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Grave negligenza o malafede – Errore grave nell’esercizio dell’attività professionale – Interpretazione eurocomunitaria – Nozione – Comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.01.2020 n. 478

Va in primo luogo evidenziato (ex multis, Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3444) che l’esclusione dalla gara d’appalto prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (applicabile ratione temporis alla gara in contestazione) [oggi art. 80, d.lgs. n. 50/2016, ndr] si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione fin dal momento genetico; con la conseguenza che, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla “grave negligenza o malafede” del concorrente, che abbia fatto ragionevolmente venir meno la fiducia nell’impresa.

Si tratta di un potere discrezionale, soggetto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.
Perciò il giudice amministrativo, posta la ragionevole opzione legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di ritenuta inaffidabilità dell’impresa, deve prendere atto, nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto, della scelta di rimettere alla stazione appaltante l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente: onde il relativo il sindacato, propriamente incentrato sulla motivazione del rifiuto, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione.
Alla luce di ciò, nel caso di fatti oggetto di verifica in sede penale ed oggetto di una pronuncia di condanna (…), è necessario e sufficiente che l’amministrazione dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente.
Ai detti oneri motivazionali, come condivisibilmente accertato dal primo giudice, non si è sottratta, nel caso di specie, la stazione appaltante.
Va inoltre puntualizzato, sempre in via preliminare, che [la disposizione in questione] (…) è stata adottata in attuazione dell’art. 45, par. 2, lett. d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, secondo cui “può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico […] d) che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Deve quindi ritenersi (Cons. Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299) che “in via generale la normativa comunitaria consenta di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali commessi”.
La giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424; IV, 11 luglio 2016, n. 3070; Corte di Giustizia UE, X, 18 dicembre 2014, n. 470) ne ha esteso l’applicazione ad ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, senza limitarsi alle sole violazioni delle norme di deontologia, in senso stretto, della professione cui esso appartiene, di talché il concetto normativo di “errore professionale”, così come contemplato nella norma, deve ritenersi esteso ad un’ampia gamma di ipotesi, comunque riconducibili alla negligenza, alla malafede o all’incapacità di assolvere alle prestazioni contrattuali.
In particolare, la Corte europea di giustizia ha precisato (parr. 34 e 35) che “l’articolo 45, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18 consente di escludere qualunque operatore “che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Al riguardo, la Corte ha già dichiarato che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale”, ai sensi di quest’ultima disposizione, comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore di cui trattasi e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore (v., in tal senso, sentenza Forposta e ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punto 27)”.
L’art. 45, par. 2 lett. d) della direttiva 2004/18/CE, nella versione in italiano, prevede che “Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico: […] d) che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Al fine di meglio identificare l’oggettivo contenuto dell’espressione “errore grave” riportata nel testo italiano della predetta direttiva UE, è comunque bene confrontarla con le corrispondenti espressioni utilizzate in altre, tra le principali, lingue ufficiali dell’Unione europea del medesimo testo, in quanto tutte espressione di un medesimo concetto e proiezione delle uniche intenzioni che vi presiedono (del resto, uno Stato membro dell’UE non è costretto dalla versione della sua sola lingua ufficiale, perché vi è un solo diritto UE e non tanti diritti UE quante le lingue ufficiali: diversamente, si attribuirebbe al servizio traduzioni europeo un’inesistente e vincolante funzione di interpretazione autentica lingua per lingua, e con il rischio di una potenziale frammentazione paese per paese del pur eurounitario diritto).
Così, va rilevato che nel testo inglese si parla di “grave professional misconduct”, in quello francese di “faute grave”, in quello tedesco di “schwere Verfehlung” ed in quello spagnolo di “falta grave”.
Non si fa quindi riferimento né ad un’ipotesi di ignoranza o falsa rappresentazione della realtà, né ad un’ipotesi di “fallo” o “sbaglio” (come il termine errore – evidentemente frutto di un’improprietà lessicale del servizio di traduzione – lascerebbe intendere), bensì ad un concetto, più chiaro nelle dette espressioni non italiane, che potrebbe essere indicato come “grave mancanza” o “grave cattiva condotta” nello svolgimento dell’attività professionale. Il che poi può assumere varie qualificazioni giuridiche di dettaglio: quel che conta però per la scelta del contraente di un nuovo contratto è la pregressa presenza di omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni nella propria attività economica, tali che possono adeguatamente portare a qualificare l’operatore come non affidabile per ulteriori contratti pubblici. Il che conforta i rilievi precedentemente esposti.

