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Sentenze

Offerta impossibile , plurima o alternativa e cause di esclusione

Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2025 n. 9833

9.1. L’offerta dell’aggiudicataria non può ritenersi né impossibile né plurima o alternativa ad altra presentata contestualmente.
Dal primo punto di vista, va richiamato l’indirizzo, secondo il quale si ha offerta impossibile, tale da consentirne l’esclusione, laddove risultino irrealistici, ossia impossibili da rispettare, i tempi e le modalità indicati dall’offerente, in modo da rendere del tutto inipotizzabile che la prestazione sia effettivamente eseguita come indicato nell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 26 maggio 2022, n. 4225; id., sezione V, 28 gennaio 1997, n. 100).
Quanto al tema delle offerte plurime o alternative, la giurisprudenza ha stabilito che il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2024, n. 4537; id., sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442; id., 1 aprile 2022, n. 2413).

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Comunicazione di esclusione e contraddittorio: Stazione Appaltante non è tenuta a prendere posizione sulle singole osservazioni Operatore Economico

Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2025 n. 9051

Per tali ragioni, il complessivo giudizio di inaffidabilità espresso dalla stazione appaltante non presenta elementi di palese erroneità/illogicità/irrazionalità, vizi che soli consentono il sindacato giurisdizionale sulle scelte discrezionali amministrative.
Ne consegue il rigetto delle relative censure, non assumendo rilievo le ulteriori motivazioni poste dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento espulsivo (tra le altre: la ritenuta natura abnorme della documentazione trasmessa dall’appellante a seguito della richiesta di chiarimenti da parte della S.A, ovvero la natura pretestuosa di alcune giustificazioni da parte della società), essendo le vicende testé evidenziate idonee, in chiave autonoma, a sorreggere l’adottato provvedimento espulsivo.
Per tali considerazioni, il primo motivo di gravame, globalmente inteso, è infondato, e va dunque rigettato.
Con il secondo motivo di gravame l’appellante lamenta la mancanza di un contraddittorio preventivo effettivo nei confronti della stazione appaltante.
In particolare, l’appellante riconosce di essere stata destinataria della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, e di aver reso le proprie memorie e osservazioni.
Nondimeno, essa lamenta il fatto che la stazione appaltante non abbia analiticamente confutato tutte le giustificazioni rese dalla società, trincerandosi nella difficoltà di esaminare tutti i chiarimenti e/o documenti da quest’ultima portati all’attenzione dell’Amministrazione.
Il motivo è infondato, atteso che, per le considerazioni già espresse in sede di esame del primo motivo di gravame, il provvedimento di esclusione costituisce esercizio non irragionevole, né sproporzionato, della discrezionalità amministrativa.
Di contro, il principio del contraddittorio non può essere inteso nel senso che l’Amministrazione sia tenuta a prendere posizione sulle singole osservazioni del privato, quando dal complesso dell’atto siano chiaramente desumibili le ragioni del provvedimento finale, come appunto nella fattispecie in esame.
Pertanto, deve ritenersi che, senza soffermarsi sulle singole osservazioni, l’Amministrazione le abbia comunque ritenute irrilevanti, avendo ravvisato il venir meno del rapporto fiduciario che deve intercorrere tra l’Amministrazione e l’operatore economico partecipante alla gara.
Ne consegue il rigetto del relativo motivo di gravame.

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Errore di trascrizione non riconoscibile dalla Stazione Appaltante : non applicabile soccorso istruttorio (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 25.09.2025 n. 16638

Tanto premesso si osserva quanto segue in ordine alle doglianze sollevate con il ricorso introduttivo.
Ai fini della decisione appare decisivo sottolineare come sia indiscusso che l’errore commesso nella vicenda in esame dalla parte ricorrente (nell’indicare, in occasione delle seconde giustificazioni, la ripartizione degli operatori FTE dedicati ai servizi da erogare) non era in alcun modo riconoscibile da parte della stazione appaltante (né la parte ricorrente ha dedotto che tale errore fosse riconoscibile).
Infatti, l’errore di trascrizione – quello in cui afferma di essere incorsa la ricorrente – di norma non risulta riconoscibile da parte della stazione appaltante in base alla mera lettura del documento, ma postula necessariamente, ai fini della sua correzione, il ricorso ad elementi esterni al documento stesso (cfr. TAR Salerno, sez. I, 27/06/2023, n. 1563).
Ne deriva che nessun rilievo può essere mosso alla stazione appaltante per non essersi avveduta dell’errore e per non aver consentito alla parte ricorrente di correggerlo nel corso della fase di verifica dell’anomalia.
Alla luce di tale premessa il ricorso proposto dalla parte avverso l’esclusione non è fondato.

