. 1746

4. Muovendo alla disamina del secondo motivo di gravame proposto in ricorso, il Collegio lo ritiene viceversa fondato, nei termini di seguito precisati.

4.1. Al riguardo giova riportare in via preliminare il contenuto essenziale del gravato provvedimento di esclusione unitamente ai connessi atti dell’espletato procedimento per quanto rileva nella presente sede.

Sulla base di quanto emerge dal tenore dell’atto impugnato, la determinazione di esclusione è stata assunta, all’esito delle apposite interlocuzioni svolte con l’Agenzia delle Entrate nell’ambito delle verifiche concernenti il possesso dei requisiti di partecipazione ex artt. 94, 95 e 98 d.lgs. n. 36/2023 in capo alla società odierna ricorrente, sulla base della riscontrata gravità delle violazioni non definitivamente accertate a carico della società stessa in materia fiscale – consistenti, nella specie, in un “… atto di recupero crediti … con ricorso pendente in II grado … in relazione al quale è stata emessa la cartella di pagamento … tempestivamente impugnata e pendente in I grado …”, facendo applicazione del combinato disposto dell’articolo 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e dell’articolo 3 dell’allegato II.10 del medesimo d.lgs. n. 36/2023.

Dai connessi atti procedimentali depositati in giudizio (cfr. allegati nn. 8-13 inclusi nella produzione documentale della resistente Amministrazione in data 13 ottobre 2025) risulta, in particolare, come l’accertamento in ordine al carattere di “gravità” delle anzidette violazioni sia derivato dal riscontro dell’entità del debito tributario, come computato nella misura suscettibile di rilievo ai fini dell’invocato articolo 3 dell’allegato II.10 al medesimo d.lgs. n. 36/2023 (ossia limitato al valore dell’imposta, con esclusione di sanzioni ed interessi), all’esito del riscontro fornito dall’Agenzia delle Entrate (cfr. allegato n. 13 dell’anzidetta produzione documentale) alla richiesta di chiarimenti formulata dalla Stazione appaltante (nel senso “… di dettagliare/specificare, rispetto all’importo della cartella di pagamento sopra indicata, il valore differenziato riferito alle sanzioni e agli interessi”: cfr. allegato n. 12) – laddove risultata, a seguito dei calcoli effettuati rispetto al valore dell’appalto, di consistenza “… superiore al 10% del valore dell’appalto” ai sensi del medesimo articolo 3 dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 (cfr. allegato n. 14, recante la proposta di esclusione).

4.2. Ciò posto, ai fini della disamina delle censure mosse si ritiene opportuno ricostruire il quadro normativo di riferimento e i corrispondenti principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale.

4.2.1. L’evocato articolo 95 d.lgs. n. 36/2023, rubricato “cause di esclusione non automatica”, al comma 2 – per quanto di interesse – prevede che “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”, con la correlata precisazione che “Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10” e “La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto”.

L’Allegato II.10 ivi richiamato, rubricato “Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali”, dopo aver delineato all’articolo 2 la nozione di “violazione” in materia fiscale suscettibile di rilievo, ne delimita il carattere di gravità, disponendo all’articolo 3 (comma 1) che “Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto …”, mentre al successivo articolo 4 ne individua la connotazione come “non definitivamente accertata” ai fini della correlata valutabilità ad opera della Stazione appaltante.

4.2.2. La disciplina sul punto posta dall’articolo 95, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 e dal menzionato allegato II.10, come evidenziato in sede giurisprudenziale (cfr. ex multis TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 31 ottobre 2024, n. 2033), si pone in linea di sostanziale continuità con il previgente regime di cui all’articolo 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 (come modificato dalla L. n. 238/2021) in combinato disposto con il D.M. 28.9.2022 (e, in particolare, con il relativo articolo 3 recante la delimitazione della relativa soglia di gravità, fissata nell’anzidetta misura del 10% del valore dell’appalto), riproducendone analogo contenuto sul piano precettivo (pur superando la precedente impostazione che rimandava ad apposito decreto del Ministero dell’Economia e Finanze l’individuazione dei limiti e delle condizioni per l’operatività della causa di esclusione, attualmente rimessa allo stesso Codice dei contratti pubblici stante l’operato rinvio all’allegato II.10, sopra citato).

