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Sentenze

Superamento dei limiti temporali per l’annullamento in autotutela in presenza di una falsa dichiarazione

Consiglio di Stato, sez. VI, 15.03.2021 n. 2207

Va detto che in epoca recente, pur se in materia di dichiarazioni rese in occasione di una procedura di gara svolta ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma esprimendo principi che ben possono attagliarsi al caso qui in esame, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 25 settembre 2020 n. 16, ha sviluppato le seguenti argomentazioni che il Collegio ritiene di riferire al caso di specie come segue:
– in via generale, “è risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura”;
– premesso quanto sopra, le informazioni false o fuorvianti rese da un concorrente ben possono essere idonee ad influenzare le decisioni che verranno assunte da un’amministrazione che sta svolgendo una procedura selettiva;
– va però precisato che non è sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura selettiva;
– a ciò va aggiunto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura selettiva, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne consegue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione;
– da tutto quanto sopra discende che la considerazione della dichiarazione in termini omissivi o non veritieri, per poter condurre all’esclusione dalla selezione (ovvero, come nel caso di specie, laddove la scoperta della inadeguatezza della dichiarazione rispetto alle regole di partecipazione alla selezione sia successiva all’adozione del provvedimento conclusivo e quindi conduca al suo annullamento in autotutela), deve essere ricondotta dall’amministrazione nell’ambito di un contraddittorio tra l’amministrazione procedente e il concorrente, solo all’esito del quale l’amministrazione potrà stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni ed infine se il comportamento tenuto dal concorrente abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità partecipativa. Del pari l’amministrazione dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa della selezione, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

[…]

13. – A questo punto, dunque, si impone lo sviluppo di ulteriori considerazioni in merito ai due istituti, apparentemente confliggenti tra di loro, dell’annullamento in autotutela e in particolare della previsione di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990, grazie al quale sarebbe possibile superare il limite temporale di diciotto mesi, con riferimento all’annullamento degli atti di rilascio di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici (di cui al comma 1 del suddetto articolo), solo in epoca successiva al passaggio in cosa giudicata della sentenza penale di condanna di colui che ha ottenuto l’autorizzazione o il beneficio dichiarando il falso e del diverso istituto della decadenza dal beneficio, di cui all’art. 75 d.P.R. 445/2000, a mente del quale (per la parte che qui interessa non modificata dall’art. 264, comma 2, lett. a), n. 2), d.l.. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 luglio 2020, n. 77, che vi ha introdotto un nuovo comma 1-bis) “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
La Sezione ha già chiarito che (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. VI, 31 dicembre 2019 n. 8920) è ferma in giurisprudenza, per i più vari casi d’esercizio di una funzione amministrativa ampliativa delle facoltà giuridiche del privato e connessa ad autodichiarazioni rese da quest’ultimo (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019 n. 3940, 3 febbraio 2016 n. 404 e 24 luglio 2014 n. 3934), la regola secondo cui, in base a detto art. 75, la non veridicità di quanto descritto nella dichiarazione sostitutiva presentata implica la decadenza dai benefici ottenuti con il provvedimento conseguente a tale dichiarazione, senza che, per l’applicazione di detta norma, abbia rilievo la condizione soggettiva del dichiarante (rispetto alla quale è irrilevante l’accertamento della falsità degli atti in forza di una sentenza penale definitiva di condanna), facendo invece leva sul principio di autoresponsabilità.