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Fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) estesa per tutta la durata della procedura (art. 96 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 18.07.2025 n. 641

Precisato quanto sopra, il Collegio evidenzia come anche il presente ricorso si riveli infondato e, come tale, meritevole di reiezione.
Con il primo motivo di gravame parte ricorrente assume, in via di estrema sintesi, che l’amministrazione avrebbe illegittimamente rimeditato l’iniziale decisione, assunta all’esito della disamina della documentazione amministrativa, di ammissione della ricorrente alla procedura. In particolare, la Stazione Appaltante avrebbe ingiustificatamente disposto una regressione del procedimento alla fase di verifica della documentazione amministrativa e avrebbe, senza condurre un’adeguata istruttoria e senza un doveroso “quid pluris” motivazionale, ritenuto inaffidabile l’operatore economico ricorrente. Tale “modus procedendi”, ad avviso della -OMISSIS-, si sarebbe rivelato, tuttavia, illogico e contraddittorio in quanto il primo giudizio di affidabilità – emesso a conclusione della disamina della documentazione amministrativa – e il secondo vaglio che, viceversa ha condotto a una declaratoria di inaffidabilità e non integrità dell’esponente, con conseguente provvedimento espulsivo, avrebbero tratto spunto dalla medesima dichiarazione integrativa allegata al DGUE.
Il motivo è infondato e va respinto.
Va, infatti, osservato che l’argomentazione sviluppata dalla parte ricorrente presuppone una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive, il che non trova invece riscontro nel complessivo quadro normativo e appare, al contrario, smentito dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; TAR Lazio, Roma, 7 dicembre 2022, n. 16345; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, Sent., 11/09/2024, n. 3009).
D’altronde, tale assunto è coerente con il principio (su cui v., “ex multis”, Cons Stato, V, 29 ottobre 2019, n. 8514/19, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (cfr. Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. (v. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. V quater, Sent., 14/10/2024, n. 17666).
In via generale, la procedura di gara si svolge attraverso una serie di subprocedimenti che si collocano in una successione logico-giuridica che conduce all’aggiudicazione.
Alla fase di ammissione segue la fase di esame dell’offerta (tecnica ed economica) attraverso cui la stazione appaltante seleziona il concorrente che ha presentato la migliore proposta negoziale e che sarà pertanto individuato dapprima come aggiudicatario e quindi quale contraente. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla stazione appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
Durante il sub-procedimento (o fase) di ammissione dei concorrenti, la stazione appaltante compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione. Sotto il profilo soggettivo l’accertamento che si compie in questa fase (di ammissione) riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione. Sotto il profilo oggettivo l’accertamento è, invece, circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e comunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica.
L’esito dell’accertamento si conclude con l’ammissione o con l’esclusione.
Laddove si conclude con l’ammissione, il concorrente può partecipare alle successive fasi della procedura, fermo restando che la stazione appaltante può comunque escludere in seguito il concorrente ove dovessero emergere circostanze idonee a giustificarne l’esclusione. Ciò in quanto l’atto di accertamento dei requisiti – come atto ad esito provvisorio e quindi instabile- può sempre essere modificato dalla stazione appaltante nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, Sent., 07/12/2022, n. 16345).

Sentenze

Irregolarità fiscale prescinde da ente impositore (art. 95 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 07.04.2025 n. 647