4.2.3. Nel contesto delineato, può richiamarsi il consolidato orientamento sviluppatosi in relazione alla corrispondente previsione posta dal previgente articolo 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 (in combinato disposto con il decreto ministeriale del 2022, sopra richiamato) per quanto concerne la perimetrazione e la consistenza dell’attività di valutazione rimessa alla Stazione ai fini dell’eventuale assunzione di una determinazione di esclusione dell’operatore economico.

In proposito è stato affermato, sulla base dell’operata ricostruzione del quadro normativo relativo alla previgente disciplina in materia, che “… la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente”, specificando come “La ratio sottesa alla causa escludente in discorso ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 24 luglio 2023, n. 7219, in specie punto 12).

Tale orientamento è stato ribadito in più occasioni, confermando l’esigenza di una duplice valutazione, non circoscritta al mero riscontro della sussistenza di una violazione non definitivamente accertata e della relativa connotazione in termini di “gravità” rispetto all’individuata soglia di rilevanza, ma estesa anche all’apprezzamento in concreto della relativa incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 14 maggio 2025, sent. 4121, in specie punto 9.3, Cons. St., sez. V, sent. 20 ottobre 2025, n. 8114, punto 17.1.6, Cons. giust. amm., sent. 22 gennaio 2024, n. 44, punti 8.3 e 8.4, TAR Calabria, Catanzaro, sent. 31 gennaio 2025, n. 197, punto 2, TAR Campania, Salerno, sent. n. 2033/2024, cit., e TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. 29 gennaio 2024, n. 1744, punto 9).

In proposito è stato ulteriormente chiarito come “In presenza … dei presupposti per l’operatività di una causa di esclusione facoltativa, come quella derivante da violazioni tributarie non definitivamente accertate, la stazione appaltante è chiamata a un accorto bilanciamento tra l’esigenza di selezionare un partner contrattuale serio ed affidabile, il principio di ordine pubblico del favor partecipationis e le legittime aspettative dell’impresa a concorrere alla competizione” e “Di conseguenza, non può prescindersi da un’attenta valutazione delle diverse variabili che caratterizzano il caso concreto, senza che sia possibile trasformare acriticamente un possibile indizio di inaffidabilità in una prova certa dell’inaffidabilità, alla quale potrà pervenirsi solo all’esito di un giudizio che, tenendo conto, oltre che del numero degli inadempimenti ritualmente contestati dal fisco, anche della complessiva solidità economica e finanziaria dell’impresa, delle iniziative assunte per superare la criticità rilevata, del valore e della complessità dell’appalto, ispiri una soluzione ragionevole e proporzionata” (in tal senso, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. n. 1744/2024, cit.).

4.2.4. Le esposte coordinate ermeneutiche, trasponibili all’attuale disciplina (operante nel caso di specie) posta dall’art. 95, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 in ragione della sostanziale corrispondenza rispetto al previgente regime sul piano dei relativi contenuti, non possono invero ritenersi superate sulla base dell’argomentazione relativa all’espressa qualificazione della causa di esclusione in rilievo come “non automatica” – operata in seno alla rubrica normativa del medesimo articolo 95, nel cui corpo risulta collocata la fattispecie in esame – in luogo della precedente denominazione, invalsa in sede interpretativa, nel senso di “facoltativa”.

Alla figura in considerazione, infatti, resta correlato in capo alla Stazione appaltante, “… un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica” circa la “sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge”, come specificato nell’ambito della Relazione allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici (cfr., in specie, pag. 138) allo scopo di marcarne la distinzione rispetto alle cause di esclusione “automatica” indicate al precedente art. 94, per le quali “… nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza”.

La precisazione riferita alle cause di esclusione “non automatica”, in particolare, rimanda ad una valutazione di carattere discrezionale ad opera della Stazione appaltante (pur connotata in termini di discrezionalità tecnica), la cui consistenza – come evidenziato nel contesto della menzionata Relazione – non può evidentemente limitarsi ad un mero riscontro circa l’esistenza del presupposto individuato in via normativa, postulando viceversa un apprezzamento della situazione alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto, che ben può includere – anche in considerazione della sostanziale immutazione della disciplina dell’ipotesi in rilievo, ora contemplata all’articolo 95, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 – la (ulteriore) valutazione in ordine alle ricadute delle anzidette violazioni sull’affidabilità dell’operatore economico.