Circa poi, in particolare, la riconducibilità dell’illecito concorrenziale alla fattispecie di “grave errore professionale” come sopra individuata, vale preliminarmente osservare che:
a) la formulazione dell’art. 38, comma 1 lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 concreta il recepimento, in parte qua, della causa di esclusione (facoltativa) di cui all’art. 45, § 2, lett. d) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al “Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”, che legittima l’esclusione “dalla partecipazione all’appalto” di ogni operatore economico “che nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”;
b) rispetto alla lettera della normativa comunitaria, il tratto testuale della norma di recepimento appare più articolato e comprensivo, nella parte in cui: b1) puntualizza il dato, implicito nella generica regola di matrice eurocomune, che il “grave errore professionale” possa essere riferito anche alla “grave negligenza” delle prestazioni affidate dalla stessa stazione appaltante; b2) integra la dimensione del disvalore delle condotte del concorrente, potenzialmente idonee a sorreggere il motivato apprezzamento di inaffidabilità, con il riferimento alla “mala fede” (da riferire, secondo il comune e consolidato intendimento, non soltanto, in senso soggettivo, ai comportamenti propriamente sorretti da atteggiamento doloso, ma anche, in senso oggettivo, alle condotte complessivamente contrastanti con il canone generale di correttezza nella vita di relazione, qualificato dalla particolare dimensione di moralità e di professionalità che si impone a carico dei soggetti che aspirino, in prospettiva concorrenziale, all’aggiudicazione di commesse pubbliche);
c) mentre il criterio della colpa (intesa nel senso tecnico e non etico, che impone al debitore l’esecuzione delle prestazione dovuta in termini di esattezza adempitiva e di conformità agli standard delle leges artis) appare ontologicamente riferibile solo alla fase attuativa di pregresse vicende negoziali (legittimandosi, con ciò, la sola valorizzazione sintomatica dei gravi errori esecutivi nella gestione di precedenti contratti con lo stesso o con altro committente pubblico), il richiamo alla correttezza ed alla buona fede prospetta l’estensione dell’apprezzamento di moralità (professionale) ed integrità al complesso delle condotte che sintomaticamente precedono e accompagnano l’accesso concorrenziale al mercato (a nulla ostando, sul piano testuale, il riferimento, nei termini formalmente retrospettivi fatti palesi dall’uso del participio passato, alle “prestazioni affidate”: che andrà, per contro, più comprensivamente acquisito, fatta tara di una spiegabile vischiosità testuale, come genericamente operante per l’affidamento delle prestazioni, sia de praeterito che ex intervallo);
d) a favore dell’interpretazione estensiva milita l’ulteriore rilievo per cui è lo stesso, articolato tratto testuale della disposizione ad impedire, quasi si trattasse di endiadi, l’assimilazione tra le ipotesi di grave negligenza e malafede di cui al primo periodo a quelle di errore grave di cui al periodo seguente: di là dalla solo parziale sovrapponibilità, non avrebbe avuto senso ripetere lo stesso concetto se non in riferimento ad altra situazione fattuale; inoltre soltanto per le prime è previsto il limite della “esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara”, a fronte della più ampia previsione che considera rilevante l’errore grave nell’esercizio della “attività professionale” dell’impresa senza alcuna limitazione (in tali sensi, da ultimo, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2017, n. 5818);
