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Gravi illeciti professionali – Precedente esclusione per irregolarità fiscale ormai sanata – Obbligo dichiarazione – Non sussiste – False dichiarazioni o falsa documentazione – Motivo di esclusione da successive gare – Ipotesi tipiche – Operatività (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 27.09.2019 n. 6490

Il thema decidendum è costituito dal rilievo che assume la mancata dichiarazione di precedenti esclusioni da analoghe gare disposte per falsa attestazione della regolarità tributaria (nonostante l’irregolarità ai fini fiscali sia stata medio tempore rimossa e non risulti alcuna iscrizione nel casellario informatico ai sensi e per gli effetti dei cui al comma 5, lettera f-ter), e 12 dell’art. 80) e per mancata dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali per inadempimento (sebbene tali vicende siano state puntualmente dichiarate dalla concorrente nella presente gara alla stazione appaltante che è stata, quindi, messa nelle condizioni di valutarne la portata e l’effettiva incidenza sulla sua affidabilità).

A tale riguardo ritiene il Collegio che non meritino censura le statuizioni di prime cure laddove hanno rilevato che la concorrente non sia tenuta a dichiarare nelle successive gare le precedenti esclusioni comminate nei suoi confronti per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, “tale causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata”.

Ed infatti, il primo giudice si è conformato e ha correttamente applicato i consolidati principi affermati in subiecta materia dalla recente giurisprudenza che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365; sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196; sez. V, 24 gennaio 2019, n. 597).

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale espresso nei precedenti richiamati, una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che, diversamente opinando, “si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”, laddove l’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione: ebbene, come evidenziato, non solo è pacifico che l’appellata fosse in regola con gli obblighi di natura fiscale al momento della scadenza del termine di partecipazione, ma è stato anche accertato con sentenza passata in giudicato che non fosse originariamente carente del requisito di regolarità tributaria neanche all’epoca della gara in cui fu esclusa.

Non può, dunque, ammettersi che in danno dell’appellata potesse sussistere la preclusione alla partecipazione derivante da una precedente esclusione disposta in ragione di una pregressa contestata irregolarità fiscale medio tempore rimossa: anche qualora, poi, l’appellata avesse dichiarato la precedente esclusione, la stazione appaltante non avrebbe potuto tenerne conto ai fini escludenti sia perché tale circostanza non era qualificabile ex se quale grave illecito professionale, sia perché risultava priva del carattere dell’attualità.

È stato infatti, a tale proposito, pure osservato che “l’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti pubblici – per quanto sia norma di non agevole esegesi stante la disomogeneità delle fattispecie contemplate – sembra comunque permeata da una nozione di attualità dell’illecito, nel senso di annettere rilievo ai soli fatti commessi in un arco temporale tale da far ritenere vulnerato il rapporto fiduciario con il concorrente” (Consiglio di Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365).

Per quanto qui ancor più rileva, è stato anche affermato, in giurisprudenza, che “l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è “riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”, ma al contrario, anche se non detto espressamente, “si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso”: ne consegue che “il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare” (…), ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero l’omettere dichiarazioni dovute” (Cons. di Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).

Del resto, tale conclusione ben si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera f-ter (introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017) per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del comma 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.

Richiamando, dunque, le argomentazioni svolte nei citati precedenti, va perciò affermato che, in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento: è stato perciò chiarito che “eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti (v. sul punto anche Cons. di Stato, V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258)” (così Cons. di Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2063 relativa ad analoga fattispecie in cui questa Sezione ha accolto l’appello della -omissis – e riformato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara la dichiarazione da parte della – omissis – di aver subito la risoluzione contrattuale adottata dal Comune di Brindisi, come accertato dal T.A.R. Puglia, Lecce, con la sentenza n. 860 del 2016).

La giurisprudenza ha inoltre affermato che in relazione alle fattispecie che qui vengono in rilievo non è quindi più predicabile il precedente (sebbene non univoco) orientamento – formatosi nella vigenza dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – secondo cui graverebbe sul concorrente l’obbligo di rappresentare alla stazione appaltante qualunque circostanza o informazione suscettibile di incidere sulla gara, per cui la mancata dichiarazione di tali circostanze e informazioni sarebbe di per sé indice sintomatico rivelatore di scarsa affidabilità professionale del concorrente.

Né può, ad avviso del Collegio, pervenirsi a conclusioni diverse da quelle indicate aderendo all’orientamento secondo cui il comma 5, lettera c), non comporta una preclusione assoluta della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante circa la gravità di inadempienze le quali, pur non essendo immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti, siano nondimeno astrattamente qualificabili come “gravi illeciti professionali”, sì da risultare comunque ostative alla partecipazione alla gara (in tal senso: Cons. di Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299; V, 13 settembre 2018, n. 5365).

Non può, infatti, ritenersi nella presente fattispecie che, per effetto del silenzio serbato dall’offerente sulle pregresse esclusioni, la stazione appaltante non sia stata messa nelle condizioni di non aver conoscenza di uno o più precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio (come precisato in tema di obblighi dichiarativi nel precedente della Sezione 11 giugno 2018, n. 3592).

Invero, deve escludersi che una siffatta evenienza si sia verificata nella presente fattispecie.

Ed infatti, anche impostando i termini della questione sulla base di tale prospettiva, non può ravvisarsi, anche in un’ottica di favor partecipationis, “un grave illecito professionale” in una irregolarità fiscale da tempo superata e, comunque, non avente più attuale rilevanza (alla luce, peraltro, di quanto statuito dalla citata sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2019, n. 2183, che ha escluso l’operatività nei confronti della – omissis – della clausola espulsiva connessa a infrazioni tributarie difettandone i presupposti); né essa può ravvisarsi nella mancata dichiarazione in altre gare di pregresse risoluzioni che sono state invece qui puntualmente dichiarate alla stazione appaltante.

In conclusione, il combinato disposto di cui al comma 5, lettere c), ed f-ter), nonché di cui al comma 12 dell’articolo 80 del nuovo codice dei contratti pubblici, deve essere inteso nel senso di non annettere valenza univocamente escludente a qualunque falsità o omissione dichiarativa, ma di distinguere una duplice valenza, con effetti sia interni (in relazione alla singola gara in cui la falsità e/o l’omissione si è prodotta, e sanzionata con l’immediata e automatica esclusione dalla gara in base alle testuali previsioni di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. c), citato), sia esterni alla procedura in cui la circostanza si è verificata, in relazione a qualunque ulteriore e successiva gara, ove invece le disposizioni richiamate non dispongono affatto un illimitato obbligo dichiarativo in capo alle partecipanti alla gara né è dato inferire dalle stesse conseguenze escludenti anche a prescindere dalla valutazione che l’Autorità di settore abbia fatto dell’originaria falsità e/o omissione.

Alla luce delle indicate coordinate ermeneutiche emerge, quindi, che la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.

Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicata casellario, fatta salva ovviamente l’ipotesi in cui perduri, al momento della procedura in corso, la circostanza escludente cui si riferiva l’originaria falsità (ad esempio, la situazione di regolarità fiscale o contributiva, dichiarata sussistente, ma in realtà non posseduta).