Disciplina degli effetti dell’ informativa antimafia interdittiva sulle procedure di gara (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2022 n. 2847

5.4. Il Collegio ritiene che alla questione posta con l’appello debba darsi risposta nel senso che l’ammissione di impresa attinta da informazione antimafia interdittiva al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non abbia effetti sul (provvedimento di) esclusione dalla procedura di gara cui la stessa abbia partecipato prima che venisse adottato il provvedimento interdittivo e dalla quale in ragione di questo sia stata esclusa.
Inducono a questa conclusione proprio le disposizioni normative in precedenza riportate.
La disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara; qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011.
L’ultimo periodo dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – ove è fatto salvo “quanto previsto dall’articolo 34 – bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” – va, infatti, riferito alla fase esecutiva del rapporto, per le ragioni che già sono state esposte nella sentenza di questa Sezione, 14 giugno 2021, n. 4619, e che il Collegio pienamente condivide.

5.5. Si è in quell’occasione precisato che la sospensione degli effetti di cui all’art. 94 del codice delle legge antimafia ha “natura eccezionale” poiché deroga al principio generale secondo cui i requisiti di capacità dell’impresa devono permanere per tutta la durata dell’appalto e trova giustificazione in due esigenze fondamentali: quella di “consentire alla stazione appaltante, allorchè già ci si trovi nella fase esecutiva del contratto, di non dover necessariamente recedere dallo stesso – con conseguenti disservizi e maggiori oneri derivanti dallo scorrimento della graduatoria in favore di offerte meno vantaggiose – ma di continuare ad avvalersi dell’offerta a suo tempo ritenuta migliore” ed anche quella di “permettere all’operatore economico di agire in giudizio per ottenere in tale sede, ove ve ne siano i presupposti, la rimozione ab origine del provvedimento sfavorevole (l’interdittiva antimafia) e, dunque, l’integrale ripristino della sua capacità di contrarre con la pubblica amministrazione”.
Si è poi aggiunto che: “Sotto diverso e complementare profilo, invero, la sospensione di cui si tratta – presupponendo in ogni caso la continuità dell’attività aziendale solamente in un regime di “legalità controllata” – produce l’effetto di salvaguardare, sia pure per un periodo di tempo limitato, come in precedenza detto, la capacità economico – produttiva dell’impresa e la forza lavoro ivi impiegata, in ciò rispondendo innazitutto ad un’esigenza di pubblico interesse alla tutela di quest’ultima, rispetto a quello – più prettamente patrimoniale – del singolo operatore economico”, donde la conclusione, dirimente per il presente giudizio, per cui: “Ne consegue per logica conseguenza, che la fattispecie di cui trattasi in tanto può trovare applicazione, in quanto già si sia conclusa la fase procedimentale della scelta del contraente e ci si trovi ormai in quella successiva alla stipulazione del contratto”.
In definitiva, se è vero che l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa attinta da informazione interdittiva antimafia risponde all’obiettivo di preservarne la capacità economico – produttiva, come peraltro sostenuto dallo stesso appellante, è gioco forza ritenere che, perché sia utile, la misura debba permettere all’impresa di poter continuare a svolgere le commesse già affidate, mentre andrebbe ultra vires se grazie ad essa fosse consentito all’impresa anche di concorrere ad affidamenti di contratti pubblici; di essi, infatti, nella fase evidenziale l’impresa ha solo l’aspettativa a rendersi aggiudicataria (la chance) ma, per l’incertezza che sempre la connota, non v’è alcunchè già presente nella sua sfera che le sia sottratto in pregiudizio alla continuazione dell’attività.

5.6. Ciò è tanto più vero ove si consideri che il tentativo di infiltrazione mafiosa (in ragione del quale sia stata adottata l’informazione interdittiva antimafia) potrebbe essere avvenuto in vista della partecipazione alla procedura di gara (basta, infatti, il solo “pericolo” che ciò possa essere accaduto, giuste le caratteristiche proprie del diritto della prevenzione nel quale si inquadra la misura intedittiva, come ampiamente esposto da Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2021, n. 3530); se allora si consentisse all’impresa di evitare l’esclusione con la sola richiesta di ammissione al controllo giudiziario (sia pur riconoscendole un effetto “prenotativo” che andrebbe consolidato con l’effettiva ammissione disposta dal giudice della prevenzione, come ipotizzato dall’appellante) sarebbero frustrati gli obiettivi cui è diretta la misura interdittiva, vale a dire neutralizzare i fattori distorsivi dell’economia nazionale e dei rapporti con la pubblica amministrazione e salvaguardare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento e lo svolgimento legale e corretto della concorrenza tra le imprese e il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, a fronte della insidiosa pervasività e mutevolezza del fenomeno mafioso (cfr. la già citata sentenza n. 3530 del 2021), senza che valgano a controbilanciare ulteriori esigenze di stampo pubblicistico, come quelle che si sono viste presenti e meritevoli di considerazione nella fase di esecuzione del rapporto con l’amministrazione.

5.7. In conclusione, l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione; in mancanza di espressa indicazione normativa – il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati – vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipare in situazione di controllo ad altre procedure di gara (in tal senso, del resto, sia pur incidenter tantum, si è espressa Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268 e, più recentemente, V, 11 gennaio 2021, n. 387).

5.8. Dalle considerazioni in precedenza esposte emerge l’impraticabilità dell’estensione analogica alla fattispecie dell’esclusione dovuta a informazione interdittava, cui segua l’ammissione dell’impresa a controllo giudiziario, dell’elaborazione giurisprudenziale in tema di ammissione a concordato c.d. bianco di impresa concorrente in pendenza di procedura di gara.
Preliminarmente, va precisato la domanda di concordato in bianco non è autonoma causa espulsiva dalla procedura di gara (come lo è, invece, per quanto ampiamente esposto precedentemente, l’informazione interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016); essa, infatti, costituisce la fase iniziale (sia pur eventuale) della procedura per l’ammissione al concordato con continuità aziendale, sopravvenienza che, ai sensi dell’art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016 e 186 – bis d.P.R. 16 marzo 1942, n. 247, consente la permanenza in gara dell’operatore economico.
In aggiunta va detto che la causa di esclusione per assoggettamento a procedura concorsuale (di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016) si giustifica per il dubbio che tale condizione fa emergere sull’effettiva capacità di un’impresa in stato di difficoltà patrimoniale (se non già di insolvenza) di poter eseguire correttamente il contratto in affidamento; dubbio che l’autorizzazione del giudice delegato a prendere parte alla procedura e rendersi eventualmente aggiudicataria del contratto di appalto scioglie in maniera definitiva (così come chiarito dall’Adunanza plenaria, con la sentenza 27 maggio 2021, n. 9). Si tratta, dunque, di ragioni ben diverse, da quelle in precedenza esposte, che portano all’esclusione dalla procedura in seguito alla informazione interdittiva antimafia, per la quale il pericolo che il tentativo di infiltrazione possa condizionare l’esito della procedura non è certo scongiurato né dall’istanza di ammissione al controllo giudiziario, ma neppure dall’ammissione stessa, potendo, all’evidenza, l’amministratore giudiziario intervenire solo sulla futura attività della società.

5.9. Da ultimo, il quadro normativo così come interpretato non è in contrasto con il diritto euro – unitario; occorre rammentare, al riguardo, che la Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella sentenza 26 settembre 2019, pronunciata in causa C-63-18 ha ribadito che: “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici”; con il che ben si può ritenere l’informazione interdittiva antimafia giustifichi il definitivo allontanamento dell’operatore economico dalla procedura di gara.