e) siffatta conclusione appare avvalorata non semplicemente da considerazioni di ordine funzionale o teleologico (per sé sole inidonee, in un contesto normativo che impone una interpretazione rigorosa), ma dal rilievo che – a fronte del dato che la stazione appaltante possa dimostrare “con ogni mezzo di prova” la sussistenza di una grave negligenza o di una significativa scorrettezza professionale – anche “una decisione di tipo giurisdizionale, pur non ancora definitiva, può, a seconda dell’oggetto di tale decisione, fornire all’amministrazione aggiudicatrice un mezzo di prova idoneo” (così, in un caso paradigmatico di omessa informazione alla stazione appaltante di illeciti penali non definitivamente accertati commessi da un ex amministratore, Corte Giust. n. 178 del 2017);
f) per giunta, di là dalla specifica ed autonoma causa di esclusione correlata alla falsità delle dichiarazioni rese in sede di gara (…), il fatto di non informare l’amministrazione in ordine a circostanze generalmente inerenti i “criteri di selezione qualitativa” può “anch’esso costituire un elemento che consente, in forza di tale disposizione, di escludere un offerente dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”: facendosi, con ciò, palese che la “mala fede” possa essere, comprensivamente, valorizzata – già nel contesto normativo scolpito nel regime del previgente Codice) – con riguardo a tutte quelle condotte che, anche in fase di gara, appaiono ispirate, di là dall’accertamento della rilevanza penale del sotteso atteggiamento doloso, al tentativo di influenzare, in una prospettiva propriamente anticoncorrenziale, il processo decisionale della stazione appaltante (posto che – in buona sostanza – anche siffatte condotte, in quanto illecite, sono in grado di attestare la non meritevolezza del concorrente sotto il profilo della carenza dei requisiti morali);
g) allora, al (pur diffuso) intendimento restrittivo della clausola di esclusione in esame osta “l’obiettivo di tale normativa, che mira a tutelare l’integrità della procedura di appalto pubblico, la situazione di un’impresa offerente il cui amministratore abbia commesso un reato che incide sulla moralità professionale di tale impresa o un grave errore professionale” (cfr. Corte Giust. n. 178 del 2017, p.to 51), che – avuto riguardo al principio di parità di trattamento, che sostanzia l’effettività della non inquinata partecipazione concorrenziale – “non può essere ritenuta equiparabile a quella di un’impresa offerente il cui amministratore non si sia reso colpevole di una siffatta condotta” (e ciò – come importa ribadire – nel contesto di un complessivo e motivato apprezzamento dell’illecito professionale, cui non osta che le condotte di reato non siano state accertate con sentenza, ancorché non passata in giudicato);
h) sotto il concorrente profilo della “proporzionalità” dell’esclusione, la contestualità della condotta illecita rispetto alla dinamica evidenziale deve ritenersi sintomatica di un disvalore accentuato del comportamento del concorrente (arguendo dalla sentenza citata, che al p.to 54 impone, semmai, il severo vaglio sintomatico di condotte significativamente risalenti nel tempo).