La censura sub a) non è condivisibile in quanto l’allegato II.10 si limita ad utilizzare l’espressione “imposte e tasse” senza distinguere tra i tributi per cui ente impositore è lo Stato e tributi per cui enti impositori sono gli enti locali.
In particolare non può essere condivisa l’asserzione del ricorrente secondo cui l’art. 2 dell’all. II.10, nel collegare le imposte e tasse con l’attività di controllo o di liquidazione o di riscossione degli uffici, circoscriverebbe l’ambito di applicazione della norma ai soli tributi amministrati dall’Agenzia delle Entrate. Si tratta di una argomentazione che prova troppo, considerato che notoriamente anche gli enti locali sono dotati di uffici competenti ad effettuare attività di controllo e di liquidazione dei tributi. Né rileva in senso contrario che gli atti di accertamento siano nel caso di specie notificati dall’ente concessionario del servizio di riscossione: infatti, la circostanza che il Comune intenda affidare a un altro ente l’attività di riscossione non muta la natura giuridica del tributo.
La censura sub b), invece, coglie nel segno. La l. n. 160 del 2019, a decorrere dal 2021, ha istituito il canone patrimoniale di concessione, autorizzazione o esposizione pubblicitaria, che ha sostituito: la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, l’imposta comunale sulla pubblicità e il diritto sulle pubbliche affissioni, il canone per l’installazione dei mezzi pubblicitari e il canone di cui all’articolo 27, commi 7 e 8, del codice della strada, di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, limitatamente alle strade di pertinenza dei comuni e delle province.
Nell’ambito di tale procedimento di unificazione, il legislatore ha inteso utilizzare il termine “canone”, scelta terminologica che non è senza effetto, considerato che tale parametro lessicale è stato valorizzato dalla Corte Costituzionale con sent. n. 64/2008 per affermare la natura non tributaria del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche.
Ad ulteriore dimostrazione va rilevato che la giurisprudenza tributaria in plurime occasioni ha affermato la natura privatistica del canone in discorso ed ha conseguentemente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario (fra tutte cfr. Corte Giustizia Trib. I grado Udine sez. III, 15/02/2023, n.23).
Ne segue che i debiti tributari ricollegati al CUP non dovevano essere considerati ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 in quanto non rientranti nella definizione di “imposte e tasse” di cui all’art. 2, all. II.10 d.lgs. n. 36/2023.

Sentenze

Principio di autoresponsabilità del concorrente : conseguenze della compilazione parziale offerta economica

TAR Bologna, 19.03.2025 n. 271

Nell’Annesso all’offerta economica era espressamente richiesta, in relazione a ciascun prodotto, l’indicazione, da parte del fornitore/concorrente, della “marca” del prodotto offerto, del “codice articolo fornitore prodotto offerto”, della “denominazione commerciale del prodotto/codice articolo prodotto”, del “prezzo (IVA esclusa) riferito alla UDM indicata” e del “prezzo totale per riga”; nel modulo era, inoltre, espressamente specificato: “Nota Bene compilare tutti i campi”; infine, erano richieste le seguenti dichiarazioni (già riportate nel modulo): “1. che quanto risulta dal Disciplinare di gara, dal Capitolato Tecnico e da tutti gli altri documenti definisce in modo adeguato e completo l’oggetto della fornitura e consente di acquisire tuti gli elementi per l’esatta valutazione della stessa e dei relativi oneri connessi, conseguenti e necessari per l’esecuzione a regola d’arte della fornitura e di accettare incondizionatamente tutte le clausole e condizioni contenute nel Disciplinare e negli altri documenti ad esso allegati; 2. che si impegna a rispettare e a far rispettare dai propri dipendenti e collaboratori il vincolo di riservatezza relativamente a tutte le informazioni, i dati, le documentazioni e le notizie relative all’Amministrazione appaltante che non siano destinate alla pubblica diffusione ed a porre in essere, a tal fine, tutte le misure di prevenzione necessarie per evitare la diffusione e l’utilizzo di informazioni riservate; 3 che la presente offerta è irrevocabile e vincolante per l’impresa fino a 180 giorni successivi alla data di scadenza del termine ultimo fissato per la ricezione delle offerte“.
Ebbene, la ricorrente ha compilato solo parzialmente l’Annesso all’offerta economica, limitandosi a indicare solo il prezzo riferito all’unità di misura indicata e il totale relativo a ciascuna tipologia di prodotto, ma omettendo di compilare gli spazi (anch‘essi riservati al concorrente) relativi a alla “marca” del prodotto, al “codice articolo fornitore prodotto offerto” e alla “denominazione commerciale del prodotto/codice articolo prodotto”; inoltre, nell’Annesso all’offerta presentato dalla ricorrente non risultano presenti le tre dichiarazioni richieste nel suddetto modulo.
Come sopra evidenziato, il documento denominato “Annesso all’offerta economica”, per espressa prescrizione del Disciplinare, costituiva parte integrante dell’offerta stessa, andando a comporre la “busta economica” e doveva, pertanto, essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, come richiesto dall’art. 7 del Disciplinare e dal modulo stesso nella nota a piè pagina.
Non è condivisibile quanto sostenuto dalla ricorrente secondo la quale le indicazioni omesse sarebbero state evincibili dal Capitolato tecnico (debitamente evidenziate in giallo), inserito nella “busta amministrativa”: da un lato, si rileva che il Capitolato è privo della sottoscrizione della ricorrente, sottoscrizione, invece, richiesta per l’Annesso all’offerta; dall’altro, si osserva che l’utilizzo dell’evidenziatore sul Capitolato non interessava tutte le tipologia di prodotti indicati nell’Annesso all’offerta e, in ogni caso, non avrebbe potuto tener luogo della corretta compilazione e sottoscrizione del suddetto documento, facente parte dell’offerta economica.
Dunque, sotto tale profilo non pare dubbio la ricorrente abbia violato le ricordate disposizioni di cui al Disciplinare relativamente alle modalità di compilazione dei documenti che compongono la “busta economica”.
Va ricordato a tale proposto che, in tema di procedura di gara, il principio di autoresponsabilità implica che ogni concorrente sopporti le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione, in particolar modo quando si tratta di gare gestite in forma telematica, come quella di cui si discute in questa sede, la cui partecipazione comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando, del disciplinare e delle relative norme tecniche (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 11 novembre 2021, n. 7507; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 1042; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 dicembre 2021, n. 13081).
Sotto tali profili, pertanto, le censure di parte ricorrente vanno disattese.

