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Sentenze

Subappalto non autorizzato – Risoluzione contrattuale – Gravi illeciti professionali – Configurabilità – Esclusione da successiva gara – Previa valutazione Self cleaning (art. 80 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Corte di Giustizia Europea, 03.10.2019 (C-267/18)

CONCLUSIONI

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico. [rif. art. 80, art. 105 d.lgs. n. 50/2016]

–

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

3 ottobre 2019 ( *1 )

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 57, paragrafo 4 – Motivi di esclusione facoltativi – Esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici – Risoluzione di un precedente contratto di appalto a motivo dell’affidamento parziale dello stesso in subappalto – Nozione di “significative o persistenti carenze” – Portata»

Nella causa C‑267/18,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest, Romania), con decisione del 2 aprile 2018, pervenuta in cancelleria il 17 aprile 2018, nel procedimento

Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA

contro

Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da M. Vilaras, presidente di sezione, K. Jürimäe, D. Šváby (relatore), S. Rodin e N. Piçarra, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez‑Bordona,

cancelliere: R. Şereş, amministratrice,

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 febbraio 2019,

considerate le osservazioni presentate:

per la Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA, da I.G. Iacob, R.E. Cîrlig, I. Cojocaru, A.M. Abrudan e I. Macovei, avocaţi;

per il governo rumeno, da C.‑R. Canţăr, R.I. Haţieganu e L. Liţu, in qualità di agenti;

per il governo austriaco, da M. Fruhmann, in qualità di agente;

per la Commissione europea, da A. Biolan, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 maggio 2019,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).

2
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA (in prosieguo: la «Delta») alla Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (in prosieguo: la «CNAIR»), nella sua qualità di amministrazione aggiudicatrice, in merito all’esclusione della Delta dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

Direttiva 2014/24

3
I considerando 101 e 102 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:

«(101)
Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero (…) avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.

Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale. Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.

Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione.

(102)
Tuttavia, è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».

4
L’articolo 57 di detta direttiva, intitolato «Motivi di esclusione», così dispone:

«(…)

4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(…)

g)
se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

h)
se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59; o

(…)

5. Le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 2.
Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4.

6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.
A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.
Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva.

7. In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».

5
L’articolo 71 della citata direttiva, che disciplina il «Subappalto», recita:

«(…) 2. Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

(…) 5. Nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso [un] impianto sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’aggiudicazione dell’appalto e al più tardi all’inizio dell’esecuzione del contratto l’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta. L’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di comunicare all’amministrazione aggiudicatrice eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi.

Fermo restando il primo comma, gli Stati membri possono imporre direttamente al contraente principale l’obbligo di trasmettere le informazioni richieste.

Ove necessario ai fini del paragrafo 6, lettera b), del presente articolo, le informazioni richieste sono accompagnate dalle autodichiarazioni dei subappaltatori come previsto all’articolo 59. Le misure di esecuzione di cui al paragrafo 8 del presente articolo possono prevedere che i subappaltatori presentati a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto forniscano i certificati e gli altri documenti complementari invece dell’autodichiarazione.

Il primo comma non si applica ai fornitori.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio:

a) ai contratti di fornitura, ai contratti di servizi diversi da quelli riguardanti servizi da fornire presso gli impianti sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero ai fornitori coinvolti in contratti di lavori o di servizi;

b) ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti.

6. Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti:

a) se la legislazione nazionale di uno Stato membro prevede un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e contraente principale, lo Stato membro interessato provvede a che le norme pertinenti siano applicate in conformità delle condizioni stabilite all’articolo 18, paragrafo 2;

b)

le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

(…)».

Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7

6
Il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione, del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo (GU 2016, L 3, pag. 16), contiene un allegato 2, intitolato «Modello di formulario per il documento di gara unico europeo (DGUE)». Intitolata «Motivi di esclusione», la parte III di detto allegato precisa le modalità di applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24.

Diritto rumeno

7
L’articolo 167, paragrafo 1, della Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (legge n. 98/2016 relativa agli appalti pubblici), del 19 maggio 2016 (Monitorul Oficial al României, parte I, n. 390 del 23 maggio 2016), così dispone:

«1. L’amministrazione aggiudicatrice esclude dalla procedura di aggiudicazione del contratto di appalto pubblico/accordo quadro ogni operatore economico che si trovi in una delle seguenti situazioni:

(…) g) l’operatore economico ha violato gravemente o ripetutamente gli obblighi principali ad esso incombenti in forza di un contratto di appalto pubblico, di un contratto di appalto settoriale o di un contratto di concessione precedentemente concluso e tali violazioni hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

h) l’operatore economico si è reso colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di qualifica e di selezione, o non ha fornito tali informazioni, o non è in grado di fornire i documenti giustificativi richiesti; (…)

(…)

8. Ai sensi del paragrafo 1, lettera g), si considerano gravi violazioni degli obblighi contrattuali, a titolo esemplificativo, l’inadempimento del contratto, la consegna/la fornitura/l’esecuzione di prodotti/opere/servizi che presentano sostanziali difformità che li rendono inidonei all’uso previsto nel contratto».

8
L’articolo 171 della legge suddetta prevede quanto segue:

«1. Ogni operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui agli articoli 164 e 167 che comportano l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare concretamente la sua affidabilità nonostante i motivi di esclusione.

2. L’amministrazione aggiudicatrice, se ritiene che le prove presentate dall’operatore economico, ai sensi delle disposizioni di cui al paragrafo 1, siano sufficienti a dimostrare concretamente la sua affidabilità, non esclude tale operatore dalla procedura di aggiudicazione.

3. Le prove che l’operatore economico rientrante in una qualsiasi delle situazioni previste dagli articoli 164 e 167 può fornire all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del paragrafo 1 riguardano il fatto che egli abbia pagato o si sia impegnato a pagare un risarcimento per gli eventuali danni causati dal reato o dall’illecito, che egli abbia chiarito in modo globale i fatti e le circostanze in cui è avvenuto il reato o altro fatto illecito, collaborando attivamente con le autorità investigative, e che abbia adottato provvedimenti concreti e idonei di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, quali la rottura dei rapporti con le persone e con le organizzazioni coinvolte nel comportamento irregolare, misure di riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di controllo e di segnalazione, la creazione di una struttura di audit interno per verificare il rispetto della legge e delle norme, o l’adozione di regole interne sulla responsabilità e il risarcimento dei danni, per prevenire la commissione di nuovi reati o di altri illeciti. (…)»

Procedimento principale e questione pregiudiziale

9
Con una decisione in data 3 ottobre 2014, il Comune di Râmincu Vâlcea (Romania) (in prosieguo: il «Comune») ha attribuito ad una associazione temporanea di imprese di cui la Delta era la capofila (in prosieguo: l’«ATI n. 1») un appalto di lavori di costruzione per la ristrutturazione e l’ammodernamento di una struttura ricreativa (in prosieguo: l’«appalto n. 1»).

10
Il 7 giugno 2017 detto Comune ha dichiarato risolto tale appalto a motivo del fatto che, senza raccogliere la sua previa approvazione, l’ATI n. 1 avrebbe fatto ricorso ad un subappaltatore.