D’altra parte la stessa Relazione sopra citata precisa in termini puntuali come l’espressa qualificazione del carattere “non automatico” delle cause di esclusione in parola risponda ad un intento essenzialmente chiarificatore sul versante lessicale, in ragione dell’addotta constatazione che l’invalsa locuzione – di un motivo di esclusione come riconducibile nel genus delle cause di esclusione “facoltativa” – “… si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico …” (cfr. pag. 138, cit.); inoltre la medesima Relazione, nel prosieguo dell’illustrazione delle singole ipotesi contemplate in seno all’articolo 95 d.lgs. n. 36/2023, pone in evidenza gli elementi di continuità della disciplina prevista al comma 2 del medesimo articolo 95 rispetto a quella della corrispondente figura nell’ambito della previgente d.lgs. n. 50/2016, sottolineando l’operato recepimento del contenuto precettivo del D.M. 28 settembre 2022 (contestualmente abrogato) nell’allegato II.12 al medesimo d.lgs. n. 36/2023 e rimarcando altresì la diversa opzione accolta sul piano dell’organizzazione dell’articolato normativo, nel senso della collocazione autonoma e separata della fattispecie in considerazione allo scopo di valorizzare la portata “non automatica” del correlato effetto espulsivo rispetto alla distinta ipotesi in cui le accertate violazioni presentino carattere definitivo (cfr. pagina 140 dell’anzidetta Relazione).

L’esposta conclusione trova conforto anche nelle considerazioni espresse in sede giurisprudenziale, laddove è stato sottolineato che “La distinzione tra violazione “definitivamente accertate” o “non definitivamente accertate” marca, in altre parole – fermi gli ulteriori presupposti – il fondamentale discrimine tra cause di “esclusione automatica” (a tratto vincolato, quale conseguenza del mero accertamento della situazione di irregolarità) e di “esclusione non automatica”, soggetta ai margini di apprezzamento della stazione appaltante, di rilievo costitutivo (così – con formula linguistica più esplicita e tassonomia più chiara – le definisce ora, rispettivamente agli articoli 94 e 95, il d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, applicabile de futuro, peraltro senza apportare sul punto sostanziali innovazioni)” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 10 luglio 2023, n. 6731, in specie punto 4.3).

4.3. Facendo applicazione dei riportati principi interpretativi alla fattispecie per cui è causa, il Collegio ravvisa la fondatezza del dedotto vizio di carenza istruttoria e motivazionale per quanto concerne, in particolare, il profilo costituito dalla necessaria valutazione in ordine alla eventuale incidenza delle riscontrate violazioni (non definitivamente accertate) in materia fiscale sull’affidabilità del concorrente (odierna parte ricorrente), da condurre sulla base delle circostanze del caso concreto.

Nel caso di specie, infatti, dal contenuto del gravato provvedimento di esclusione e dei connessi atti procedimentali prodotti in giudizio (cfr., in particolare, doc. n. 15 e doc. nn. 8-14 inclusi nella produzione della resistente Amministrazione del 13 ottobre 2025) emerge come la Stazione appaltante si sia limitata a riscontrare, all’esito delle apposite interlocuzioni svolte con l’Agenzia delle Entrate, la mera sussistenza di violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale superiori alla soglia di gravità individuata sulla base dell’invocato articolo 3, comma 1, dell’Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023, facendo conseguire a tale riscontro – in via automatica – l’adozione del provvedimento espulsivo.

