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Sentenze

Controversie concernenti modifica soggettiva appaltatore: giurisdizione Giudice Ordinario

TAR L’Aquila, 21.01.2026 n. 37

In sede cautelare il Collegio ha ritenuto di “…ribadire la conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 luglio 2020, n. 13, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, tanto da non poter ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Tale insegnamento ha costituito, poi, il presupposto per la giurisprudenza successiva per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo nelle ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta;
– nel caso di specie non risulta che la progettazione proposta in sede di offerta abbia subito modifiche sostanziali” (Tar Abruzzo, L’Aquila, ord. 265/2025).
In primo luogo, il collegio ritiene di dover valutare la sussistenza della giurisdizione.
In materia di modificazioni soggettive dell’esecutore del contratto, non si prevede la rinnovazione delle procedure di gara da parte della stazione appaltante, né alcuna attività valutativa (discrezionale), ma la mera verifica oggettiva del possesso in capo al subentrante dei requisiti di qualificazione previsti dal citato codice. Ne deriva che, a fronte del potere di verifica attribuito alla stazione appaltante, in fase di esecuzione del contratto, la posizione giuridica soggettiva del soggetto subentrante ha natura e consistenza di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura giuridica della posizione soggettiva azionata. Per questi motivi rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia riguardante la legittimità del comportamento della stazione appaltante anche ove la stessa dovesse avere origine da una società controinteressata al subentro come nel caso di specie.
Con riferimento alla disciplina del codice del 2006, le sezioni unite della Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia promossa dalla cessionaria del ramo di azienda per ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva respinto la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario dell’appalto. Tanto in applicazione del generale principio secondo cui successivamente alla stipula del contratto, conseguente ad un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione del contraente privato, a meno che l’Amministrazione committente non eserciti poteri autoritativi attraverso provvedimenti espressione di discrezionalità valutativa. Nello specifico, “4. – Le Sezioni Unite ritengono che la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
La controversia di cui trattasi si colloca nella fase esecutiva del contratto di appalto, sicché, alla stregua del criterio di riparto fissato dall’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1), cod. proc. amm., essa fuoriesce dalla giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici.
In linea generale, una volta instaurato, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. U., 11 gennaio 2011, n. 311; Cass., Sez. U., 24 aprile 2014, n. 9252; Cass., Sez. U., 8 novembre 2016, n. 22649).
(…)
Tanto premesso, è da escludere, ad avviso del Collegio, che nella specie venga in rilievo l’esercizio di un potere amministrativo.
Infatti, non costituisce esplicazione di autorità o di comparazione e ponderazione di interessi la verifica, da parte della stazione appaltante, che la vicenda soggettiva occorsa rientri o meno tra le fattispecie (operazioni di cessione di azienda e atti di trasformazione, fusione e scissione societaria), in presenza delle quali soltanto, ai sensi dell’art. 116 cod. contr. pubbl., è consentita la modificazione soggettiva dell’esecutore del contratto.
Si tratta di una verifica avente carattere vincolato, essendo le condizioni del subentro predeterminate per legge, sicché il mutamento soggettivo costituisce uno degli eventi successivi alla stipulazione del contratto destinati ad una regolazione giuridica in cui l’Amministrazione partecipa in posizione paritaria con la parte privata.
(…)
Né rileva la circostanza che a promuovere la controversia sia, non l’originaria aggiudicataria, controparte della stazione appaltante, ma il terzo – la società cessionaria del ramo di azienda – che intende subentrare nel contratto di appalto a seguito della retrocessione conseguente alla risoluzione dell’affitto del ramo di azienda e, appunto, alla nuova cessione, in suo favore, del ramo di azienda. E’ infatti da escludere che la richiesta di subentro nel contratto apra una fase discrezionale finalizzata all’accertamento dei relativi presupposti, e che in tale fase sia rinvenibile, in capo al terzo, una posizione di interesse legittimo incardinante la giurisdizione del giudice amministrativo. L’art. 116 cod. contr. pubbl., invero, nel disciplinare i presupposti ed il procedimento per il subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, non prevede la rinnovazione della procedura di gara da parte della stazione appaltante né alcuna attività valutativo-discrezionale, ma la mera verifica: (a) del ricorrere delle fattispecie negoziali che consentono il trasferimento del contratto; (b) del possesso in capo al nuovo titolare dei requisiti di qualificazione previsti dallo stesso codice; (c) dell’avvenuta comunicazione di cui all’art. 1 del d.P.R. 11 maggio 1991, n. 187 (recante il regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie); (d) della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 10-sexies della legge antimafia 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
Né, ancora, una configurazione in senso pubblicistico dell’attività della stazione appaltante può farsi derivare dal parallelismo tra verifica dei requisiti in sede di procedura di gara, là dove le vicende soggettive riguardino, ai sensi dell’art. 51 del medesimo codice, il candidato, l’offerente o l’aggiudicatario, e verifica dei requisiti per il subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, ai sensi del citato art. 116. Il parallelismo è infatti impedito dal fatto che solo nel primo caso sussiste un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, con conseguente indifferenza ai fini del riparto di giurisdizione, nella fase anteriore alla stipula del contratto, dello stabilire se la situazione del subentrante sia di tipo paritetico o di interesse legittimo” (Cass. civ., Sez. Un., ord. 18 novembre 2016, n. 23468).
Nel caso oggetto del presente giudizio, il rapporto tra amministrazione e aggiudicatario non era più quello pubblicistico della gara, governato dai principi di par condicio e immodificabilità, ma quello paritetico dell’esecuzione contrattuale. In tale fase, le modifiche soggettive non sono aprioristicamente vietate, ma sono regolate da specifiche disposizioni che ne ammettono la possibilità a determinate condizioni, proprio per garantire la buona riuscita dell’appalto. La giurisprudenza citata dalla ricorrente appare inconferente, poiché si riferisce a ipotesi di sostituzione del progettista in corso di gara e comunque prima dell’aggiudicazione, non in fase esecutiva, e pertanto non sono applicabili alla fattispecie.
Sulla base delle considerazioni testé svolte, il gravame in decisione va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà proseguire in base al principio della translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a..