11
Il 25 luglio 2017 il Comune summenzionato ha depositato, sulla piattaforma on‑line denominata «Sistema elettronico degli appalti pubblici» (in prosieguo: la «piattaforma SEAP»), un atto di accertamento (in prosieguo: l’«atto di accertamento») il quale indicava, da un lato, che l’appalto in questione era stato dichiarato risolto a motivo di un inadempimento commesso dall’ATI n. 1 e, dall’altro, che tale risoluzione contrattuale aveva causato all’amministrazione comunale suddetta un danno stimato nella misura di 2345299,70 lei rumeni (RON) (EUR 521000 circa).

12
Mediante un bando di gara d’appalto in data 27 luglio 2017, la CNAIR ha indetto una procedura aperta di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la realizzazione dell’ampliamento di una strada nazionale. A tal fine, detta amministrazione intendeva concludere un contratto quadro per un ammontare di RON 210627629 (EUR 46806140 circa) per una durata di 84 mesi.

13
Nell’ambito di tale procedura, l’associazione temporanea di imprese formata dalla Delta, dalla Aleandri SpA e dalla Luca Way Srl (in prosieguo: l’«ATI n. 2») ha presentato un’offerta.

14
Avendo consultato la piattaforma SEAP per ciascun offerente, la commissione di valutazione della CNAIR ha preso conoscenza dell’atto di accertamento e ha richiesto dei chiarimenti al riguardo presso il Comune e la Delta.

15
In risposta a tale domanda di chiarimenti, la Delta ha fatto presente, da un lato, che, anche supponendo che l’atto di accertamento in questione rispecchi la realtà, esso non dimostra che detta impresa abbia violato gravemente a più riprese gli obblighi contrattuali ad essa incombenti, e, dall’altro, che essa ha proposto due ricorsi dinanzi ai giudici rumeni, i quali sono attualmente pendenti e sono diretti, rispettivamente, contro l’atto di accertamento di cui sopra e contro la decisione che ha disposto la risoluzione dell’appalto n. 1.

16
Per parte sua, il Comune ha affermato che la risoluzione dell’appalto n. 1 era giustificata dal fatto che, nella vigenza del contratto, alcune parti importanti dei lavori in questione erano state affidate in subappalto senza la sua previa autorizzazione.

17
Alla luce delle risposte così ottenute, la commissione di valutazione della CNAIR ha concluso che la Delta non aveva dimostrato che l’atto di accertamento fosse stato sospeso o annullato. Inoltre, poiché l’ATI n. 2 aveva dichiarato, nell’ambito del documento di gara unico europeo, che non sussistevano in capo ad essa motivi di esclusione costituiti da gravi violazioni dei doveri professionali, né sussisteva per essa una situazione che avesse causato la cessazione anticipata di un precedente contratto di appalto pubblico o un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili in relazione all’appalto n. 1, detta commissione ha considerato che l’offerta presentata da tale associazione temporanea ricadeva sotto le disposizioni dell’articolo 167, paragrafo 1, lettera g), della legge n. 98/2016. Di conseguenza, la CNAIR ha escluso l’offerta dell’ATI n. 2 mediante decisione in data 18 dicembre 2017 (in prosieguo: la «decisione di esclusione»).

18
La Delta ha allora chiesto alla CNAIR di rimediare alla presunta violazione della legislazione in materia di appalti pubblici revocando la decisione di esclusione e procedendo ad una nuova valutazione della documentazione e dell’offerta depositate dall’ATI n. 2.

19
Risulta dalla decisione di rinvio che tale domanda non ha ricevuto risposta da parte della CNAIR.

20
In data 8 gennaio 2018 la Delta ha presentato dinanzi al Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami, Romania; in prosieguo: il «CNRR») una contestazione che è stata respinta mediante una decisione datata 2 febbraio 2018. In tale decisione, il CNRR ha ritenuto di essere incompetente a verificare la legittimità dell’atto di accertamento e a constatare un eventuale inadempimento nell’esecuzione dell’appalto n. 1. Esso ha tuttavia precisato che, nella misura in cui l’atto di accertamento non era stato annullato da una sentenza definitiva, esso beneficiava di una presunzione di legittimità idonea a provare il carattere grave dell’inadempimento degli obblighi contrattuali derivato dall’appalto n. 1. Il CNRR ha altresì rilevato che l’amministrazione aggiudicatrice non si era fondata unicamente su tale atto di accertamento per escludere l’ATI n. 2. Infatti, essa avrebbe assunto delle iniziative al fine di valutare gli elementi che risultavano dall’atto di accertamento e si sarebbe basata sulle osservazioni delle parti di cui al procedimento principale. Infine, l’ATI n. 2 si sarebbe limitata a far valere l’illegittimità dell’atto di accertamento senza fornire alcun elemento di prova che dimostrasse la propria affidabilità in riferimento ai motivi di esclusione, in conformità delle disposizioni dell’articolo 171 della legge n. 98/2016.

21
Al fine di ottenere l’annullamento della decisione adottata dal CNRR il 2 febbraio 2018, la Delta ha convenuto la CNAIR dinanzi alla Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest, Romania) in data 16 febbraio 2018.

22
La Delta contesta il diritto della CNAIR di escluderla dalla procedura di affidamento dell’appalto per la realizzazione dell’ampliamento di una strada nazionale sulla base della decisione di risoluzione del contratto contemplata al punto 10 della presente sentenza. Infatti, la risoluzione dell’appalto n. 1 a motivo del fatto che una parte dei lavori era stata affidata in subappalto senza la previa autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice costituirebbe un’irregolarità lieve e non una violazione di un’obbligazione principale dell’appalto. Pertanto, un’irregolarità siffatta non potrebbe portare all’esclusione di un operatore economico se non in circostanze eccezionali, in conformità del considerando 101 della direttiva 2014/24. A questo proposito, la Delta fa riferimento al punto 30 della sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), da cui risulterebbe che la nozione di «mancanza grave» si riferisce ad un comportamento dell’operatore economico in questione il quale denoti un’intenzione dolosa o una negligenza di una certa gravità da parte sua.

23
Avendo constatato che la Corte non ha ancora avuto l’opportunità di interpretare l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, la Curtea de Apel Bucureşti (Corte d’appello di Bucarest) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva [2014/24] possa essere interpretato nel senso che la risoluzione di un contratto di appalto pubblico per il motivo che sarebbe stata subappaltata una parte dei lavori senza l’autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice configura una significativa o persistente carenza accertata nell’esecuzione di un requisito sostanziale di un precedente contratto di appalto pubblico, che porta all’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di appalto pubblico».

Sulla questione pregiudiziale

24
Con il suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, e giustifica l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico.

25
Come risulta dal tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, il legislatore dell’Unione ha inteso conferire all’amministrazione aggiudicatrice, e ad essa sola, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico (sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punto 34).

26
Tale facoltà spettante a qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a permettere all’amministrazione aggiudicatrice interessata di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti. In particolare, la causa facoltativa di esclusione menzionata all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, letto in combinato disposto con il considerando 101 di quest’ultima, si fonda su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che in esso ripone la seconda (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punti 29 e 30).