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI
Sentenze

Costi manodopera e ribasso : mancanza giustificativi in gara non comporta esclusione (art. 41 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 18.03.2025 n. 250

Con riferimento al primo motivo di impugnazione, e prescindendo dall’esame dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata per la ritenuta violazione del principio “nemo potest venire contra factum proprium”, deve essere richiamato, anche ai sensi dell’art. 88 cod. proc. amm, quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.
In particolare, i giudici d’appello hanno affermato che: “[…] Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali. Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera, che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia” (Consiglio di Stato, sentenza n. 9254/2024).
Si deve quindi escludere, in coerenza con quanto già evidenziato anche dall’Amministrazione e dalla controinteressata, che le Stazioni Appaltanti possano prevedere quale ulteriore causa di esclusione la mancata dimostrazione, tramite l’offerta presentata, che il ribasso complessivo del costo della manodopera dipende da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi, non essendo rinvenibile tale previsione nel dettato normativo esaminato.
Il Collegio osserva, pertanto, come l’art. 2.4 del Disciplinare di gara non possa essere interpretato nel senso indicato dalla ricorrente.
Tale norma, infatti, ha testualmente previsto che “ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare con apposita relazione da inserire unitamente al modello di offerta economica che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”.
Ebbene, l’interpretazione letterale e teleologica di siffatta previsione deve essere effettuata anche alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione che, nel nuovo Codice degli appalti, ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. Ciò è desumibile dalla sua collocazione tra i principi generali del nuovo Codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale) e della strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 (v., in termini, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 17/06/2024, n.12303). Conseguentemente, deve ritenersi che la previsione del Capitolato speciale, considerata anche la corretta interpretazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 (che, come si è visto, impone di sottoporre a verifica dell’anomalia l’offerta che preveda un ribasso sul costo della manodopera) ha voluto riconoscere agli operatori economici la facoltà di fornire, già in sede di formulazione delle offerte, i chiarimenti necessari per giustificare un siffatto ribasso. In mancanza della relativa relazione, la Stazione Appaltante, che non poteva prevedere un tale obbligo a pena di esclusione, ha correttamente domandato alla controinteressata la sua successiva produzione, procedendo al successivo controllo di anomalia.
Ne deriva l’infondatezza del primo motivo di impugnazione.

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Requisiti di partecipazione verificabili in ogni fase della procedura (art. 96 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221