4.3.1. Non risulta, dunque, alcuna valutazione puntuale delle concrete ricadute delle anzidette violazioni sull’affidabilità dell’operatore economico (odierno ricorrente), sulla base di una serie di elementi connotanti la vicenda nel suo complesso che possono ricondursi, secondo quanto evidenziato nell’ambito dei richiamati pronunciamenti in sede giudiziale, al numero degli inadempimenti ritualmente contestati dal fisco, alla complessiva solidità economica e finanziaria dell’impresa, alle eventuali iniziative assunte per superare la criticità rilevata, al valore e alla complessità dell’appalto, nonché alla natura degli interessi lesi in concreto dalle varie condotte di inadempimento laddove gli stessi rivestano particolare importanza e rilevanza strategica (in tal senso, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. n. 1744/2024, cit., in specie punto 9, e Cons. giust. amm., sent. n. 44/2024, cit., in specie punto 8.4).

4.3.2. Per completezza espositiva va osservato che ad una diversa conclusione non può pervenirsi nell’ambito del presente giudizio sulla base dell’addotta argomentazione – dispiegata in seno alle deduzioni svolte dalla resistente Amministrazione (cfr. la relativa memoria prodotta il 13 ottobre 2025, in specie pag. 16-20, 22 e 23, nonché la successiva memoria di replica ex art. 73, co. 1, c.p.a.) – correlata, nella specie, all’omissione dichiarativa sul punto prospettata in sede difensiva dalla medesima Amministrazione (per quanto concerne le anzidette violazioni in materia fiscale, non definitivamente accertate, la cui conoscenza è stata acquisita dalla Stazione appaltante nell’ambito delle espletate verifiche, attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico – FVOE), per l’assorbente considerazione che l’addotto elemento non trova riscontro nel contenuto del gravato provvedimento di esclusione e dei connessi atti procedimentali, emergendo dal tenore letterale del medesimo provvedimento (e della correlata proposta) come la determinazione di esclusione sia stata assunta – in via esclusiva – sulla base dell’espressa ragione giustificativa rappresentata dalla riscontrata esistenza di violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale superiori all’individuata soglia di gravità.

4.4. I rilievi che precedono nel loro complesso inducono, per le ragioni illustrate, a ritenere fondato il motivo di doglianza scrutinato, sotto il profilo dell’accertato difetto di istruttoria e di motivazione, nei termini sopra precisati; per l’effetto, la Stazione appaltante dovrà procedere ad una motivata valutazione delle ricadute delle anzidette violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale – connotate dal superamento dell’individuata soglia di rilevanza ai sensi dell’art. 3, co. 1, dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 – ai fini del complessivo giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico (odierno ricorrente), da condurre nell’esercizio della sua discrezionalità sulla base degli elementi sopra indicati alla luce di tutte le circostanze del caso concreto.