27
L’instaurazione di un rapporto di fiducia tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario presuppone dunque che tale amministrazione non sia automaticamente vincolata dalla valutazione compiuta, nell’ambito di un precedente appalto pubblico, da un’altra amministrazione aggiudicatrice, affinché in particolare l’amministrazione di cui sopra sia in grado di prestare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento di applicare le cause facoltative di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punti 30 e 32). Tale principio esige infatti che l’amministrazione aggiudicatrice esamini e valuti essa stessa i fatti. A questo proposito, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 32 delle sue conclusioni, risulta dal tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 che l’irregolarità commessa dall’offerente deve essere stata sufficientemente grave per giustificare la risoluzione del contratto di appalto tenuto conto del principio di proporzionalità.

28
Ne consegue che un’amministrazione aggiudicatrice non può automaticamente desumere dalla decisione di un’altra amministrazione aggiudicatrice di risolvere un precedente contratto di appalto pubblico, per il fatto che l’aggiudicatario avrebbe affidato in subappalto una parte dei lavori senza la previa autorizzazione dell’amministrazione medesima, che tale aggiudicatario si sia reso colpevole di significative o persistenti carenze, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, in riferimento all’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa a tale appalto pubblico.

29
L’amministrazione aggiudicatrice è tenuta infatti a procedere ad una propria valutazione del comportamento dell’operatore economico interessato dalla risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico. A questo proposito, detta amministrazione deve esaminare, in modo diligente e imparziale, sulla base di tutti gli elementi pertinenti, in particolare della decisione di risoluzione, e tenuto conto del principio di proporzionalità, se tale operatore sia, dal punto di vista dell’amministrazione medesima, responsabile di significative o persistenti carenze commesse nell’adempimento di una prescrizione sostanziale che gravava su di esso nel quadro del precedente appalto pubblico, potendo le carenze in questione provocare la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico di cui trattasi.

30
Nelle circostanze di cui al procedimento principale, la CNAIR deve in particolare stabilire se, a suo avviso, il ricorso da parte dell’ATI n. 1 ad un subappaltatore senza aver previamente richiesto l’autorizzazione del Comune costituisse una significativa carenza e, in caso di risposta affermativa, se tale carenza pregiudicasse l’adempimento di una prescrizione sostanziale incombente all’aggiudicatario nel quadro dell’appalto n. 1.

31
A questo scopo, la CNAIR deve valutare l’importanza della parte dell’appalto n. 1 che è stata affidata in subappalto e stabilire, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 45 delle sue conclusioni, se l’intervento del subappaltatore abbia avuto un’incidenza negativa sull’esecuzione di tale appalto.

32
Essa deve altresì verificare se il contratto relativo a questo appalto comportasse un obbligo di esecuzione personale da parte dell’aggiudicatario stesso, ovvero se detto contratto subordinasse il ricorso ad un subappaltatore all’ottenimento della previa autorizzazione del Comune, dato che simili prescrizioni sono compatibili con l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 39 delle sue conclusioni. Risulta infatti da tale disposizione che «[n]ei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti». Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, l’amministrazione aggiudicatrice è in condizione di valutare se il subappaltatore sia affidabile soltanto attraverso tale informazione. La richiesta della previa autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice mira in particolare a permettere a quest’ultima di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.

33
La CNAIR deve, inoltre, chiedersi se il ricorso ad un subappaltatore non sia idoneo a costituire una modificazione sostanziale dell’offerta che l’aggiudicatario aveva formulato (v., per analogia, sentenza del 13 aprile 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punto 39), nel senso che detta modificazione introduce condizioni che, se fossero state previste nel quadro della procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli inizialmente ammessi o avrebbero permesso di selezionare un’offerta diversa rispetto a quella inizialmente prescelta (sentenze del 13 aprile 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punto 38, e del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punto 35).

34
Per giunta, incombe alla CNAIR valutare se, non informandola della risoluzione dell’appalto n. 1, l’ATI n. 2 non abbia adottato un comportamento nel senso contemplato dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24. Infatti, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 53 delle sue conclusioni, tale disposizione contempla sia un comportamento attivo, come una falsificazione, sia un comportamento omissivo, dato che la comunicazione di false informazioni è, alla stessa stregua della dissimulazione di informazioni vere, suscettibile di avere un’incidenza sulla decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice.

35
Tale interpretazione è d’altronde confermata dall’articolo 57, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2014/24, a tenore del quale «[l]e amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4».

36
Nel caso di specie, poiché la risoluzione dell’appalto n. 1 è stata formalmente dichiarata, incombeva all’ATI n. 2, in ossequio dei requisiti di trasparenza e di lealtà, informare l’amministrazione aggiudicatrice in merito alla propria situazione. Essa avrebbe dunque dovuto subito fornire la totalità delle informazioni atte a dimostrare che la qualificazione come subappalto era erronea, sicché essa non era venuta meno agli obblighi che le incombevano nel quadro dell’appalto n. 1, oppure che il mancato ottenimento dell’autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice nel quadro dell’appalto pubblico precedente costituiva soltanto un’irregolarità lieve. Simili precisazioni avrebbero in particolare potuto essere fornite nel formulario tipo per il documento di gara unico europeo, allegato al regolamento di esecuzione 2016/7. Infatti, la parte III di tale formulario, che è dedicata ai «Motivi di esclusione», contiene un punto C relativo ai «Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali». Orbene, nel quadro di tale punto C, i candidati devono in particolare rispondere al quesito se essi si siano resi responsabili di gravi illeciti professionali e sono invitati, in caso affermativo, a fornire delle precisazioni.

37
Infine, l’amministrazione aggiudicatrice, qualora concluda che sono soddisfatte le condizioni fissate dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera g) o h), della direttiva 2014/24, deve, al fine di rispettare le prescrizioni dell’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità all’operatore economico in questione di fornire prove attestanti che le misure correttive da esso adottate sono sufficienti per evitare il ripetersi dell’irregolarità all’origine della risoluzione dell’appalto pubblico precedente e che esse sono pertanto idonee a dimostrare la sua affidabilità malgrado l’esistenza di una causa facoltativa di esclusione pertinente.

38
Alla luce di tali circostanze, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

Sentenze

1) Grave infrazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro – Accertamento – Mezzi di prova; 2) Gravi illeciti professionali – Omessa dichiarazione – Non sussiste quando la Stazione Appaltante ha avuto comunque conoscenza della pregressa vicenda professionale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.10.2019 n. 7387

1. E’ consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata”; per espressa previsione normativa, l’accertamento può avvenire “con qualunque mezzo adeguato”.
Per disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara la stazione appaltante è onerata, dunque, di accertare, con ogni mezzo di prova a sua disposizione, non solo che la violazione sia accaduta, ma, specialmente, che di essa ne abbia responsabilità il concorrente.
La giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico della grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).
Dall’esame della giurisprudenza amministrativa che si è occupata dalla questione si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta. (…)
Nell’odierno giudizio non è posta tanto la questione dell’idoneità dei documenti citati ad essere considerati “adeguati mezzi di prova” – che la stessa stazione appaltante sembra riconoscere in linea teorica – quanto, piuttosto, quella della possibilità, alla luce del loro contenuto, di esprimere un giudizio di responsabilità dell’operatore economico per la “grave infrazione” contestata. (…)
Ad ogni buon conto, la decisione della stazione appaltante trova ora conforto nella sentenza conclusiva del giudizio penale, ove è esclusa la responsabilità del datore di lavoro, dando espressamente atto dell’adeguata formazione svolta dalla società a favore del dipendente sui rischi relativi alla mansione, come pure dell’uso dei dispositivi di protezione individuale (…).

