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Subappalto e pagamento dei subappaltatori: inadempimento, grave illecito professionale e giurisdizione sulle controversie

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-quater del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), come recentemente introdotta dal cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (D.L. 18.04.2019 n. 32, convertito con modificazioni dalla L. 14.06.2019 n. 55), la Stazione Appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, tra le altre situazioni, allorquando quest’ultimo abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato.

Risulta allora opportuno, innanzitutto, richiamare l’art. 105, comma 13, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale la Stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite, “in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore”.

Trattasi di vicenda relativa al momento esecutivo del contratto di appalto, nell’ambito della quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 del Codice del processo Amministrativo, bensì in quella del Giudice Ordinario.

Le vicende rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, infatti, afferiscono al solo tratto procedimentale e, dunque, pubblicistico delle stesse (id est “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”) e non anche alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, riservata alla cognizione del Giudice Ordinario. La richiamata disposizione di cui all’art. 133 C.P.A. individua quale criterio di riparto della giurisdizione l’afferenza della lite ad una procedura di affidamento, ovvero una serie di atti ed attività che si concludono con la stipula del contratto, che segna il momento in cui si esaurisce la giurisdizione del Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2017, n. 4140; id. 01.08.2015, n. 3780; id. 31.12.2014, n. 6455; id. 15.02.2016, n. 624).

Il riparto innanzi delineato trova applicazione sia nel caso in cui l’azione giudiziale abbia ad oggetto un provvedimento di diniego espresso, sia nel caso in cui si agisca avverso l’inerzia della Stazione Appaltante, a seguito dell’istanza del subappaltatore rivolta ad ottenere la sostituzione dell’appaltatore nel pagamento.

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato, infatti, che con la procedura ex artt. 31 e 117, C.P.A. sono tutelabili unicamente pretese che “rientrino nell’ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull’assetto di interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo” (Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2017, n. 2751) e che “il rimedio contro il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente (da ultimo TAR Roma, 04.09.2019 n. 10721 ed ivi richiamate TAR Napoli, 18.03.2019, n. 1469; TAR Milano, 01.02.2019, n. 214; TAR Roma, 04.12.2018, n. 11783).

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Responsabilità precontrattuale dell’operatore economico offerente – Risarcimento danni – Giurisdizione

TAR Milano, 12.10.2018 n. 2267

Al riguardo, è noto, essendo stato ripetutamente affermato dalla Corte di Cassazione, a partire dalle ordinanze nn. 6594-6596 del 23 marzo 2011, che l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato (cfr. Cass. civ. S.U. ordinanze nn. 17586 del 4 settembre 2015, 12799 del 22 maggio 2017, 1654 del 23 gennaio 2018, Cass. civ. sez. I n. 25644 del 27 ottobre 2017 e Cass. sez. Lavoro n. 2327 del 5 febbraio 2016).
Con la recente ordinanza delle Sezioni unite civili del 24 settembre 2018, n. 22435, poi, la Suprema Corte ha ribadito che “si è al di fuori della giurisdizione amministrativa se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole”.
Di particolare rilievo, in relazione al caso in esame, si presenta l’ulteriore osservazione, svolta nell’ordinanza n.22435, a proposito delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A., rispetto alle quali si afferma che “permane la linea di discrimine fra azioni risarcitorie dipendenti dall’illegittimità dell’atto e azioni risarcitorie dipendenti dall’affidamento derivato dal comportamento della pubblica amministrazione, rimanendo privo di rilievo che tale comportamento sia più o meno direttamente connesso all’esercizio dell’attività appartenente al settore di competenza esclusiva. Nel secondo caso il soggetto leso denuncia non già la lesione del suo interesse legittimo pretensivo bensì quella della sua integrità patrimoniale derivata dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole poi caducata. Viene quindi in rilievo in questa ipotesi non solo la situazione lesa, che peraltro è riferibile a un diritto soggettivo e non a un interesse legittimo, ma anche la natura stessa del comportamento lesivo che non consiste tanto ed esclusivamente nella illegittimità dell’agire della p.a. ma piuttosto nella violazione del principio generale del neminem laedere”.
Anche in precedenza, in relazione a fattispecie vertenti, come quella in esame, su una domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione nei confronti di un privato a titolo di responsabilità precontrattuale, imperniata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza e sull’assenza di un provvedimento da caducare, la Suprema Corte ne aveva affermato l’attrazione nella giurisdizione dell’A.G.O. (cfr. Sez. un., 4 luglio 2017, n. 16419).
In senso analogo, del resto, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, sul presupposto che la giurisdizione amministrativa esclusiva, come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004, trova “il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente”, sicché ove l’Amministrazione “si reclama danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico” deve essere declinata la giurisdizione a favore del giudice ordinario (cfr. T.A.R. Toscana, I Sezione, sentenza 12/05/2011, n.818).
Da quanto sin qui esposto si ricava che, la domanda risarcitoria proposta in via riconvenzionale dall’Amministrazione, facendo valere la responsabilità precontrattuale del privato per i danni da essa sofferti in conseguenza del coinvolgimento in trattative rivelatesi inutili, si colloca al di fuori della giurisdizione del giudice adito, rientrando in quella dell’A.G.O.