TAR Cagliari, 03.11.2025 n. 962

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha, infine, dedotto l’illegittimità dell’esclusione della mandataria -OMISSIS- S.p.A. in quanto il valore della gravità delle violazioni commesse dalla stessa ai sensi dell’art. 95, comma 2, D.lgs. n. 36/20232 (pari al 10% del valore dell’appalto) avrebbe dovuto essere calcolato sul valore complessivo indicato nel bando, e non, come ritenuto dall’Amministrazione, sulla sola quota di partecipazione al raggruppamento.
Inoltre, secondo la ricorrente, l’Amministrazione non avrebbe fornito un’adeguata motivazione in merito all’inaffidabilità della OMISSIS S.p.A. ai fini dell’esecuzione dell’appalto, limitandosi ad accertare la sussistenza di debiti tributari non definitivamente accertati oltre la soglia di gravità e facendone derivare l’esclusione automatica in violazione dell’art. 95 comma 2 che avrebbe, invece, richiesto una valutazione e motivazione ulteriore da parte della Stazione Appaltante.
Anche tale motivo è infondato.
Si osserva, innanzitutto, che la censura relativa al parametro da tenere in considerazione ai fini della determinazione della soglia di gravità rilevante ai sensi dell’art. 95, comma 2, risulta infondata alla luce del dato letterale di cui all’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.
Tale disposizione prevede, infatti, testualmente che “Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico”.
Dalla lettura della norma emerge chiaramente che in caso di partecipazione in raggruppamenti temporanei la soglia di gravità (pari al 10% del valore dell’appalto) deve essere rapportata al valore della partecipazione del singolo operatore economico.
Nel caso di specie, dunque, correttamente la Regione ha considerato gravi le violazioni commesse da -OMISSIS- S.p.A. per un importo superiore a euro 3.958.270,00.
Infatti, il valore complessivo a base d’asta dei lotti (nn. 4, 5, 10 e 11) per i quali ha concorso l’RTI ricorrente è pari a euro 77.613.142,50 e, rapportando tale importo alla quota di partecipazione di OMISSIS al raggruppamento (51%), il valore di riferimento è di euro 39.582.702,68. Il 10% di tale importo, corrispondente alla soglia di gravità, ammonta quindi a euro 3.958.270,27.
Osserva altresì il Collegio che, dalla seconda relazione istruttoria del 19/6/2025 (doc. 3 ricorrente), che tiene conto anche delle informazioni assunte dall’Agenzia delle Entrate (doc. 19 della Regione), risulta che la -OMISSIS- S.p.A. avesse commesso violazioni non definitivamente accertate (conseguenti alla decadenza da più piani di rateizzazione) per un importo di euro 7.415.341,81; che non avesse pagato la nona rata della transazione fiscale stipulata con l’Agenzia delle Entrate nel 2020 con conseguente decadenza automatica dall’accordo e ripristino del debito originario pari a euro 31.264.647,00 oltre interessi di mora (p. 7, doc. 23 Regione); che essa non avesse comunicato alla Stazione Appaltante la grave situazione debitoria, notificando l’istanza di ammissione alla procedura di regolazione della crisi solo dopo i ricorsi di alcuni concorrenti innanzi al TAR Sardegna; che presentasse ulteriori violazioni tributarie non definitivamente accertate per un ammontare complessivo superiore a 9 milioni di euro.
L’esistenza dei debiti tributari (quantomeno per quanto concerne le violazioni fino all’importo di euro 7.415.341,81) non è, peraltro, contestata dalla -OMISSIS- neppure nel presente giudizio.
È evidente, dunque, il superamento della soglia di gravità definita dall’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.
Né può essere preso in considerazione, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, quanto disposto dall’art. 15 del DPR n. 602/1973 secondo cui le imposte, i tributi e i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio, ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, devono essere considerati e iscritti a ruolo per un terzo dell’ammontare degli imponibili.
Tale disposizione non è, infatti, richiamata dall’Allegato II.10, che definisce la soglia di gravità in relazione all’importo della violazione senza assegnare alcuna rilevanza agli importi iscritti a ruolo ai sensi della suddetta normativa.

TAR Catania, 06.10.2025 n. 2818

Quindi, l’esclusione dall’appalto non automatica presuppone:
a) gravi violazioni non definitivamente accertate, poiché risultano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati;
b) l’importo non deve essere inferiore al 10% del valore dell’appalto e comunque a € 35.000;
c) anche in questo caso l’insussistenza di circostanze utili a neutralizzare la gravità della violazione è possibile laddove sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.
La Corte Costituzionale (cfr. Corte cost., Sent., 28/07/2025, n. 138), dopo aver ricostruito il quadro normativo succedutosi nel tempo per regolare la materia in esame, ha precisato che «come costantemente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 23 febbraio 2023, n. 1890 e27 luglio 2021, n. 5563).
La deroga all’esclusione, come detto, opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali “bagatellari”; dall’altro, favorire la tra i partecipanti alle par condicio gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa.
La disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la “parità delle armi” degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali. Ciò coerentemente con la giurisprudenza europea, secondo la quale «[i] principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti» (Corte di giustizia dell’Unione europea, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23,Luxone srl e Sofein spa».
Tanto chiarito, il Collegio ritiene che sia evidente come gli esiti del procedimento di verifica della regolarità fiscale e contributiva degli operatori economici, di pertinenza dell’amministrazione finanziaria, non possano essere soggetti ad alcun sindacato o valutazione da parte della stazione appaltante e pertanto “si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto” (cfr. arg. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013), residuando, semmai, il potere/dovere di chiedere chiarimenti, laddove emergano dubbi interpretativi in ordine alla certificazione rilasciata.
In altri termini (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856), «a fronte dell’attestazione dell’Agenzia delle entrate . . ., che segnalava a carico della . . . due violazioni fiscali “definitivamente accertate”, la stazione appaltante non aveva altra possibilità che di escludere detta società dalla gara, essendole preclusa un’autonoma valutazione della questione (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3663; V, 18 gennaio 2011, n. 789)».