2. Passando alla seconda contestazione, ritiene il Collegio che non sia neppure possibile affermare che l’operatore economico abbia presentato “documentazioni o dichiarazioni non veritiere” così che fosse dovuta la sua esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice dei contratti pubblici.
Al riguardo, occorre preliminarmente precisare che questa Sezione, con la sentenza 12 aprile 2019, n. 2407 (seguita dalla sentenza 22 luglio 2019, n. 5171) ha stabilito che “la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero”, ulteriormente aggiungendo che: “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso”. (…)
Senonchè, va esclusa anche la condotta omissiva perché, come riferito dalla stessa ricorrente, dell’episodio v’era menzione nel Patto etico in cui espressamente si riferisce della pendenza del procedimento penale a carico dei legali rappresentati della società e della stessa per responsabilità amministrativa ex d.lgs. n. 231 del 2001, con precisa indicazione dei reati contestati in sede di chiusura delle indagini preliminari.
La circostanza che tale episodio non sia richiamato nell’autodichiarazione allegata alla domanda di partecipazione è irrilevante; può darsi che la società non l’abbia reputato idoneo ad integrare un “grave illecito professionale” o che vi sia altra ragione, pure di convenienza, quel che è decisivo, ai fini del presente giudizio, è che la stazione appaltante ha avuto conoscenza della pregressa vicenda professionale, peraltro dalla stessa società interessata, e che sia stata, così posta nelle condizioni di farne oggetto di apprezzamento in ordine all’affidabilità e all’integrità dell’operatore economico (cfr. punto 4.2. della citata sentenza n. 2407 del 2019).

Sentenze

Negligenza o malafede – Accertamento della responsabilità del concorrente ai fini dell’esclusione – Non occorre (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2019 n. 7160

In una fattispecie regolata dalla disciplina oggi trasposta nell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 è stato chiarito che l’esclusione dalla gara d’appalto si fonda sulla necessità di garantire, sin dall’inizio, l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’amministrazione; conseguentemente, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente che l’amministrazione valuti in maniera motivata la negligenza o malafede del concorrente, che ha comportato ragionevolmente il venire meno della fiducia nell’impresa (Cons. Stato, sez. V, 17.09.2018 n. 5424). Non occorre – ai fini dell’esclusione de qua – un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venire meno la fiducia nell’impresa (Cons. Stato, sez. V, 25.02.2015, n. 943).

Domande | Risposte

Gravi illeciti professionali: soggetti sui quali va effettuata la valutazione e differenza con i motivi di esclusione

A differenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016 – che fa espresso riferimento all’esclusione di cui ai precedenti commi 1 e 2 – il giudizio circa l’integrità ed affidabilità professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) non concerne i soggetti titolari di specifiche cariche sociali di cui al comma 3,  ma “l’operatore economico”, sicché è necessario che la condanna ritenuta rilevante ai fini dell’esclusione riguardi condotte poste in essere nell’interesse dell’impresa concorrente o a suo vantaggio, e pertanto a questa direttamente riconducibili ex art. 5 del D. Lgs. 8.6.2001, n. 231 (cfr., in tal senso, TAR Genova, 22.10.2019 n. 805 e 12.07.2019, n. 613; TRGA Bolzano, 22.1.2019, n. 14; TAR Milano, 29.01.2018, n. 250).

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    Sentenze

    Gravi illeciti professionali – Dopo l’aggiudicazione – Obbligo dell’aggiudicatario di informare la Stazione Appaltante – Sussiste – Esclusione – Linee Guida ANAC n. 6 – Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 21.10.2019 n. 12106

    La sentenza concerne la legittimità della revoca dell’aggiudicazione per non avere l’aggiudicataria informato la Stazione appaltante di una condanna intervenuta dopo l’aggiudicazione nei confronti di un soggetto munito di poteri di rappresentanza, così facendo venir meno l’elemento fiduciario, anche in applicazione delle Linee Guida ANAC n. 6.
    La ricorrente sostiene dunque l’illegittimità del par. “III. Ambito soggettivo” delle Linee Guida n. 6 nella parte in cui afferma che il requisito dell’assenza di gravi illeciti professionali deve essere accertato nei confronti dei soggetti indicati all’articolo 80, comma 3, per i casi in cui la condotta sia riferibile ad una persona fisica.
    Recita il citato paragrafo: “3.1. I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 2, del Codice. Ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo: – all’operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica; – ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche”.
    Osserva il Collegio che, come correttamente evidenziato dalla difesa erariale, la diversa natura delle condotte ascrivibili ai gravi illeciti professionali impone di differenziare (come appunto avvenuto nelle Linee Guida) le ipotesi in cui le condotte sono imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico dell’ANAC), da quelle in cui i comportamenti sono invece riferibili soltanto indirettamente all’impresa, in quanto posti in essere da persone fisiche che agiscono in nome e per conto dell’ente.
    In quest’ultimo caso, la ricorrenza della causa ostativa deve essere accertata nei confronti dei soggetti legittimati ad agire in rappresentanza dell’ente e, quindi, dei soggetti individuati all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, sulla base del principio dell’immedesimazione organica, che consente l’imputazione all’ente delle azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse. Diversamente opinando resterebbero impunite tutte quelle condotte illecite che presuppongono un’azione umana.
    Nel caso di specie la condanna (…) ha riguardato un soggetto (…) indicato espressamente nelle dichiarazioni di gara quale socio e procuratore della società, munita dunque di poteri di rappresentanza.
    In proposito è stato osservato che non è corretto distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Tale tesi “produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa” (Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). Condanne che, per le ragioni innanzi ricordate, non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa, quale nel caso di specie (…), per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato, tenuti ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti; ciò depone, tra l’altro, per l’infondatezza della subordinata censura per cui non sussisterebbero oneri informativi asseritamente violati da [Società concorrente].
    L’opzione interpretativa delle impugnate Linee Guida ANAC dunque, sul punto, deve ritenersi immune dai denunciati vizi. Ne discende che l’Amministrazione ha fatto corretta applicazione della norma in rassegna, come interpretata dalle Linee Guida.

    Né rileva la circostanza che la sentenza di condanna sia intervenuta nel periodo intercorso fra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, atteso che, per giurisprudenza granitica, i requisiti di partecipazione alla gara devono essere mantenuti dall’impresa partecipante, senza soluzione di continuità, per tutta la durata non solo della procedura di aggiudicazione, ma anche del rapporto con la stazione appaltante (cfr. ex multis: Cons. Stato, Ad. Plenaria, nn. 5, 6 e 10/2016). Il bando di gara, infatti, prevedeva al par. III.2.2: “Il concorrente dovrà dichiarare: – di non trovarsi in alcuna della condizioni di esclusione di cui all’art. 80 del Codice o in ogni altra situazione che possa determinare l’esclusione o l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione”.