Quanto sopra trova ulteriore conferma, da ultimo, con Corte giustizia UE 4 giugno 2019 (causa 425/18), la quale ha chiarito che “la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore. Di conseguenza, la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 (sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosft 6, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 35)”.

Neppure è fondato, sotto altro profilo, il rilievo secondo cui -OMISSIS- s.p.a. non avrebbe adeguatamente motivato l’apprezzamento della vicenda emergente dagli accertamenti operati in sede penale, solo genericamente (ed acriticamente) richiamati. Va infatti confermato il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424, relativamente peraltro alla vicenda de qua) per cui non è dato pretendere dalla stazione appaltante un autonomo ed approfondito accertamento, per il quale difetterebbero oltretutto le necessarie competenze e strumenti di accertamento, delle circostanze emerse in sede penale, in ordine alle quali è piuttosto necessario ma anche sufficiente: a) l’indicazione dell’idoneità della fonte (che, nella specie, è rappresentata dalla autorità giudiziaria); b) la verifica di pertinenza dei fatti come emersi ai fini della loro attitudine a riflettere la negligenza o la mala fede del concorrente; c) il controllo della loro rilevanza, anche quanto a consistenza e gravità; d) la trasfusione delle ridette valutazioni in congrua ed esplicativa motivazione.

Negligenza o malafede – Accertamento della responsabilità del concorrente ai fini dell’esclusione – Non occorre (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2019 n. 7160

In una fattispecie regolata dalla disciplina oggi trasposta nell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 è stato chiarito che l’esclusione dalla gara d’appalto si fonda sulla necessità di garantire, sin dall’inizio, l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’amministrazione; conseguentemente, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente che l’amministrazione valuti in maniera motivata la negligenza o malafede del concorrente, che ha comportato ragionevolmente il venire meno della fiducia nell’impresa (Cons. Stato, sez. V, 17.09.2018 n. 5424). Non occorre – ai fini dell’esclusione de qua – un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venire meno la fiducia nell’impresa (Cons. Stato, sez. V, 25.02.2015, n. 943).

Grave negligenza, malafede, errore grave – Finalità – Accertamento – Non occorre che sia in modo irrefragabile (Art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.07.2016 n. 3070

Com’è noto l’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, servizi e forniture, e dalla stipulazione dei relativi contratti “…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La disposizione nazionale costituisce attuazione di quella di cui all’art. 45 comma 2 lettera d) della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, che rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consente l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “…ogni operatore economico…che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. X), con decisione n. 470 del 18 dicembre 2014 ha ribadito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “…qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore”.
E quanto alla legittimità di disposizioni nazionali attuative (e con riferimento al punto 1.a) dell’art. 24, paragrafo 1, della legge polacca sugli appalti pubblici del 29 gennaio 2004) il Giudice dell’Unione ha chiarito come esse siano compatibili con la disciplina comunitaria in quanto si limitino a “…tracciare il contesto generale di applicazione dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18”, lasciando quindi all’amministrazione un margine di valutazione discrezionale in ordine alla consistenza delle condotte poste a fondamento dell’esclusione, e non anche quando (come era nel caso della disposizione normativa polacca) esse impongano “…alle amministrazioni aggiudicatrici condizioni imperative e conclusioni da trarre automaticamente da alcune circostanze (Corte giustizia dell’Unione Europea, (Sez. III) 13 dicembre 2012, n. 465.
L’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, rimettendo appunto alla “motivata valutazione della stazione appaltante” l’accertamento del rilievo e della gravità di condotte denotanti grave negligenza o addirittura malafede nello svolgimento di altre prestazioni affidate dalla stessa amministrazione, o di errore grave nello svolgimento dell’attività professionale d’impresa, appare quindi pienamente consonante con la normativa comunitaria. (…)
Orbene, sotto un profilo generale deve rammentarsi che, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo sufficiente “…la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 gennaio 2011 n. 409).
In altro senso deve distinguersi tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto, e quindi all’accertamento dinanzi all’A.G.O., ove azionato, della sussistenza dell’inadempimento colpevole, ossia il c.d. giudizio interno, e quello concernente la legittimità del potere amministrativo di esclusione, riservato al G.A., che è un giudizio c.d. esterno, censurabile solo nei limiti del travisamento del fatto e dell’illogicità e contraddittorietà della motivazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619).

1) Contrasto tra documentazione e dichiarazione prodotte in gara, soluzione – 2) Falsa dichiarazione resa in altra procedura, esclusione, presupposti – 3) Grave negligenza o malafede o errore grave, valutazione, onere di motivazione, sindacabilità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. IV, 14.01.2016 n. 85
(testo integrale)

1. – La dichiarazione ha la finalità di sostituire la certificazione non prodotta, onde è evidente che, laddove sia direttamente presentato il documento richiesto, è quest’ultimo che prevale ed in ogni caso la sua allegazione integra e specifica il significato e la portata della dichiarazione, la quale va necessariamente riferita ed intesa quale relativa all’atto concretamente prodotto (che nella dichiarazione è espressamente citato quale termine di riferimento della stessa).
Sotto altro profilo, va poi osservato che l’allegazione del documento consente alla stazione appaltante di verificare in concreto il possesso del requisito e la effettiva portata di quanto dichiarato.
Si è, pertanto, di fronte ad una situazione nella quale il concorrente ha correttamente prospettato alla stazione appaltante tutti gli elementi oggettivi relativi al possesso del requisito, onde non può assolutamente essere configurata la sussistenza di una prospettazione di fatti non rispondenti a vero, presupposto necessario ad integrare la dichiarazione mendace.