TAR Bari, 24.09.2025 n. 1094

Infine, non può trovare accoglimento la richiesta della parte di sollevare una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero di legittimità costituzionale, richiamando espressamente – e come già indicato nel precedente di questo TAR – le ragioni a sostegno della manifesta infondatezza della questione espresse da TAR Lazio-Roma, 17.12.2024, n. 22859/2024, capo 14.2.1 ss..
D’altra parte, va pure considerato che la Corte Costituzionale si è recentemente espressa, escludendo la fondatezza della questione di legittimità delle disposizioni di cui si discute (cfr. Corte Cost. n. 138/2025, pronunciatasi sul D.lgs. 50/2016 il cui contenuto è sovrapponibile a quello del nuovo Codice degli Appalti).
È stata quindi posta in luce la proporzionalità della misura in questione – declinata attraverso il test di idoneità, necessità e adeguatezza – nonché la sua non manifesta irragionevolezza “in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo. La diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono «gravi» solo se superiori al 10 per cento del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata”.
In definitiva, va considerata la sostanziale diversità di situazioni, che a sua volta non consente di concludere positivamente il giudizio trilatero ex art. 3 Cost., tra colui che – di fronte ad una pretesa tributaria formalizzatasi in un atto formale ed impugnabile – abbia deciso di proporre ricorso giurisdizionale (violazioni non definitivamente accertate) e chi, invece, abbia formulato un’istanza di rateizzazione senza però agire in giudizio, confermando quindi, sul piano sostanziale, la legittimità della pretesa tributaria (violazioni definitivamente accertate).

TAR Catanzaro, 24.06.2025 n. 1119

Tuttavia è affetta da errore la valutazione, posta parimenti e contestualmente alla base del provvedimento di revoca, relativa alla falsità delle dichiarazioni rese dell’ATI ricorrente in sede di partecipazione alla gara, relativamente all’inesistenza di debiti a titolo di imposte e contributi, attesa appunto la sussistenza della succitata cartella esattoriale relativa a debiti IRAP anno d’imposta 2015. Difatti, come rilevato dalla ricorrente già nell’ambito delle controdeduzioni trasmesse il 28.10.2021, il pagamento del debito d’imposta portato dalla cartella esattoriale notificata il 27.2.2020 più volte citata, è stato assoggettato alla sospensione dei termini avvenuta per effetto dei D.L. 18/2020 e DL 73/2021 dal 8.3.2020 al 31.8.2021. Pertanto i pagamenti delle cartelle in scadenza nel suddetto periodo avrebbero dovuto essere eseguiti entro il 30.9.2021. Come, quindi, rilevato anche da Anac, sia al momento della presentazione dell’offerta (23.8.2021) sia a quello dell’aggiudicazione della gara (23.09.2021), il termine non era ancora decorso sicché, del tutto correttamente, l’aggiudicataria ha dichiarato di non avere alcun debito definitivo pendente e, conseguentemente, la dichiarazione resa in sede di DGUE non era affetta da falsità.
Deve pertanto ritenersi integrata la responsabilità a carico dell’amministrazione, consistente nell’annullamento illegittimo, sotto questo profilo, di un provvedimento favorevole, a fronte del quale sussiste certamente la spettanza del bene della vita, non essendo stata la ricorrente riconosciuta legittima aggiudicataria della gara, pur avendo poi assolto al proprio debito tributario.