14. – Da ciò discende che (come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16/2020), anche a voler seguire la prospettazione del TAR in tema d’autotutela discrezionale e di perentorietà del termine per esercitarla, laddove la fallace dichiarazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, è del pari congruo che il termine “ragionevole” (massimo di 18 mesi) decorra solo dal momento in cui la pubblica amministrazione abbia appreso tale non veridicità (cfr., ancora per tutte, seppure in materia edilizia ma con principi sovrapponibili pienamente al caso in esame, Cons. Stato, Ad. pl., 17 ottobre 2017 n. 8).
Tenendo conto dei principi espressi dall’Adunanza plenaria nelle due sentenze appena richiamate, si può dunque affermare che l’avere omesso di dichiarare o l’avere dichiarato in modo fuorviante ovvero non veritiero elementi indispensabili a permettere la formazione della volontà dell’amministrazione che si coagula nel provvedimento ampliativo, laddove tale volontà sia negli esiti coartata e comunque inquinata dalla non rispondenza al vero degli elementi di fatto e di diritto dichiarati dalla parte interessata, è lo stesso soggetto interessato, con il proprio comportamento, ad indurre l’amministrazione a rimuovere in autotutela il provvedimento caratterizzato da patologie rilevanti e quindi a provocare la decadenza dal beneficio ingiustamente acquisito, senza che possa essere garantita la sopravvivenza dello stesso in base ad un mero elemento di fatto quale il trascorrere del termine di 18 mesi.
Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che:
– il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici è stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonché nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. 241/1990;
– sotto il versante del diritto eurounitario (nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l’interesse pubblico (e fermo in ogni caso l’indennizzo della posizione acquisita).
– nello stesso tempo però (cfr. Cons. stato, Sez. III, 8 luglio 2020 n. 4392), affinché un affidamento sia legittimo è necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all’uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l’aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l’affidamento non è quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa);
– sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicché la responsabilità nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione;
– diverso è il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici;
– ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (…).
Pertanto, la surriproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, è dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale è impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2019 n. 3192, 24 aprile 2019 n. 2645 e 14 giugno 2017).

15. – Per completezza merita ancora di essere ricordato come la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito come il superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela (sanciti dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, e già ivi espressi attraverso il canone del “termine ragionevole”) in presenza di una falsità dichiarativa o documentale presupponga la valenza obiettivamente determinante di siffatta falsa rappresentazione, tanto che è proprio sulla base di essa che il provvedimento ampliativo è stato adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2018 n. 3940).

Sentenze

Documentazione o dichiarazioni non veritiere – Anche se provenienti da un altro soggetto terzo – Causa di esclusione – Dolo o colpa dell’Operatore economico concorrente – Irrilevanza – Presupposto oggettivo (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.02.2020 n. 629

5. Per dirimere tale controversia è necessario circoscrivere il perimetro applicativo dell’art. 80, co. 5, lett. f bis) del d.lgs. 50/2016, invocato dalla ricorrente.
La norma stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere.
Tale norma, dunque, prevede l’innesco della causa di esclusione in presenza di una presentazione di documentazione o di una dichiarazione non veritiera.
A questo punto si pone il problema di comprendere se la citata causa di esclusione possa scattare anche se la dichiarazione provenga da un terzo e anche qualora non sia provato che il partecipante alla gara sia consapevole della non veridicità della dichiarazione resa dal terzo.
Il dato testuale depone per una lettura rigorosa della causa di esclusione: l’esclusione deve essere disposta in base alla semplice presentazione della documentazione o di dichiarazioni “non veritiere”, anche se proveniente da un terzo, come è reso manifesto dal riferimento, contenuto sempre nella norma, al subappalto. In relazione a quest’ultimo contratto, infatti, l’impresa partecipante normalmente raccoglie documentazione (e/o dichiarazioni) direttamente dall’impresa subappaltatrice (si vedano, ad esempio i commi 7 e 8 dell’art. 105). Lo stesso comma 6, prevede che le stazioni appaltanti escludono in qualunque momento dalla procedura un operatore economico che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 5.
Anche il Consiglio di Stato ha precisato che “l’esclusione dell’operatore economico per aver presentato a corredo dell’offerta documentazione falsa è conseguenza prevista anche nell’attuale quadro normativo, giusto l’inserimento all’interno dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della lett.f-bis) ad opera del c.d. correttivo al codice. Non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo” (Cons. Stato, sez. V, n. 1820/2019).