    Del pari irrilevante è l’obiezione della ricorrente per cui i fatti ascritti (…) non sarebbero stati realizzati per conto [della Società concorrente] ma a titolo personale dall’interessata. Invero dalla lettura dell’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione risulta che l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non solo nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs. 50/2016, della condanna a carico dell’allora procuratore e socio (…), ma anche nella mancata comunicazione alla stazione appaltante di detta condanna, da parte dell’operatore (…), che ha impedito alla stessa di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.
    Ciò posto, deve confermarsi il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti circa l’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; id. Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761). In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500).

    Le considerazioni che precedono privano di fondatezza le subordinate censure di difetto di motivazione del provvedimento e di asserita insussistenza degli elementi sintomatici dell’inaffidabilità professionale [della Società concorrente].
    Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza “Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; id. 23 agosto 2018, n. 5040; id. Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; id. 3 aprile 2018, n. 2063; id. 2 marzo 2018, n. 1299; id. 4 dicembre 2017, n. 5704 già su questo sito); “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione ‘con mezzi adeguati’, sia dall’incipit del secondo inciso (‘Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]’) che precede l’elencazione” (Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367 che richiama Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).

    Sentenze

    Gravi illeciti professionali – Precedente esclusione per irregolarità fiscale ormai sanata – Obbligo dichiarazione – Non sussiste – False dichiarazioni o falsa documentazione – Motivo di esclusione da successive gare – Ipotesi tipiche – Operatività (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, 27.09.2019 n. 6490

    Il thema decidendum è costituito dal rilievo che assume la mancata dichiarazione di precedenti esclusioni da analoghe gare disposte per falsa attestazione della regolarità tributaria (nonostante l’irregolarità ai fini fiscali sia stata medio tempore rimossa e non risulti alcuna iscrizione nel casellario informatico ai sensi e per gli effetti dei cui al comma 5, lettera f-ter), e 12 dell’art. 80) e per mancata dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali per inadempimento (sebbene tali vicende siano state puntualmente dichiarate dalla concorrente nella presente gara alla stazione appaltante che è stata, quindi, messa nelle condizioni di valutarne la portata e l’effettiva incidenza sulla sua affidabilità).

    A tale riguardo ritiene il Collegio che non meritino censura le statuizioni di prime cure laddove hanno rilevato che la concorrente non sia tenuta a dichiarare nelle successive gare le precedenti esclusioni comminate nei suoi confronti per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, “tale causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata”.

    Ed infatti, il primo giudice si è conformato e ha correttamente applicato i consolidati principi affermati in subiecta materia dalla recente giurisprudenza che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365; sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196; sez. V, 24 gennaio 2019, n. 597).

    Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale espresso nei precedenti richiamati, una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che, diversamente opinando, “si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”, laddove l’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione: ebbene, come evidenziato, non solo è pacifico che l’appellata fosse in regola con gli obblighi di natura fiscale al momento della scadenza del termine di partecipazione, ma è stato anche accertato con sentenza passata in giudicato che non fosse originariamente carente del requisito di regolarità tributaria neanche all’epoca della gara in cui fu esclusa.

    Non può, dunque, ammettersi che in danno dell’appellata potesse sussistere la preclusione alla partecipazione derivante da una precedente esclusione disposta in ragione di una pregressa contestata irregolarità fiscale medio tempore rimossa: anche qualora, poi, l’appellata avesse dichiarato la precedente esclusione, la stazione appaltante non avrebbe potuto tenerne conto ai fini escludenti sia perché tale circostanza non era qualificabile ex se quale grave illecito professionale, sia perché risultava priva del carattere dell’attualità.

    È stato infatti, a tale proposito, pure osservato che “l’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti pubblici – per quanto sia norma di non agevole esegesi stante la disomogeneità delle fattispecie contemplate – sembra comunque permeata da una nozione di attualità dell’illecito, nel senso di annettere rilievo ai soli fatti commessi in un arco temporale tale da far ritenere vulnerato il rapporto fiduciario con il concorrente” (Consiglio di Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365).

    Per quanto qui ancor più rileva, è stato anche affermato, in giurisprudenza, che “l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è “riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”, ma al contrario, anche se non detto espressamente, “si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso”: ne consegue che “il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare” (…), ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero l’omettere dichiarazioni dovute” (Cons. di Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).

    Del resto, tale conclusione ben si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera f-ter (introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017) per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del comma 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.

    Richiamando, dunque, le argomentazioni svolte nei citati precedenti, va perciò affermato che, in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento: è stato perciò chiarito che “eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti (v. sul punto anche Cons. di Stato, V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258)” (così Cons. di Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2063 relativa ad analoga fattispecie in cui questa Sezione ha accolto l’appello della -omissis – e riformato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara la dichiarazione da parte della – omissis – di aver subito la risoluzione contrattuale adottata dal Comune di Brindisi, come accertato dal T.A.R. Puglia, Lecce, con la sentenza n. 860 del 2016).

    La giurisprudenza ha inoltre affermato che in relazione alle fattispecie che qui vengono in rilievo non è quindi più predicabile il precedente (sebbene non univoco) orientamento – formatosi nella vigenza dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – secondo cui graverebbe sul concorrente l’obbligo di rappresentare alla stazione appaltante qualunque circostanza o informazione suscettibile di incidere sulla gara, per cui la mancata dichiarazione di tali circostanze e informazioni sarebbe di per sé indice sintomatico rivelatore di scarsa affidabilità professionale del concorrente.

    Né può, ad avviso del Collegio, pervenirsi a conclusioni diverse da quelle indicate aderendo all’orientamento secondo cui il comma 5, lettera c), non comporta una preclusione assoluta della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante circa la gravità di inadempienze le quali, pur non essendo immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti, siano nondimeno astrattamente qualificabili come “gravi illeciti professionali”, sì da risultare comunque ostative alla partecipazione alla gara (in tal senso: Cons. di Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299; V, 13 settembre 2018, n. 5365).

    Non può, infatti, ritenersi nella presente fattispecie che, per effetto del silenzio serbato dall’offerente sulle pregresse esclusioni, la stazione appaltante non sia stata messa nelle condizioni di non aver conoscenza di uno o più precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio (come precisato in tema di obblighi dichiarativi nel precedente della Sezione 11 giugno 2018, n. 3592).

    Invero, deve escludersi che una siffatta evenienza si sia verificata nella presente fattispecie.

    Ed infatti, anche impostando i termini della questione sulla base di tale prospettiva, non può ravvisarsi, anche in un’ottica di favor partecipationis, “un grave illecito professionale” in una irregolarità fiscale da tempo superata e, comunque, non avente più attuale rilevanza (alla luce, peraltro, di quanto statuito dalla citata sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2019, n. 2183, che ha escluso l’operatività nei confronti della – omissis – della clausola espulsiva connessa a infrazioni tributarie difettandone i presupposti); né essa può ravvisarsi nella mancata dichiarazione in altre gare di pregresse risoluzioni che sono state invece qui puntualmente dichiarate alla stazione appaltante.