Va, infatti, osservato che l’argomentazione sviluppata dalla parte ricorrente presuppone una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive, il che non trova invece riscontro nel complessivo quadro normativo e appare, al contrario, smentito dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; TAR Lazio, Roma, 7 dicembre 2022, n. 16345; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, Sent., 11/09/2024, n. 3009).
D’altronde, tale assunto è coerente con il principio (su cui v., “ex multis”, Cons Stato, V, 29 ottobre 2019, n. 8514/19, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (cfr. Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. (v. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. V quater, Sent., 14/10/2024, n. 17666).
In via generale, la procedura di gara si svolge attraverso una serie di sub-procedimenti che si collocano in una successione logico-giuridica che conduce all’aggiudicazione. Alla fase di ammissione segue la fase di esame dell’offerta (tecnica ed economica) attraverso cui la stazione appaltante seleziona il concorrente che ha presentato la migliore proposta negoziale e che sarà pertanto individuato dapprima come aggiudicatario e quindi quale contraente.
Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla stazione appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
Durante il sub-procedimento (o fase) di ammissione dei concorrenti, la stazione appaltante compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione. Sotto il profilo soggettivo l’accertamento che si compie in questa fase (di ammissione) riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione. Sotto il profilo oggettivo l’accertamento è, invece, circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e comunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica.
L’esito dell’accertamento si conclude con l’ammissione o con l’esclusione.
Laddove si conclude con l’ammissione, il concorrente può partecipare alle successive fasi della procedura, fermo restando che la stazione appaltante può comunque escludere in seguito il concorrente ove dovessero emergere circostanze idonee a giustificarne l’esclusione.
Ciò in quanto l’atto di accertamento dei requisiti – come atto ad esito provvisorio e quindi instabile – può sempre essere modificato dalla stazione appaltante nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, Sent., 07/12/2022, n. 16345).
Nel caso di specie, l’intervento della Commissione di gara nella fase di ammissione dei concorrenti si è esaurito in un mero controllo formale della documentazione ed era perciò destinato a intercettare solo l’eventuale assenza di alcuno dei documenti richiesti dalla “lex specialis” ovvero errori macroscopici compiuti dagli operatori economici nel loro inserimento all’interno dei plichi consegnati alla stazione appaltante, senza implicare la disamina del contenuto dei documenti medesimi.
In tale contesto, la Stazione appaltante ha poi fatto uso dell’istituto del soccorso istruttorio, volto all’integrazione e regolarizzazione di tali rilevate carenze formali in coerenza con il dato normativo.
Il provvedimento espulsivo adottato nei confronti della parte ricorrente è stato, invece, adottato all’esito dell’endoprocedimento di verifica dei requisiti di ordine generale, conseguente al doveroso approfondimento condotto, successivamente alla redazione della graduatoria, avuto riguardo alle dichiarazioni rese in sede di gara.

Sentenze

Interdittiva antimafia basata su fatti risalenti nel tempo

TAR Napoli, 05.03.2025 n. 1794

Nel caso in esame la Prefettura ha considerato un quadro complessivo indiziario da cui emerge la probabilità del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Non è dirimente che l’ordinanza di custodia cautelare sia stata riformata in sede di riesame, per due ordini di motivi.
In primo luogo, il provvedimento del riesame non inficia il quadro indiziario così come delineato dal GIP, in quanto al provvedimento del riesame sono sottese esigenze cautelari diverse da quelle che fondano il provvedimento interdittivo, in ragione della diversità di valutazioni che la Pubblica Amministrazione è chiamata a svolgere rispetto al giudice penale. In particolare, le valutazioni del giudice penale sono differenti da quelle demandate alla Prefettura in sede di adozione dell’interdittiva, dove non è richiesto di accertare la colpevolezza, ma solo il pericolo di infiltrazione mafiosa sulla base di gravi indizi.
In secondo luogo, resta non superato il dato del rinvio a giudizio dell’accomandatario -OMISSIS-per concorso esterno in associazione mafiosa: egli, pur non essendo partecipe della organizzazione camorristica denominata clan dei -OMISSIS-, con la consapevolezza dell’apporto causale del proprio operato al perseguimento degli scopi della predetta organizzazione ed al rafforzamento soprattutto economico della stessa, vi concorreva esternamente, fornendo un contributo continuativo al medesimo clan relativamente alla gestione di specifiche attività criminali, tra cui principalmente quella di gestione di imprese ed aziende strumentali al perseguimento del programma criminoso e mediante operazioni di cd. “cambio assegni”, e gestendo la fornitura di materiale edile anche alle imprese aggiudicatarie di appalti in accordo economico criminale con il clan. Peraltro il rinvio a giudizio per tale tipologia di reato costituisce, ai sensi dell’art. 84 co. 4 lett. a) del codice antimafia, un indizio tipizzato di rischio di condizionamento.
È irrilevante poi il metodo di valutazione dell’offerta in sede di gara, in quanto il condizionamento della gara può avvenire sia se il criterio sia quello del prezzo più basso, sia se sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Infine non è condivisibile il rilievo di parte ricorrente secondo cui i fatti a fondamento dell’interdittiva non sarebbero più attuali. Infatti il decorso del tempo è elemento neutro ai fini dell’informativa antimafia, occorrendo il sopraggiungere anche di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti cui veniva ricollegato il pericolo, che persuasivamente giustifichi lo scostamento dalla situazione rilevata in precedenza, come evidenziato anche dalla giurisprudenza, secondo cui “l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’attività di impresa. Il mero decorso del tempo è, infatti, in sé un elemento neutro, che non smentisce da solo la persistenza di legami, vincoli e sodalizi e, comunque, non dimostra da solo l’interruzione di questi, se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari. Peraltro, occorre considerare che l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalla quale promana e per la durevolezza dei legami che essi instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio disponibile” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 15 aprile 2024, n. 3391; Id., sez. V, 11 aprile 2022, n. 2712; id. 6 giugno 2022, n. 3391).