Sentenze

Riserve e revisione prezzi: differenze e giurisdizione

TAR Potenza, 20.02.2025 n. 123

In tal senso muove la giurisprudenza amministrativa formatasi in materia di silenzio rifiuto dell’Amministrazione a pronunciarsi sulle riserve. In particolare, si è osservato che la decisione in ordine alle riserve formulate dall’appaltatore è procedimentalizzata in quanto mette capo alla iniziativa del responsabile del procedimento e esige il rispetto di alcune scansioni predeterminate culminando in un atto (la proposta motivata di accordo bonario) che l’appaltatore può respingere e a cui va riconosciuto carattere privatistico. In aggiunta l’istituto di cui si controverte è collocato nell’ambito della fase esecutiva del contratto, ricadendo in un perimetro di giurisdizione devoluto al Giudice ordinario secondo i consueti criteri di riparto della giurisdizione in materia di commesse pubbliche. Va anche posto in risalto che la decisione sulle riserve costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante, a fronte del quale è rintracciabile una situazione giuridica soggettiva di diritto dell’appaltatore, la cui violazione deve essere necessariamente sindacata dal Giudice ordinario. (T.A.R. Puglia, sez. III, 4 marzo 2021, n. 407). Del pari è a dirsi in relazione all’analoga previsione dell’art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Lombardia, 18 settembre 2014, n. 2358; T.A.R. Toscana, 1 agosto 2013, n. 1204).
Su un di piano più generale, va rilevato che nel settore dell’attività negoziale della pubblica amministrazione tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al Giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente, appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (ex multis, Cass. Sez. Un., 29/1/2018, n. 2144; Cass. Sez. Un., 10/4/2017, n. 9149; Cass. 31/5/2016, n. 11366; Cass. Sez. Un., 8/7/2015, n. 14188; Cass. Sez. Un., 24/5/2013, n. 12902; Cass. 5/4/2012, n. 5446; Cass. 13/3/2009, n. 6068)”.
Nel caso di specie non è in contestazione che sia intervenuta la conclusione di apposito contratto, e che la ricorrente si sia avvalsa delle c.d. riserve, ossia abbia inserito nei documenti contabili dell’appalto la pretesa a maggiori corrispettivi per il «sensore clinometrico mems o force balance biassiale e per l’accelerometro mems triassiale», con conseguente preteso inadempimento da parte della stazione appaltante di obbligazioni negoziali, che si colloca a valle della stipulazione contrattuale, attenendo all’esecuzione del rapporto convenzionale, sicché anche da tale versante la giurisdizione è attribuita al Giudice ordinario.
Non trova spazio alcuno, di conseguenza, il tentativo della ricorrente di ricondurre la vicenda all’alveo applicativo della revisione prezzi. Peraltro, e conclusivamente, sussiste un’ontologica differenza tra quest’ultima e la figura delle riserve, come precisato dal Giudice d’appello, secondo cui la revisione dei prezzi ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico affinché le prestazioni di beni e servizi rese in favore delle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa; al contempo l’istituto è posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire alterazioni dell’equilibrio contrattuale al sopraggiungere di circostanze eccezionali. Diversamente, invece, l’istituto delle riserve è volto a limitare il più possibile la nascita di controversie tra le parti: all’appaltatore serve ad avanzare specifiche contestazioni su eventi da cui sarebbero derivati maggiori oneri, determinando un’alterazione della prevista contabilità di cantiere, mentre permette alla stazione appaltante di verificare con regolarità l’andamento dei costi di realizzazione dell’opera pubblica (Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2022, n. 5667).