    In conclusione, il combinato disposto di cui al comma 5, lettere c), ed f-ter), nonché di cui al comma 12 dell’articolo 80 del nuovo codice dei contratti pubblici, deve essere inteso nel senso di non annettere valenza univocamente escludente a qualunque falsità o omissione dichiarativa, ma di distinguere una duplice valenza, con effetti sia interni (in relazione alla singola gara in cui la falsità e/o l’omissione si è prodotta, e sanzionata con l’immediata e automatica esclusione dalla gara in base alle testuali previsioni di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. c), citato), sia esterni alla procedura in cui la circostanza si è verificata, in relazione a qualunque ulteriore e successiva gara, ove invece le disposizioni richiamate non dispongono affatto un illimitato obbligo dichiarativo in capo alle partecipanti alla gara né è dato inferire dalle stesse conseguenze escludenti anche a prescindere dalla valutazione che l’Autorità di settore abbia fatto dell’originaria falsità e/o omissione.

    Alla luce delle indicate coordinate ermeneutiche emerge, quindi, che la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.

    Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicata casellario, fatta salva ovviamente l’ipotesi in cui perduri, al momento della procedura in corso, la circostanza escludente cui si riferiva l’originaria falsità (ad esempio, la situazione di regolarità fiscale o contributiva, dichiarata sussistente, ma in realtà non posseduta).

    Domande | Risposte

    Gravi illeciti professionali: occorre dichiarare anche le notizie non inserite nel Casellario Informatico ANAC ?

    Un orientamento giurisprudenziale ha affermato che, affinché possa ritenersi integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario informatico dell’ANAC, come è stato chiarito dalle Linee Guida ANAC n. 6/2016, al punto 4.6. (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 12.07.2018 n. 4266; id. sez. V, n. 2063/2018, n. 5136/2018; n. 6576/2018; n. 3304/2017; n. 3258/2017; CGA n. 71/2019).
    E, in effetti, le Linee Guida n. 6, nella versione risultante dalla delibera n. 1293 in data 16.11.2016, riportavano la seguente indicazione: “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”.
    Dopo il cosiddetto Decreto “correttivo” n. 56/2017, la nuova versione delle Linee Guida n. 6 approvata con la delibera n. 1008 in data 11.10.2017, precisa che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”, ma non opera più alcun distinguo, dovendosi pertanto ritenere soggette ad obbligo dichiarativo anche le notizie non iscritte nel Casellario Informatico.

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      Sentenze

      1) Gravi illeciti professionali – Dimostrazione con mezzi adeguati – Spetta alla Stazione Appaltante; 2) Rinvio a giudizio e carichi pendenti – Dichiarazione – Obbligo – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Roma, 11.09.2019 n. 10837

      1) Nell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 è indicato che: ”Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. E’ evidente, dal tenore letterale della stessa, che deve essere la stazione appaltante a dimostrare “con mezzi adeguati” la colpevolezza dell’o.e. per aver dato luogo a gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità/affidabilità.

      2) La norma di cui all’art. 80, comma 1, del Codice fa riferimento alla sola “condanna” e non a mero “rinvio a giudizio”. (…) la stazione appaltante non ha qualificato il comportamento dell’operatore economico come falsa dichiarazione ma solo come carenza informativa né sussiste normativa – come rilevato dalla ricorrente – che obbliga il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”, per cui non poteva essere invocata (…) neanche la norma generale sui suoi poteri sanzionatori, di cui all’art. 213, comma 13, del Codice.

      Domande | Risposte

      Subappalto e pagamento dei subappaltatori: inadempimento, grave illecito professionale e giurisdizione sulle controversie

      Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-quater del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), come recentemente introdotta dal cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (D.L. 18.04.2019 n. 32, convertito con modificazioni dalla L. 14.06.2019 n. 55), la Stazione Appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, tra le altre situazioni, allorquando quest’ultimo abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato.

      Risulta allora opportuno, innanzitutto, richiamare l’art. 105, comma 13, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale la Stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite, “in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore”.

      Trattasi di vicenda relativa al momento esecutivo del contratto di appalto, nell’ambito della quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 del Codice del processo Amministrativo, bensì in quella del Giudice Ordinario.

      Le vicende rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, infatti, afferiscono al solo tratto procedimentale e, dunque, pubblicistico delle stesse (id est “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”) e non anche alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, riservata alla cognizione del Giudice Ordinario. La richiamata disposizione di cui all’art. 133 C.P.A. individua quale criterio di riparto della giurisdizione l’afferenza della lite ad una procedura di affidamento, ovvero una serie di atti ed attività che si concludono con la stipula del contratto, che segna il momento in cui si esaurisce la giurisdizione del Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2017, n. 4140; id. 01.08.2015, n. 3780; id. 31.12.2014, n. 6455; id. 15.02.2016, n. 624).

      Il riparto innanzi delineato trova applicazione sia nel caso in cui l’azione giudiziale abbia ad oggetto un provvedimento di diniego espresso, sia nel caso in cui si agisca avverso l’inerzia della Stazione Appaltante, a seguito dell’istanza del subappaltatore rivolta ad ottenere la sostituzione dell’appaltatore nel pagamento.

      La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato, infatti, che con la procedura ex artt. 31 e 117, C.P.A. sono tutelabili unicamente pretese che “rientrino nell’ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull’assetto di interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo” (Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2017, n. 2751) e che “il rimedio contro il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente (da ultimo TAR Roma, 04.09.2019 n. 10721 ed ivi richiamate TAR Napoli, 18.03.2019, n. 1469; TAR Milano, 01.02.2019, n. 214; TAR Roma, 04.12.2018, n. 11783).

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        Sentenze

        1) Gravi illeciti professionali – Obbligo dichiarativo generalizzato – Limiti di operatività; 2) Decadenza dall’aggiudicazione per mancata prestazione della garanzia definitiva – Rilevanza (art. 80 , art. 103 d.lgs. n. 50/2013)

        Consiglio di Stato, sez. V, 22.07.2019 n. 5171

        la procedura di gara è stata indetta con bando del 18 dicembre 2018: pertanto il testo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 applicabile ratione temporis è quello modificato dall’art. 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, in forza della disposizione transitoria dello stesso art. 5, comma 2, per il quale “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto […]”, cioè successivamente al 15 dicembre 2018;
        ne consegue che le norme di riferimento, così come richiamate nel provvedimento di esclusione impugnato, sono l’art. 80, comma 5, secondo cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]”, e precisamente la lettera c-bis (l’operatore economico abbia […] fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione) e la lettera f-bis (l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere);
        la lettera c- bis, nell’attuale versione dell’art. 80, comma 5, riproduce il penultimo (qui non rilevante) e l’ultimo inciso della lett. c) della versione originaria, sicché permangono attuali gli arresti giurisprudenziali riguardanti tale ultima fattispecie, anche nei suoi rapporti con quella di cui all’art. 80, comma 5, lett. f – bis, introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017;
        è rimasta ferma nella lettera c) la previsione che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; la giurisprudenza ha ritenuto –nel vigore della disposizione che già individuava alcune condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali”- che si trattasse di elencazione puramente esemplificativa e che la stazione appaltante potesse desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se reputata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità;
        tale conclusione è vieppiù valida dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con l’art. 5 del d.l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c- bis) e c- ter) la preesistente elencazione, ma ha mantenuto nella lettera c) la previsione a portata generale sopra trascritta;
        pertanto, anche alla luce dell’attuale testo dell’art. 80, comma 5, ben può essere ribadito che i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c- bis) ed alla lettera f – bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288);

