Subappalto e pagamento dei subappaltatori: inadempimento, grave illecito professionale e giurisdizione sulle controversie

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-quater del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), come recentemente introdotta dal cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (D.L. 18.04.2019 n. 32, convertito con modificazioni dalla L. 14.06.2019 n. 55), la Stazione Appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, tra le altre situazioni, allorquando quest’ultimo abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato.

Risulta allora opportuno, innanzitutto, richiamare l’art. 105, comma 13, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale la Stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite, “in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore”.

Trattasi di vicenda relativa al momento esecutivo del contratto di appalto, nell’ambito della quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 del Codice del processo Amministrativo, bensì in quella del Giudice Ordinario.

Le vicende rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, infatti, afferiscono al solo tratto procedimentale e, dunque, pubblicistico delle stesse (id est “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”) e non anche alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, riservata alla cognizione del Giudice Ordinario. La richiamata disposizione di cui all’art. 133 C.P.A. individua quale criterio di riparto della giurisdizione l’afferenza della lite ad una procedura di affidamento, ovvero una serie di atti ed attività che si concludono con la stipula del contratto, che segna il momento in cui si esaurisce la giurisdizione del Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2017, n. 4140; id. 01.08.2015, n. 3780; id. 31.12.2014, n. 6455; id. 15.02.2016, n. 624).

Il riparto innanzi delineato trova applicazione sia nel caso in cui l’azione giudiziale abbia ad oggetto un provvedimento di diniego espresso, sia nel caso in cui si agisca avverso l’inerzia della Stazione Appaltante, a seguito dell’istanza del subappaltatore rivolta ad ottenere la sostituzione dell’appaltatore nel pagamento.

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato, infatti, che con la procedura ex artt. 31 e 117, C.P.A. sono tutelabili unicamente pretese che “rientrino nell’ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull’assetto di interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo” (Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2017, n. 2751) e che “il rimedio contro il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente (da ultimo TAR Roma, 04.09.2019 n. 10721 ed ivi richiamate TAR Napoli, 18.03.2019, n. 1469; TAR Milano, 01.02.2019, n. 214; TAR Roma, 04.12.2018, n. 11783).

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