6. Residua il dubbio della rilevanza della componente soggettiva nella applicazione della causa di esclusione.
Si tratta, quindi, di verificare se tale clausola di esclusione possa scattare in via oggettiva o richiede necessariamente la prova (anche) del dolo, o quanto meno della colpa, del partecipante alla gara.
La soluzione più rigorosa, che non richiede un collegamento soggettivo e, dunque, la volontà o la consapevolezza dell’impresa partecipante della non veridicità della documentazione o delle dichiarazioni, è quella da seguire in base ad un’indagine complessiva del comma 5 dell’art. 80, da cui emerge che il legislatore, quando ha voluto porre il dolo o la colpa del partecipante quale ulteriore presupposto per l’applicazione della causa di esclusione, lo ha fatto espressamente.
In questa direzione si collocano, ad esempio, le lett. c) (la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità), c bis) (l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione), c ter) (l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa) e c-quater) ( l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato), che evidentemente si caratterizzano per far scattare l’esclusione a causa di comportamenti della partecipante che denunciano sostanzialmente una inaffidabilità morale dello stesso che ha agito, sia in corso di gara che in gare precedenti, violando i canoni di correttezza e lealtà che comunque ormai permeano anche le gare pubbliche.
La lett. f bis) si caratterizza, invece, perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.
L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.
La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.
Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche.
In situazione analoga, questa Sezione ha, peraltro, già evidenziato che la stazione appaltante dispone di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà. Deve, peraltro, essere rilevato che l’obbligo dichiarativo di tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o negligenze, comunque rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lg. n. 163/2006, costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla p.a., con la conseguenza che incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta — e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva — in quanto una simile omissione non consente alla S.A. di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione. Trattasi di coordinate ermeneutiche, di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del nuovo Codice degli appalti, benché tracciate in relazione all’art. 38 comma 1, lett. f), del previgente Codice degli appalti (cfr., T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 02/11/2018, n.6423).

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Precedente esclusione per irregolarità fiscale ormai sanata – Obbligo dichiarazione – Non sussiste – False dichiarazioni o falsa documentazione – Motivo di esclusione da successive gare – Ipotesi tipiche – Operatività (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 27.09.2019 n. 6490

Il thema decidendum è costituito dal rilievo che assume la mancata dichiarazione di precedenti esclusioni da analoghe gare disposte per falsa attestazione della regolarità tributaria (nonostante l’irregolarità ai fini fiscali sia stata medio tempore rimossa e non risulti alcuna iscrizione nel casellario informatico ai sensi e per gli effetti dei cui al comma 5, lettera f-ter), e 12 dell’art. 80) e per mancata dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali per inadempimento (sebbene tali vicende siano state puntualmente dichiarate dalla concorrente nella presente gara alla stazione appaltante che è stata, quindi, messa nelle condizioni di valutarne la portata e l’effettiva incidenza sulla sua affidabilità).

A tale riguardo ritiene il Collegio che non meritino censura le statuizioni di prime cure laddove hanno rilevato che la concorrente non sia tenuta a dichiarare nelle successive gare le precedenti esclusioni comminate nei suoi confronti per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, “tale causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata”.

Ed infatti, il primo giudice si è conformato e ha correttamente applicato i consolidati principi affermati in subiecta materia dalla recente giurisprudenza che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365; sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196; sez. V, 24 gennaio 2019, n. 597).

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale espresso nei precedenti richiamati, una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che, diversamente opinando, “si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”, laddove l’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione: ebbene, come evidenziato, non solo è pacifico che l’appellata fosse in regola con gli obblighi di natura fiscale al momento della scadenza del termine di partecipazione, ma è stato anche accertato con sentenza passata in giudicato che non fosse originariamente carente del requisito di regolarità tributaria neanche all’epoca della gara in cui fu esclusa.

Non può, dunque, ammettersi che in danno dell’appellata potesse sussistere la preclusione alla partecipazione derivante da una precedente esclusione disposta in ragione di una pregressa contestata irregolarità fiscale medio tempore rimossa: anche qualora, poi, l’appellata avesse dichiarato la precedente esclusione, la stazione appaltante non avrebbe potuto tenerne conto ai fini escludenti sia perché tale circostanza non era qualificabile ex se quale grave illecito professionale, sia perché risultava priva del carattere dell’attualità.

È stato infatti, a tale proposito, pure osservato che “l’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti pubblici – per quanto sia norma di non agevole esegesi stante la disomogeneità delle fattispecie contemplate – sembra comunque permeata da una nozione di attualità dell’illecito, nel senso di annettere rilievo ai soli fatti commessi in un arco temporale tale da far ritenere vulnerato il rapporto fiduciario con il concorrente” (Consiglio di Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365).