Sentenze

Sentenza irrevocabile di patteggiamento rileva quale grave illecito professionale (art. 95 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 03.03.2025 n.  166

Innanzi tutto la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente.
Vanno ricordate le disposizioni normative rilevanti, nella loro successione cronologica.
L’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016 prevedeva, quale causa di esclusione, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedure penale” per uno dei reati ivi elencati.
È poi sopravvenuta la riforma del codice di procedura penale di cui al d.lgs. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), entrata in vigore il 30.12.2022, con la quale, al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, si è limitata l’efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. laddove non siano comminate pene accessorie, e lo si è fatto riscrivendo l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p. nel modo seguente: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna. Salvo quanto previsto dal primo e dal secondo periodo o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”. Il nuovo testo della disposizione esclude, tranne in ambito penale e tranne nell’ipotesi in cui siano comminate sanzioni accessorie, la possibilità di equiparare la sentenza di condanna a quella di patteggiamento, e a tale scopo colpisce con l’inefficacia, cioè abroga, le disposizioni di legge extrapenali che tale equiparazione stabiliscano.
Pochi mesi dopo è stato emanato il d.lgs. 36/2023, il cui art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Tale disposizione, stando al suo tenore letterale, appare in sintonia con il nuovo art. 445, comma 1 bis, c.p.p., giacché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento possa avere un effetto extrapenale sfavorevole quale causa di esclusione automatica dalle gare d’appalto.
Va poi considerato il combinato disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e, e dell’art. 98, comma 3, lett. g, nonché comma 6, lett. g, d.lgs. 36/2023. La prima disposizione prevede, quale causa di esclusione non automatica, la commissione da parte dell’offerente di “un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, con la precisazione che “All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”. Le altre due disposizioni, contenute appunto nell’art. 98, prevedono che costituisca grave illecito professionale la “contestata commissione” di taluno dei reati consumati o tentati di cui all’art. 94, comma 1 (cioè quegli stessi reati che, in presenza di condanna irrevocabile, costituiscono causa di esclusione automatica), da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, e che costituiscano mezzi di prova adeguati di tale grave illecito professionale gli atti con i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale formulando l’imputazione ex art. 407 bis, comma 1, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p., eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, nonché “la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. Dunque la sentenza non irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, che colpisca uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, è mezzo di prova adeguato a dimostrare un grave illecito professionale, che è causa di esclusione non automatica.
In sostanza il d.lgs. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, 1° comma, commesso da uno dei soggetti di cui all’art. 94, 3° comma), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi pertanto quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile.
Le alternative sono o che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, oppure che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica.
La soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione.
Inoltre, la prima soluzione evita antinomie tra la disciplina delle cause di esclusione e l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p., quale risultante dalla riforma di cui al d.lgs. 150/2022, poiché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento abbia un automatico effetto extrapenale sfavorevole per il condannato, in conformità alla regola generale sancita per l’appunto dalla suddetta disposizione del codice di procedura penale.
In terzo luogo, la soluzione qui accolta è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, 1° comma), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata dalla stazione appaltante quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g).

Sentenze

Provvedimento di ammissione non necessita di motivazione (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 12.02.2025 n. 498

Costituisce regola generale – formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici ma applicabile anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 – quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022).
Per costante giurisprudenza, di regola, la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).
Questa regola trova piena applicazione nel caso di specie: la ricorrente non ha dedotto alcun concreto elemento che dimostri la gravità della vicenda in questione – per la quale l’ANAC non risulta avere proceduto alla annotazione nel casellario informatico – e fornisca la prova della manifesta illogicità della valutazione di irrilevanza compiuta dalla stazione appaltante.

Sentenze

FVOE: non utilizzabile per verifica offerta tecnica (art. 99 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 05.02.2025 n. 2684