Domande | Risposte

Ricorso avverso il silenzio nella stipula del contratto : ammissibile ?

E’ ammissibile il ricorso ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a. avverso il silenzio serbato dall’amministrazione tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, in quanto i comportamenti e gli atti assunti in tale iato temporale rientrano nella giurisdizione amministrativa, poiché attengono all’esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo (da ultimo TAR Salerno, 03.12.2024 N. 2359).

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    Sentenze

    Proroga tecnica e riparto di giurisdizione

    Consiglio di Stato, sez. V, 16.05.2024 n. 4349

    12.1. Va premesso che, sebbene le parti costituite non abbiano contestato la statuizione del Giudice di prime cure in tema di giurisdizione, va ribadito che la controversia è ascrivibile alla cognizione del giudice amministrativo anche con riferimento alla domanda di annullamento del decreto n. 16500 del 15.12. 2022 di revoca della proroga tecnica, in ragione dei criteri generali del riparto.
    La giurisprudenza amministrativa, in più occasioni, ha precisato che “a) mentre l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1), del codice del processo amministrativo (giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) riflette la costruzione c.d. bifasica tradizionale, per la quale, nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le procedure di affidamento si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione, cui segue la stipulazione del contratto che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva del rapporto, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario, la disciplina codicistica sugli appalti pubblici presenta anche una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini ‘esterni’ dell’aggiudicazione e della stipula del contratto), alla quale vanno riferite le segnalate oscillazioni interpretative dell’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1) c.p.a.; b) si deve dare seguito alla propria giurisprudenza che interpreta l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1, c.p.a., riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica, comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2018, n. 5; Cons. Stato, sez. V, n. 697 del 2019; Cass. SS.UU. n. 111 del 2023).
    Nella vicenda processuale, l’atto di ritiro adottato non è fondato su presupposti riguardanti la qualità o quantità della prestazione promessa o profili riferibili ad un inadempimento contrattuale, ma vengono in questione tratti inerenti la procedura di gara e, in particolare, la fase di affidamento dell’appalto.
    Ne consegue che, in tale fattispecie, sull’esercizio del potere di controllo in autotutela sugli atti di gara sussiste sempre la giurisdizione del giudice amministrativo.

    Sentenze

    Revisione prezzi : giurisdizione del Giudice Amministrativo

    TAR Napoli, 16.06.2022 n. 4095

    Passando ad esaminare il merito della proposta azione, occorre, preliminarmente, farsi carico di valutare l’ammissibilità dell’azione di accertamento e di condanna spiegata dalla società ricorrente, involgente il riconoscimento in suo favore del compenso revisionale nell’ambito di un appalto di servizi.
    Ebbene, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo, alla luce dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del c.p.a. che devolve “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie… relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”.
    L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.
    Né a conclusioni diverse può pervenirsi sulla base del recente arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui “In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l’ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del “quantum debeatur”, incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo (benché le parti controvertano nell’interpretazione della clausola quanto al secondo profilo). È di tutta evidenza che in tale fattispecie la controversia concerne l’espletamento da parte dell’appaltatore di una prestazione già puntualmente convenuta e disciplinata (anche in ordine al quantum) con il contratto, con la conseguenza che essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria”. In tali ipotesi la domanda rinviene la sua ragione nel contratto, in relazione al quale la P.A. si trova in una situazione paritetica e, concernendo la controversia un diritto soggettivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., sez. un., n. 14559 del 2015, in motivazione; n. 6595 del 2009)” (in tal senso, l’ordinanza del 1° febbraio 2019, n. 3160; nonché, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 1949/2019 e n. 566/2019, nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 764/2019).

