TAR Roma, 10.04.2019 n. 4729

In ordine alla prima omissione deve osservarsi che l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, il che è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante.
Una limitazione triennale è, invero, richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 25 gennaio 2019 n. 122).
In sostanza le previsioni di durata massima del periodo di interdizione dalle gare si riferisce alle sole condizioni che abbiano efficacia automaticamente escludente e in presenza delle quali la stazione appaltante è priva di poteri di valutazione (cfr. TAR Roma, 8 febbraio 2019, n. 1695).
La riferibilità del periodo massimo triennale ai soli casi di effetti interdittivi automatici e non agli obblighi dichiarativi, esclude, infine, la necessità, prospettata dalla ricorrente, di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale relativa alla legittimità comunitaria delle disposizioni nazionali (…).

Ciò posto, il Collegio rileva che l’esclusione della concorrente dalla gara e, quindi, la conseguente sanzione ANAC, trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, delle vicende relative alle indicate precedenti procedure di gara, bensì nella mancata indicazione di tali circostanze nell’autodichiarazione sul possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016, che ha reso impossibile alla stazione appaltante valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.
E’ stato affermato, da giurisprudenza che il Collegio condivide, che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Consiglio di Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; id. 25 febbraio 2016, n. 761). In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti; pertanto costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Consiglio di  Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500).

Le Linee guida n. 6 ANAC (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al D.Lgs. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017), al punto 4.2, per quanto di interesse, recitano testualmente: “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.
Risulta, dunque, smentita la tesi di parte ricorrente secondo cui, al fine di individuare le fattispecie potenzialmente rilevanti ai fini della dichiarazione, dovrebbe aversi riguardo all’annotazione delle stesse sul casellario ANAC (…) [1]
Dunque correttamente l’ANAC ha ravvisato l’elemento psicologico della colpa grave in capo all’operatore economico nel rendere la dichiarazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016 atteso che, stanti la consapevolezza dei precedenti e l’asserito dubbio sulla necessità di dichiararli, il legale rappresentante della ricorrente avrebbe dovuto porre particolare attenzione e diligenza nel rendere la suddetta dichiarazione.

[1] Sul punto si segnala contra:

• Gravi illeciti professionali e motivi di esclusione – Assenza di iscrizione nel Casellario ANAC – Onere dichiarazione – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

• Gravi illeciti professionali – Onere di dichiarazione – Sussiste solo in caso di iscrizione nel Casellario ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)