Parimenti infondata risulta la dedotta violazione dell’art. 99 del codice dei contratti pubblici, il cui tenore, a fini di chiarezza, vale la pena di seguito riprodurre:
– “Articolo 99. Verifica del possesso dei requisiti”: “1. La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.
La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103.
Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell’aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.”.
Dalla piana lettura della disposizione in commento emerge come l’utilizzo di banche dati e/o sistemi di interoperabilità da parte delle stazioni appaltanti e/o degli enti concedenti sia consentito al fine di verificare l’assenza di cause di esclusione, automatiche e non, nonché il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui agli artt. 100 e 103 del d.lgs. n. 36 del 2023 in capo agli operatori economici. La norma, tuttavia, in alcuna parte prevede la possibilità di utilizzare tali banche dati e/o sistemi di interoperabilità nella fase prettamente dedicata alla valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.
Che l’utilizzo delle banche dati o sistemi di interoperabilità tra operatori sia funzionale ad una verifica in ordine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione e della documentazione amministrativa utile ai fini dell’aggiudicazione, ma non anche degli elementi a comprova del contenuto dell’offerta tecnica risulta confermato anche:
– dall’art. 24 del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale dispone espressamente che: “presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici opera il fascicolo virtuale dell’operatore economico che consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e dei requisiti di cui all’articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai requisiti di cui all’articolo 100 che l’operatore economico inserisce” (comma 1);
– dalla delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023 adottata ai sensi dell’art. 24, co. 4 d.lgs. n. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (d’intesa con il MIT e con l’AGID), la quale, parimenti, chiarisce che il FVOE consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti: “a) il controllo dell’assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione di cui agli artt. 94, 95, 98 100 e 103 del codice in capo agli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, agli ausiliari e ai subappaltatori; b) il controllo in fase di esecuzione del contratto, della permanenza dei requisiti di cui alla lettera a)” (cfr. § 3.1. della richiamata delibera ANAC), nonché “l’acquisizione delle informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici” (cfr. § 3.2. della richiamata delibera ANAC).
Ciò premesso risulta del tutto corretto che la Commissione di gara, resasi conto della mancata allegazione da parte dell’operatore ricorrente della documentazione attestante quanto dichiarato dalla stessa con riferimento al sub criterio tabellare “A.1”, non abbia proceduto alla consultazione delle banche dati di cui all’art. 99 del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo la norma, come detto, prevista per scopi totalmente diversi rispetto a quelli prospettati dalla parte ricorrente.

Sentenze

Violazione obblighi dichiarativi e principio della fiducia (art. 2 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 20.01.2025 n. 34

Proprio l’omessa dichiarazione delle due risoluzioni contrattuali sembra aver assunto il maggior peso specifico nella decisione dell’amministrazione di escludere dalla gara l’operatore economico, venendo in considerazione una condotta “fuorviante” del concorrente “suscettibil(e) di influenzare le decisioni sull’esclusione”.
La concorrente ha dichiarato in gara soltanto le due pregresse risoluzioni contrattuali intervenute oltre il triennio antecedente all’indizione della gara in esame, e come tali non rilevanti ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 96 comma 10 lett. c) del Codice Appalti; non ha invece dichiarato le due risoluzioni più recenti, entrambe intervenute nel corso del 2023, evidentemente confidando (o sperando) che la mancata (o non ancora intervenuta) annotazione delle stesse nel Casellario Informatico dell’ANAC impedisse alla stazione appaltante di averne cognizione: come invece si è poi verificato.
La violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente in relazione alle predette circostanze è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi del citato art. 96 comma 14, venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione dell’operatore, e quindi ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità di quest’ultimo; sicchè appare irrilevante che il provvedimento impugnato non contenga una espressa motivazione sul punto, essendo l’inaffidabilità dell’operatore resa evidente dalla condotta tenuta in gara, e ciò anche alla luce dei principi generali della fiducia e della buona fede sanciti dagli articoli 2 e 5 del nuovo Codice Appalti, che costituiscono obblighi comportamentali reciproci a carico sia delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.

Sentenze

Sentenza di patteggiamento non costituisce causa di esclusione automatica (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 09.01.2025 n. 401

Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba, pertanto, essere integralmente rigettato non ritenendo a tal fine necessaria l’acquisizione dei dati richiesti con l’istanza di accesso.
Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 stabilisce che “E’ causa di esclusione un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Orbene, a differenza della vecchia formulazione dell’art. 80 del D.lgs n. 50/2016 non è più prevista come causa automatica di esclusione, la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p.. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente in base alla quale la sentenza di patteggiamento subita dall’aggiudicataria sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023.
Invero, dalla dichiarazione resa dall’odierna controinteressata, in merito alla sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo alla stessa società, emerge che, ancorchè in seguito al patteggiamento siano state applicate delle pene accessorie, tra cui la sanzione interdittiva del divieto di pubblicizzare beni e servizi per la durata di mesi otto, la predetta ha provveduto spontaneamente a dare esecuzione alla misura interdittiva. A seguito di ciò la Procura della Repubblica di Perugia ha disposto l’archiviazione per non luogo a procedere ad ulteriori provvedimenti esecutivi. Deve, dunque, ritenersi applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 445 c.p.p. secondo cui “se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi, diverse da quella penale, che equiparano la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna”.
Alla luce delle circostanze dichiarate in sede di gara e documentate in giudizio, deve ritenersi che nella fattispecie il provvedimento di patteggiamento non è idoneo a produrre alcun effetto nella procedura di gara oggetto del presente giudizio e, pertanto, non può ritenersi configurata alcuna causa automatica di esclusione ex art. 94 del D.Lgs 36/2023. Si rammenta, infatti, che ai sensi dell’articolo 10 del D.Lgs 36/2023, le cause di esclusione non possono essere interpretate estensivamente.