        la violazione degli obblighi informativi si può atteggiare, per quanto qui rileva, nelle due fattispecie tipiche:
        – della omissione “delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (lett. c – bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come omissione (logicamente comprendente anche la reticenza, cioè l’incompletezza), con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione (o reticenza) ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);
        – della falsità delle dichiarazioni, ovvero della presentazione “nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lett. f – bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come falsità, cioè rappresentazione di una circostanza di fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (così, secondo una ricostruzione normativa che pienamente si condivide, da ultimo, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

        tanto premesso, nel caso di specie va escluso che la dichiarazione resa dal -OMISSIS- nella domanda di partecipazione alla gara sia falsa, dovendosi piuttosto qualificare come omissiva, sicché va corretta la motivazione della sentenza di primo grado laddove ha respinto il ricorso equiparando alla falsità della dichiarazione (lettera f bis) l’omissione di fatti veri, ogniqualvolta, come per la dichiarazione in esame, “l’episodio nascosto o rappresentato in modo non veritiero possa apparire idoneo in astratto a incidere sul rapporto di fiducia con la stazione appaltante” (punti 11 e 13 della motivazione);
        piuttosto, l’omissione dichiarativa imputabile al -OMISSIS- va ricondotta alla previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c – bis);

        prevalente, anche se non univoca (cfr., in senso parzialmente contrario, oltre a Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040, citata dall’appellante, anche Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2063 e id., III, 12 luglio 2018, n. 4266, su cui si tornerà), nella giurisprudenza è l’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), ultimo inciso, del testo previgente (corrispondente all’attuale lett. c bis), che è richiamata negli scritti difensivi dell’appellata, vale a dire l’interpretazione che attribuisce alla disposizione il rigoroso significato di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; id., V, 25 luglio 2018, n. 4532; id., V, 19 novembre 2018, n. 6530; id. III, 29 novembre 2018, n. 6787 ed altre);
        tale conclusione può essere condivisa, a condizione che si individuino dei limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”(così Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

        tuttavia non è quest’ultima la situazione riscontrabile nel caso di specie, atteso che la vicenda non dichiarata dal -OMISSIS – meritava di essere sottoposta al vaglio della stazione appaltante per consentirle un’adeguata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente, per le seguenti ragioni:
        – perché – come rilevato dalla sentenza di primo grado, sul punto da confermare- la decadenza dall’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario è illecito professionale astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione – e non soltanto ai fini dell’applicazione dell’acquisizione della cauzione provvisoria (come sostenuto dall’appellante)- in quanto idoneo ad incidere sul rapporto di fiducia (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461) e tale considerato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, laddove contemplano tra gli illeciti professionali “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice”;
        – perché la vicenda si era verificata appena pochi mesi prima dell’indizione della gara de qua ed in riferimento ad un servizio del tutto analogo da svolgersi in altro comune;
        – soprattutto perché la “decadenza dell’affidamento” ai sensi dell’art. 103, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per mancata prestazione della garanzia definitiva e la revoca dell’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto sono ascrivibili a responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario, il quale, con la sua condotta, ha comunque impedito la stipulazione del contratto determinando una situazione assimilabile a quella espressamente prevista, (…), come dovuta a “revoche di aggiudicazione per mancata esecuzione del servizio”, oltre che affine all’altra fattispecie oggetto di dichiarazione (“risoluzione anticipata dei contratti negli ultimi tre anni per inadempimento contrattuale”).

        Domande | Risposte

        Componenti del Collegio sindacale e gravi illeciti professionali: quali obblighi dichiarativi sussistono ?

        Come chiariscono anche le Linee Guida ANAC n. 6 (di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella valutazione della gravità di illeciti professionali, ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche, rilevano le condanne anche per i reati fallimentari 
        Si ritiene che non spetti ai partecipanti alla gara il diritto di decidere unilateralmente la rilevanza delle condanne penali subite dagli amministratori; viene infatti dato per assunto l’obbligo non condizionato dei concorrenti di allegare la comunicazione di ogni condanna penale intervenuta perché incombe solo alla Stazione appaltante il compito di vagliare gli illeciti commessi e riscontrarne l’entità, la gravità e soprattutto l’attinenza con la moralità professionale.
        È stato infatti affermato che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; v. anche questa Sezione n. 11905/2018). In questi termini, sussiste in capo alla Stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti; pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649 ove si precisa che, in merito all’omessa dichiarazione da parte del concorrente, “il principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate”).
        La normativa comunitaria, e quella nazionale che la riproduce, impongono di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (cfr. in termini Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299).
        Peraltro va escluso che il detto principio non si applichi ai componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti, in quanto facenti parti dell’organo di controllo della società; contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, l’art. 80, comma 3 D.lgs 50/2016stabilisce obblighi di comunicazione anche, inter alios, per i membri degli organi con poteri di vigilanza, nozione in cui pacificamente rientra il collegio sindacale, a cui compete in primis il compito di vigilare sull’attività societaria (si rinvia alle previsioni di cui all’art. 2403 c.c.)
        Non rileva neppure, a tal fine, che si tratti di condanne risalenti nel tempo in quanto l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, in coerenza con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante (cfr. in termini, TAR Lazio, 23.07.2019 n. 9832 e, già su questo sito TAR Lazio, n. 4729/2019).

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          Mancata accettazione della richiesta di esecuzione anticipata del contratto – Grave illecito professionale – Configurabilità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