TAR Bari, 16.09.2024 n. 975

Il provvedimento è illegittimo per non avere considerato che la somma di €. 241.636,55 non è stata ancora versata dalla-OMISSIS-, in ragione della pendenza del giudizio tributario, avente ad oggetto l’avviso di accertamento relativo all’anno 2008. Nello specifico, -OMISSIS-ha versato unicamente un terzo di quanto dovuto, in base al detto accertamento, in applicazione del chiaro disposto normativo di cui all’art. 15 d.P.R. 602/1973, secondo il quale “le imposte, i contributi ed i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli, dopo la notifica dell’atto di accertamento, per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”.
Per effetto di una siffatta disposizione, dunque, in pendenza di giudizio tributario, la somma esigibile dall’amministrazione finanziaria è unicamente quella corrispondente ad un terzo degli imponibili. Inoltre, non va obliterato che, in ragione dei contenziosi citati in narrativa, verosimilmente -OMISSIS-potrebbe trovarsi in posizione creditoria nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.
Ciò precisato, l’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che “la stazione appaltante esclude […] un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10”, tuttavia, continua la disposizione, “La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto” e ancora: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.
Il testo normativo riguardante le ipotesi di esclusione non automatiche si caratterizza all’evidenza per un maggior favor, nei confronti dell’operatore economico concorrente, rispetto alle disposizioni del passato di analoga portata contenuta nei codici dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ora abrogati.
E, nella nuova disciplina in materia di contratti pubblici, guidano l’interpretazione delle norme e la qualificazione dei fatti rilevanti – ai sensi dell’art. 4 d.lgs. n. 36 cit., secondo cui “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” – i principi generali del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Più specificamente, in modo sinergico, operano: i) il principio del risultato, ex art. 1 d.lgs. n. 36 cit., per il quale le stazioni appaltanti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto; ii) il principio della fiducia, ex art. 2 d.lgs. 36 cit., per il quale l’esercizio del potere, nel settore dei contratti pubblici, si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione e degli operatori economici; iii) il principio dell’accesso al mercato, ex art. 3 d.lgs. n. 36 cit., per cui le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
Sicura incidenza, nel rapporto giuridico amministrativo, ha l’art. 5 d.lgs. 36 cit., ossia il principio di buona fede, per il quale, reciprocamente, nella procedura di gara, le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano nel rispetto dello stesso; ovverosia, come già esplicitato dall’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241 del 1990, i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede.
L’operare congiunto di consimili principi impone di approfondire la verifica dei requisiti generali di partecipazione all’appalto – che sono previsti essenzialmente per assicurare la partecipazione prima e, soprattutto, l’affidamento poi del contratto di appalto soltanto in favore di operatori economici solidi e affidabili (e, nella specie, in regola nei rapporti obbligatori fiscali e previdenziali) – in modo sostanzialistico e non più in modo formalistico; ciò che importa è verificare la sostanziale posizione di affidabilità e di capacità dell’operatore economico a soddisfare i requisiti generali e specifici e la capacità operativa nel realizzare l’opera o i lavori, la fornitura, o il servizio, a seconda dei casi.
Tanto precisato, vero è che il d.lgs. n. 36 del 2023 non fa espresso richiamo alla disciplina dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, ma tuttavia la disciplina di cui al d.P.R. n. 602 citato va ritenuta presupposta dalle norme di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 e, comunque, deve darsi alle predette disposizioni una interpretazione sistematica e coerente che valorizzi i relativi precetti, alla luce dei principi generali come sopra richiamati. Difatti, l’art. 4, comma 1, dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che le violazioni gravi e non definitivamente accertate si considerano tali (e pertanto sono apprezzabili dalla stazione appaltante, ai fini della soltanto eventuale e motivata esclusione) “quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati”.
Orbene, il pagamento di un terzo dell’imponibile, ai sensi dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, rende l’ammontare residuo, accertato dall’amministrazione e sub iudice, non esigibile in concreto, de facto et de iure, dall’amministrazione finanziaria e, pertanto, non dovuto all’attualità; con la conseguenza che non può una tale ipotesi logicamente e giuridicamente rientrare nell’ambito delle “violazioni” (seppure non definitivamente accertate) delle obbligazioni tributarie, per di più da connotarsi con la qualificazione della “gravità”, al punto tale da poter determinare un giudizio motivato di esclusione dal procedimento di evidenza pubblica.
Diversamente opinando, l’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973 perderebbe la sua peculiare funzione. E – come già detto – per tale disposizione normativa, gli imponibili (accertati dall’ufficio, ma non ancora definitivi) “sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli”, dopo la notifica dell’atto di accertamento, “per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”.