Sentenze

Violazione delle norme sul lavoro dei disabili : self cleaning non applicabile (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 13.01.2025 n. 74

Il D.Lgs. n. 36 del 2023, come noto, ha introdotto una disciplina dei requisiti di partecipazione di ordine generale – e delle connesse cause di esclusione – più articolata rispetto a quella precedente, vale a dire quella dell’art. 80 dell’abrogato D.Lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, l’art. 94 del codice disciplina le cause di esclusione automatica (vale a dire senza alcuna valutazione discrezionale dell’appaltante), mentre l’art. 95 concerne le cause di esclusione non automatica, che presuppongono invece una specifica valutazione del caso concreto da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice.
L’inosservanza degli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999 sul lavoro dei disabili è causa di esclusione automatica, stante la previsione dell’art. 94, comma 5, lettera “b” del codice (tale norma ricalca sostanzialmente quella dell’abrogato art. 80 comma 5 lettera “i” del D.Lgs. n. 50 del 2016).
Al contrario, il “grave illecito professionale” a cui si riferisce la ricorrente nelle proprie difese è contemplato dall’art. 95 comma 1 lettera e) del codice quale causa di esclusione non automatica.
I “gravi illeciti professionali” sono poi indicati «in modo tassativo» dal successivo art. 98 del codice (così il comma 1 lettera “e”, secondo periodo dell’art. 95 succitato).
L’art. 98 comma 3 elenca gli elementi da cui desumere un illecito professionale grave ma fra questi non è indicata l’ipotesi dell’inosservanza della legge n. 68 del 1999, che del resto dà luogo ad una esclusione automatica, senza alcuna valutazione discrezionale da parte dell’appaltante (si veda sul punto la sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione II, n. 2063 del 2024).
Quanto alle c.d. misure di self-cleaning, le stesse sono indicate dall’art. 96 comma 6 del codice e costituiscono attività successive a condotte in ogni modo illecite o costituenti addirittura reato (risarcimento dei danni da illecito, collaborazione attiva con le autorità investigative e adozione di provvedimenti tecnici e organizzativi per prevenire ulteriori reati o illeciti).
Nulla a che vedere, quindi, con la violazione della legge n. 68 del 1999, per la quale il codice impone semplicemente la piena regolarità al momento di presentazione dell’offerta.
L’esponente richiama a suo favore il “considerando” n. 102 della direttiva dell’Unione Europea n. 2014/24 ma tale disposizione si riferisce espressamente a reati, violazioni e comportamenti scorretti ed individua le misure da adottare da parte dell’operatore in attività quali la rottura dei rapporti con persone coinvolte nel comportamento scorretto, la riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di controllo e rendicontazione e la creazione di una struttura di audit interno, fermo restando in ogni caso la facoltà degli Stati membri di «…determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi».
Si tratta, a ben vedere, di situazioni differenti da quella dell’osservanza di specifici obblighi di legge, quali quelli risultanti dalla legge n. 68 del 1999.
A ciò si aggiunga che la rilevanza delle misure di self-cleaning presuppone in ogni modo un comportamento per così dire leale da parte dell’operatore partecipante, che ha l’onere sia di dichiarare all’appaltante l’esistenza delle cause di esclusione verificatesi prima della trasmissione dell’offerta sia di provare di avere adottato le misure oppure di essere nell’impossibilità di adottare le misure medesime (così dalla lettura dell’art. 96 comma 3 del codice).
Nel caso di specie, come già sopra evidenziato, OMISSIS ha reso una dichiarazione non veritiera, attestando in data 4.3.2024 la regolarità ai sensi della legge n. 68 del 1999, mentre la regolarizzazione è avvenuta soltanto il 29.4.2024, ben oltre la scadenza del termine di partecipazione (si vedano il doc. 5 della ricorrente ed il doc. 2 della resistente).