          CGA Regione Sicilia, 10.07.2019 n. 662

          Secondo la prospettazione dell’appellante, mancando una qualsivoglia connotazione di illecito rispetto alla condotta rimproveratale l’amministrazione appellata non avrebbe potuto ritenere causa giustificativa dell’esclusione la mancata accettazione della richiesta di esecuzione provvisoria del servizio nelle more della stipula del contratto.
          La tesi dell’appellante non merita condivisione.
          Anche prima della recente novella dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, il testo vigente ratione temporis era stato interpretato dalla prevalente e più condivisibile giurisprudenza in chiave eurounitaria, e cioè nel senso che l’elenco di illeciti professionali contenuto nella norma non è tassativo ma esemplificativo, e che resta sempre rimessa alla stazione appaltante la valutazione caso per caso in ordine alla affidabilità del concorrente.
          Tale esegesi ha trovato conferma nella giurisprudenza della C. giust. UE, che ha ritenuto illegittima la originaria formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), osservando che le direttive europee ostano a una normativa nazionale, quale il testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), codice italiano, secondo cui la contestazione in giudizio della risoluzione di un pubblico appalto disposta da una stazione appaltante per significative carenze nella sua esecuzione, impedisce alla stazione appaltante che indice una nuova gara di appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase di selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la risoluzione si riferisce (C. giust. UE, IV, 19.6.2019 C-41/18).
          Ha osservato la C. giust. UE che secondo le direttive europee sui pubblici appalti:
          a) spetta alla stazione appaltante valutare se l’operatore vada o meno escluso dalla gara;
          b) tale facoltà di esclusione è finalizzata a verificare l’affidabilità dell’operatore;
          c) la stazione appaltante deve potere escludere l’operatore inaffidabile in qualunque momento della procedura e non solo dopo una sentenza giudiziale che confermi la risoluzione contrattuale;
          d) la stazione appaltante non può essere automaticamente vincolata dall’esito di un giudizio sulla risoluzione, che se lo fosse non potrebbe applicare adeguatamente il principio di proporzionalità in sede di valutazione se ricorrono o meno motivi di esclusione;
          e) se uno Stato membro recepisce una causa facoltativa di esclusione, deve rispettarne gli elementi essenziali, nella specie, la riserva alla stazione appaltante della valutazione dell’affidabilità degli operatori economici;
          f) l’originaria formulazione dell’art. 80, comma. 5, lett. c), dunque, non rispettava le direttive perché il potere di valutazione discrezionale della stazione appaltante circa l’affidabilità degli operatori era paralizzato dalla mera impugnativa giurisdizionale, da parte dell’operatore, di una precedente risoluzione contrattuale;
          g) inoltre siffatto meccanismo, secondo la Corte, non incoraggia il self cleaning, il destinatario di una risoluzione, sapendo che essa è irrilevante se contestata in giudizio, non è incoraggiato ad adottare misure riparatorie.
          Ciò premesso, anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente giustificata, infatti, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte dell’aggiudicatario, lesiva dell’affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che solo e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell’intervenuta aggiudicazione, costituisce senz’altro illecito professionale rientrante nella fattispecie legale anche se non espressamente menzionato.
          Merita di essere adeguatamente sottolineato come la ratio sottesa al motivo di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), sia proprio quella di evitare che l’amministrazione aggiudichi ad un soggetto che faccia dubitare della sua integrità o affidabilità.
          Dal principio di atipicità degli illeciti professionali rilevanti ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), e dal principio che spetta alla stazione appaltante valutarne la rilevanza e gravità, discende come corollario che era onere dei concorrenti dichiarare tutti gli illeciti professionali potenzialmente rilevanti, non solo quelli nominati.
          Ed è, altresì, evidente come proprio il comportamento rimproverato all’appellante rientri tra quelli in grado di minare l’affidabilità dell’aspirante aggiudicatario agli occhi dell’amministrazione e come il fatto stesso così come rappresentato nell’atto impugnato esaurisca l’onere motivazionale incombente sull’amministrazione, risultando chiare le ragioni del suo agire. Pertanto, sull’appellante incombeva anche l’obbligo di dichiarare la detta circostanza, al fine di consentire all’amministrazione di operarne un’adeguata valutazione.

          Sentenze

          Risoluzione anticipata di un precedente contratto – Mancata segnalazione ad ANAC – Irrilevanza ai fini della qualificazione di grave illecito professionale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

          TAR Catanzaro, 08.07.2019 n. 1353

          Parte ricorrente contesta il provvedimento in base ai seguenti motivi:
          a) l’amministrazione non avrebbe dimostrato, come invece richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c), che la XXX S.r.l. si sia resa colpevole di gravi illeciti professionali, ma si sarebbe limitata a richiamare alcune pregresse vicende senza operare il dovuto approfondimento istruttorio; (…);
          b) il provvedimento di esclusione non risulterebbe adeguatamente motivato, secondo quanto previsto dal punto n. 6.5. delle linee guida ANAC n. 6, approvata con delibera n. 1293/2016;
          c) il provvedimento risulterebbe sproporzionato e violativo dei principi di favor partecipationis e di par condicio;
          d) vi sarebbe stata una condotta contraddittoria dell’amministrazione che, sulla base dei medesimi elementi fattuali ha dapprima invitato alla gara la XXX S.r.l., per poi escluderla dopo che essa era risultata aver presentato l’offerta migliore.

          L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo applicabile alla vicenda in esame, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico ove dimostrino con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; tra questi rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
          Il legislatore ha dunque fornito un elenco, esemplificativo e non tassativo, di vicende che rappresentano un grave illecito professionale; tra queste vi è la risoluzione anticipata del contratto d’appalto o della concessione, non contestata ovvero confermata in giudizio.
          Nel caso di specie, non è contestato che la società ricorrente abbia subito le anticipate risoluzioni contrattuali (…); D’altra parte, la mancata segnalazione degli inadempimenti all’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10 d.lgs, n. 50 del 2016, indipendentemente dalla questione circa l’applicabilità della norma al caso di specie, non esclude certo che essi si siano verificati.
          Alla luce degli elementi sin qui illustrati, il Collegio ritiene che la decisione dell’amministrazione resistente sfugga alle censure mossegli, poiché essa – adeguatamente motivata – si basa su dimostrati gravi illeciti professionali, da essi ricava l’inaffidabilità dell’operatore economico ed è perciò volta a perseguire proprio il principio di par condicio che parte ricorrente assume violato.

          Sentenze

          Gravi illeciti professionali – Contestazione – Giudizio pendente – Irrilevanza ai fini della valutazione sull’affidabilità dell’Operatore Economico – Pronuncia della Corte di Giustizia UE (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

          Corte di giustizia UE, 19.06.2019 (C-41/18)

          Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g) – Aggiudicazione di appalti pubblici di servizi – Motivi facoltativi di esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto – Grave illecito professionale che rende dubbia l’integrità dell’operatore economico – Risoluzione di un precedente contratto per via di carenze nella sua esecuzione – Contestazione in giudizio che impedisce all’amministrazione aggiudicatrice di valutare l’inadempimento contrattuale fino alla conclusione del procedimento giudiziario

          (…)

          Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
          L’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce. [rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016].

          Sentenze

          Gravi illeciti professionali – Risoluzione contrattuale pregressa – Contestazione giudiziale – Irrilevanza – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

          TAR Napoli, 29.05.2019 n. 2885

          Quanto alla rilevanza della pendenza di un giudizio in cui è contestata la risoluzione, la Sezione (TAR Campania Napoli, Sezione I, 11 aprile 2018 n. 2390) ha già evidenziato che “l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Consiglio di Stato, Sezione V, 2 marzo 2018 n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato. In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata. Tale soluzione trova conforto, a giudizio del Collegio, oltre che nella formulazione letterale della norma, anche nella ratio legis; in proposito, accettare la tesi propugnata dalla società ricorrente implicherebbe che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, di certuni sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti ostativi della partecipazione mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale ed avvalersi della mera pendenza del relativo giudizio; tale idea renderebbe la norma, di fatto, di difficile applicazione concreta, poiché la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla, vanificando, nel contempo, la funzione di tutela dell’interesse pubblico di estromettere concorrenti che la disposizione codicistica in scrutinio consente alla stazione appaltante, come ipotesi generale, di qualificare non affidabili, a prescindere da una presupposta verifica giudiziale”.