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    Proroga e rinegoziazione del contratto: giurisdizione del Giudice ordinario

    TAR Cagliari, 27.04.2022 n. 284

    Ai fini dell’individuazione corretta del giudice fornito di giurisdizione, la circostanza della avvenuta congiunta impugnazione, da parte della ricorrente, di una presunta inerzia del Comune, non assume rilievo dirimente.
    Il punto essenziale è l’ interpretazione del contenuto della domanda, in riferimento alla correlata qualificazione della situazione giuridica soggettiva sottostante, fatta valere con l’attivazione della richiesta di assunzione di decisioni amministrative nuove, ma sempre rapportate alle domande di modifica/prolungamento del contratto, in applicazione di disposizioni in esso contenute nonché in attuazione-recepimento della normativa sopravvenuta esterna (pandemica Covid 19) e che parte ricorrente ritiene illegittimamente non riscontrata (in particolare sotto il profilo motivazionale).
    La posizione della società si caratterizza, indubbiamente, in termini di volontà alla rinegoziazione del contratto e prosecuzione del medesimo.
    La materia è sottratta alla giurisdizione amministrativa come ribadito, anche recentemente, dalla sentenza della Corte di Cassazione, a SSUU, n. 2144 del 29.1.2021 (giudizio in cui era parte la stessa odierna ricorrente), specificamente, in materia di “servizio di riscossione” che riserva le controversie relative ai rapporti successivi all’atto autoritativo a seguito del quale è stata conclusa la concessione, alla giurisdizione del giudice ordinario. Ritenendo che “l’incidenza di atti amministrativi sull’accordo negoziale non è dunque correlata alla loro legittimità, quanto alla circostanza che essi finiscono, secondo la prospettazione della società -OMISSIS-, coll’influenzare l’originario equilibrio negoziale mettendo in discussione il comportamento tenuto dall’amministrazione comunale nella fase attuativa del rapporto negoziale.”
    Dovendo utilizzarsi, ai fini del riparto, le ordinarie categorie del diritto soggettivo/giudice ordinario e interesse legittimo/giudice amministrativo.
    Nell’ipotesi in cui si configuri una posizione di diritto soggettivo, correlata alla gestione di un contratto, non vi è spazio per ritenere sussistente la pretesa concernente il silenzio inadempimento.
    Essenziale è la valutazione della “pretesa sottostante” all’istanza di declaratoria del silenzio.
    Anche in relazione al ricorso sul silenzio e alla situazione giuridica soggettiva fatta valere, sottesa all’istanza presentata all’amministrazione, il giudice fornito di giurisdizione è quello che può valutare la sussistenza o meno degli estremi invocati per la ri-trattazione.
    In conclusione, le istanze di parte ricorrente, a cui, peraltro il Comune ha dato sostanziale riscontro, concernono la materia della rinegoziazione / prosecuzione del contratto, che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, che ha competenza sulla gestione del contratto, e sua applicazione, compresi eventuali elementi normativi sopravvenuti.

    Riferimenti normativi:

    art. 106 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Modifica contrattuale non afferente ai soggetti né ai contenuti del contratto – Irrilevanza rispetto alla procedura di gara – Giurisdizione civile

    Consiglio di Stato, sez. III, 11.11.2021 n. 7539

    Ai fini della decisione, considera il Collegio che la controversia ha ad oggetto solo l’avvenuta sostituzione del fornitore di uno dei materiali di consumo necessari ai fini dello svolgimento del servizio messo a gara (-OMISSIS- fornito dall’appellante) con altro materiale di consumo di produzione propria dell’affidatario, senza incidere né sull’identità dei soggetti affidatari né sul contenuto del contratto. Quindi la vicenda in esame, al contrario dei casi oggetto della giurisprudenza richiamata dall’appellante (in particolare, la pronuncia della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 13 aprile 2010, causa C-91/08, è riferita ad una fattispecie di sostituzione del subappaltatore rispetto a quello indicato nel contratto) non modifica né la compagine dei soggetti vincitori della gara, né l’oggetto ed i contenuti del contratto messo a gara, e quindi resta confinata all’interno della fase di esecuzione del contratto, senza violare il divieto di modifica del contratto aggiudicato o incidere in altro modo sulla legittimità della precedente fase di aggiudicazione.
    Ne consegue che la controversia, afferendo esclusivamente ai rapporti commerciali fra l’aggiudicatario ed un suo fornitore disciplinati dal diritto civile ed attinendo alla sola fase di svolgimento del servizio successivamente alla sua aggiudicazione, così come esattamente statuito dal TAR rientra a pieno titolo nella giurisdizione del giudice civile, e non in quella del giudice amministrativo.
    Resta quindi preclusa al Collegio ogni ulteriore considerazione circa la circostanza che, anche laddove venisse accolta la domanda dell’appellante di annullamento della precedente gara oppure di declaratoria di inefficacia delle modifiche apportate all’originario contratto, egli in ogni caso non conseguirebbe né il diritto di subentrare nell’iniziale rapporto commerciale di fornitura con l’aggiudicatario (comunque rimesso all’autonomia delle parti), né di partecipare alla nuova gara (essendo privo dei requisiti necessari ai fini dello svolgimento del servizio bandito) salva l’eventualità, di mero fatto, di riuscire ad essere il fornitore -OMISSIS- per altro soggetto partecipante, di modo che mancherebbe un interesse attuale, differenziato e tutelato dall’ordinamento, dell’appellante a far valere le dedotte illegittimità.