Per quanto qui ancor più rileva, è stato anche affermato, in giurisprudenza, che “l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è “riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”, ma al contrario, anche se non detto espressamente, “si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso”: ne consegue che “il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare” (…), ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero l’omettere dichiarazioni dovute” (Cons. di Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).

Del resto, tale conclusione ben si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera f-ter (introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017) per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del comma 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.

Richiamando, dunque, le argomentazioni svolte nei citati precedenti, va perciò affermato che, in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento: è stato perciò chiarito che “eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti (v. sul punto anche Cons. di Stato, V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258)” (così Cons. di Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2063 relativa ad analoga fattispecie in cui questa Sezione ha accolto l’appello della -omissis – e riformato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara la dichiarazione da parte della – omissis – di aver subito la risoluzione contrattuale adottata dal Comune di Brindisi, come accertato dal T.A.R. Puglia, Lecce, con la sentenza n. 860 del 2016).

La giurisprudenza ha inoltre affermato che in relazione alle fattispecie che qui vengono in rilievo non è quindi più predicabile il precedente (sebbene non univoco) orientamento – formatosi nella vigenza dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – secondo cui graverebbe sul concorrente l’obbligo di rappresentare alla stazione appaltante qualunque circostanza o informazione suscettibile di incidere sulla gara, per cui la mancata dichiarazione di tali circostanze e informazioni sarebbe di per sé indice sintomatico rivelatore di scarsa affidabilità professionale del concorrente.

Né può, ad avviso del Collegio, pervenirsi a conclusioni diverse da quelle indicate aderendo all’orientamento secondo cui il comma 5, lettera c), non comporta una preclusione assoluta della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante circa la gravità di inadempienze le quali, pur non essendo immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti, siano nondimeno astrattamente qualificabili come “gravi illeciti professionali”, sì da risultare comunque ostative alla partecipazione alla gara (in tal senso: Cons. di Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299; V, 13 settembre 2018, n. 5365).

Non può, infatti, ritenersi nella presente fattispecie che, per effetto del silenzio serbato dall’offerente sulle pregresse esclusioni, la stazione appaltante non sia stata messa nelle condizioni di non aver conoscenza di uno o più precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio (come precisato in tema di obblighi dichiarativi nel precedente della Sezione 11 giugno 2018, n. 3592).

Invero, deve escludersi che una siffatta evenienza si sia verificata nella presente fattispecie.

Ed infatti, anche impostando i termini della questione sulla base di tale prospettiva, non può ravvisarsi, anche in un’ottica di favor partecipationis, “un grave illecito professionale” in una irregolarità fiscale da tempo superata e, comunque, non avente più attuale rilevanza (alla luce, peraltro, di quanto statuito dalla citata sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2019, n. 2183, che ha escluso l’operatività nei confronti della – omissis – della clausola espulsiva connessa a infrazioni tributarie difettandone i presupposti); né essa può ravvisarsi nella mancata dichiarazione in altre gare di pregresse risoluzioni che sono state invece qui puntualmente dichiarate alla stazione appaltante.

In conclusione, il combinato disposto di cui al comma 5, lettere c), ed f-ter), nonché di cui al comma 12 dell’articolo 80 del nuovo codice dei contratti pubblici, deve essere inteso nel senso di non annettere valenza univocamente escludente a qualunque falsità o omissione dichiarativa, ma di distinguere una duplice valenza, con effetti sia interni (in relazione alla singola gara in cui la falsità e/o l’omissione si è prodotta, e sanzionata con l’immediata e automatica esclusione dalla gara in base alle testuali previsioni di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. c), citato), sia esterni alla procedura in cui la circostanza si è verificata, in relazione a qualunque ulteriore e successiva gara, ove invece le disposizioni richiamate non dispongono affatto un illimitato obbligo dichiarativo in capo alle partecipanti alla gara né è dato inferire dalle stesse conseguenze escludenti anche a prescindere dalla valutazione che l’Autorità di settore abbia fatto dell’originaria falsità e/o omissione.

Alla luce delle indicate coordinate ermeneutiche emerge, quindi, che la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.

Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicata casellario, fatta salva ovviamente l’ipotesi in cui perduri, al momento della procedura in corso, la circostanza escludente cui si riferiva l’originaria falsità (ad esempio, la situazione di regolarità fiscale o contributiva, dichiarata sussistente, ma in realtà non posseduta).