    Sentenze

    Esecuzione – Consegna anticipata, parziale e sotto riserva – Successivo inadempimento dell’affidatario – Revoca dell’aggiudicazione e scorrimento in favore dell’impresa seconda classificata in gara – Giurisdizione del Giudice Ordinario (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Bari, 03.01.2020 n. 6

    In relazione al caso di specie deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, in favore del Giudice Ordinario.
    In tal senso, con la fondamentale Sentenza n. 24411/2018, le Sezioni unite – nel riaffermare la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia avente ad oggetto il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione di un pubblico appalto (per inadempimento contestato in sede di anticipata esecuzione del contratto) – hanno operato una generale ricognizione dei criteri di riparto di giurisdizione nella materia degli appalti pubblici, giungendo alla conclusione che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo arriva fino all’atto di aggiudicazione definitiva, non potendo estendersi al segmento procedimentale successivo (che precede la stipula del contratto) se non nel caso in cui sussistano posizione di interesse legittimo eventualmente lese, ossia in base al criterio generale di riparto della giurisdizione secondo la consistenza della posizione giuridico soggettiva fatta valere per come azionata dal punto di vista della causa petendi.
    Più nel dettaglio “in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, nella vigenza del codice del processo amministrativo, ed in relazione a vicende riconducibili alla disciplina dell’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, il riparto di giurisdizione deve ritenersi articolato nel modo seguente:
    a) sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., sulle controversie relative alla sola fase procedimentale, cioè dall’inizio della procedura sino all’aggiudicazione definitiva estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell’amministrazione di annullamento d’ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell’aggiudicazione all’atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura;
    b) quanto, invece, alla situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configurava la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all’esercizio da parte dell’amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell’agire dell’Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del giudice ordinario;”.
    Nel caso di specie, il Collegio non ritiene in alcun modo di doversi discostare da tale nitida e lineare pronuncia della Sezione Unite, evidenziando in particolare come in forza della natura oggettivamente privatistica delle vicende negoziali fatte oggetto di contestazione nel presente giudizio, la giurisdizione sulle medesime debba essere riferita esclusivamente al Giudice Ordinario.
    A tanto si giunge mettendo in particolare evidenza come il tema del contendere sia stato e sia tuttora del tutto inerente a situazioni di inadempimento negoziale tutti da accertare in punto di fatto e nella più evidente assenza dell’esercizio di un potere pubblicistico di stampo autoritativo.
    Poiché, di conseguenza, l’accertamento di tali forme di inadempimento – anche sul piano più strettamente istruttorio – rientra pienamente nello spazio delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo (piuttosto che di interesse legittimo), la conclusione per la sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O. appare necessitata.

    Domande | Risposte

    Subappalto e pagamento dei subappaltatori: inadempimento, grave illecito professionale e giurisdizione sulle controversie

    Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-quater del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), come recentemente introdotta dal cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (D.L. 18.04.2019 n. 32, convertito con modificazioni dalla L. 14.06.2019 n. 55), la Stazione Appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, tra le altre situazioni, allorquando quest’ultimo abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato.

    Risulta allora opportuno, innanzitutto, richiamare l’art. 105, comma 13, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale la Stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite, “in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore”.

    Trattasi di vicenda relativa al momento esecutivo del contratto di appalto, nell’ambito della quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 del Codice del processo Amministrativo, bensì in quella del Giudice Ordinario.

    Le vicende rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, infatti, afferiscono al solo tratto procedimentale e, dunque, pubblicistico delle stesse (id est “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”) e non anche alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, riservata alla cognizione del Giudice Ordinario. La richiamata disposizione di cui all’art. 133 C.P.A. individua quale criterio di riparto della giurisdizione l’afferenza della lite ad una procedura di affidamento, ovvero una serie di atti ed attività che si concludono con la stipula del contratto, che segna il momento in cui si esaurisce la giurisdizione del Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2017, n. 4140; id. 01.08.2015, n. 3780; id. 31.12.2014, n. 6455; id. 15.02.2016, n. 624).

    Il riparto innanzi delineato trova applicazione sia nel caso in cui l’azione giudiziale abbia ad oggetto un provvedimento di diniego espresso, sia nel caso in cui si agisca avverso l’inerzia della Stazione Appaltante, a seguito dell’istanza del subappaltatore rivolta ad ottenere la sostituzione dell’appaltatore nel pagamento.

    La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato, infatti, che con la procedura ex artt. 31 e 117, C.P.A. sono tutelabili unicamente pretese che “rientrino nell’ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull’assetto di interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo” (Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2017, n. 2751) e che “il rimedio contro il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente (da ultimo TAR Roma, 04.09.2019 n. 10721 ed ivi richiamate TAR Napoli, 18.03.2019, n. 1469; TAR Milano, 01.02.2019, n. 214; TAR Roma, 04.12.2018, n. 11783).

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      Sentenze

      Responsabilità precontrattuale dell’operatore economico offerente – Risarcimento danni – Giurisdizione

      TAR Milano, 12.10.2018 n. 2267

      Al riguardo, è noto, essendo stato ripetutamente affermato dalla Corte di Cassazione, a partire dalle ordinanze nn. 6594-6596 del 23 marzo 2011, che l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato (cfr. Cass. civ. S.U. ordinanze nn. 17586 del 4 settembre 2015, 12799 del 22 maggio 2017, 1654 del 23 gennaio 2018, Cass. civ. sez. I n. 25644 del 27 ottobre 2017 e Cass. sez. Lavoro n. 2327 del 5 febbraio 2016).
      Con la recente ordinanza delle Sezioni unite civili del 24 settembre 2018, n. 22435, poi, la Suprema Corte ha ribadito che “si è al di fuori della giurisdizione amministrativa se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole”.
      Di particolare rilievo, in relazione al caso in esame, si presenta l’ulteriore osservazione, svolta nell’ordinanza n.22435, a proposito delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A., rispetto alle quali si afferma che “permane la linea di discrimine fra azioni risarcitorie dipendenti dall’illegittimità dell’atto e azioni risarcitorie dipendenti dall’affidamento derivato dal comportamento della pubblica amministrazione, rimanendo privo di rilievo che tale comportamento sia più o meno direttamente connesso all’esercizio dell’attività appartenente al settore di competenza esclusiva. Nel secondo caso il soggetto leso denuncia non già la lesione del suo interesse legittimo pretensivo bensì quella della sua integrità patrimoniale derivata dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole poi caducata. Viene quindi in rilievo in questa ipotesi non solo la situazione lesa, che peraltro è riferibile a un diritto soggettivo e non a un interesse legittimo, ma anche la natura stessa del comportamento lesivo che non consiste tanto ed esclusivamente nella illegittimità dell’agire della p.a. ma piuttosto nella violazione del principio generale del neminem laedere”.
      Anche in precedenza, in relazione a fattispecie vertenti, come quella in esame, su una domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione nei confronti di un privato a titolo di responsabilità precontrattuale, imperniata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza e sull’assenza di un provvedimento da caducare, la Suprema Corte ne aveva affermato l’attrazione nella giurisdizione dell’A.G.O. (cfr. Sez. un., 4 luglio 2017, n. 16419).
      In senso analogo, del resto, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, sul presupposto che la giurisdizione amministrativa esclusiva, come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004, trova “il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente”, sicché ove l’Amministrazione “si reclama danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico” deve essere declinata la giurisdizione a favore del giudice ordinario (cfr. T.A.R. Toscana, I Sezione, sentenza 12/05/2011, n.818).
      Da quanto sin qui esposto si ricava che, la domanda risarcitoria proposta in via riconvenzionale dall’Amministrazione, facendo valere la responsabilità precontrattuale del privato per i danni da essa sofferti in conseguenza del coinvolgimento in trattative rivelatesi inutili, si colloca al di fuori della giurisdizione del giudice adito, rientrando in quella dell’A.G.O.