2. – Quanto, poi, alla falsa dichiarazione, va in primo luogo rilevato che essa è motivo di esclusione se resa direttamente nella gara di cui trattasi.Invece, quando essa sia stata posta in essere in altra e diversa procedura di gara, può rilevare quale ragione di esclusione ai sensi della lett. h) dell’articolo 38 del Codice.
Tuttavia, a tali fini è necessaria l’iscrizione nel casellario informatico, la quale consegue, ai sensi del comma 1 ter della norma, ad una valutazione dell’Autorità sull’esistenza del dolo o della colpa grave e sulla gravità dei fatti.
Orbene, nella fattispecie concreta oggetto di causa non emerge dagli atti che la falsa dichiarazione resa al Comune di C. abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico.
Allo stesso modo, non risulta che essa abbia dato luogo a condanna penale definitiva (per reato incidente sulla moralità professionale dell’operatore), solo in tal modo potendo configurarsi la fattispecie espulsiva prevista dalla lettera c) del comma 1 dell’articolo 38.

3. – Orbene, a prescindere dalla questione della astratta riconducibilità di tale fatto (falsa dichiarazione) nell’ambito della fattispecie del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, ritiene la Sezione che nella specie il giudice di primo grado abbia errato nell’applicare la sanzione espulsiva prevista dalla norma.
Essa prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure….i soggetti:…f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Per come emerge chiaramente dalla lettera della disposizione, la sussistenza del presupposto espulsivo richiede una “motivata valutazione” della stazione appaltante. Ciò significa che la grave negligenza o malafede o l’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, risultando il frutto di valutazione di determinate vicende, non siano fattispecie oggettivamente rilevanti e, come tali, direttamente accertabili dal giudice. Esse devono in primo luogo essere ritenute tali dalla stazione appaltante, all’esito di una valutazione dei fatti (di natura discrezionale), la quale, ove conduca ad un esito di sussistenza della fattispecie espulsiva, deve essere assistita da adeguata motivazione.
Regolando, poi, una causa di esclusione, la disposizione riferisce l’obbligo di motivazione alla ritenuta esistenza della stessa, non risultando invece necessaria l’esternazione delle ragioni tutte le volte in cui la valutazione dei fatti operata dall’amministrazione non conduca a ritenere configurabili la grave negligenza o malafede o il grave errore professionale.
Dalla predetta rilevanza del fatto in termini espulsivi solo per effetto di una motivata valutazione della stazione appaltante e dal carattere discrezionale di tale valutazione discende che l’intervento del giudice non può svolgersi direttamente sulla esistenza della fattispecie espulsiva, trattandosi invece di un controllo parametrico esterno sulla valutazione compiuta in proposito dall’amministrazione, in termini di logicità e ragionevolezza della stessa.

Negligenza o malafede del subappaltatore – Gravità della condotta – Accertamento – Fatti penalmente rilevanti e non contestati al termine delle indagini preliminari – Insufficienza – Necessità di attendere l’esito del procedimento penale – Sussiste – Revoca dell’autorizzazione al subappalto – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità (Artt. 38, 118)

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Grave negligenza, malafede o errore grave: quando sussiste la causa di esclusione?

Grave negligenza, malafede o errore grave: quando sussiste la causa di esclusione? 

Con riferimento alla causa di esclusione prevista dalla lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che, pur essendo indiscutibile che “il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve però reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva”. Donde la necessità che in sede amministrativa siano state già definitivamente accertate le condotte integranti la “grave negligenza o malafede” del contraente (cfr. le decisioni nn. 1716 del 14 aprile 2008, 296 del 27 gennaio 2010, e 1154 del 28 febbraio 2012)
Affinché la causa di esclusione in discussione possa dirsi integrata, pertanto, occorre che anche il “grave errore” nell’esercizio dell’attività professionale sia stato preventivamente accertato in sede amministrativa, non essendo sufficiente, al riguardo, la mera pendenza di un procedimento amministrativo che in un simile accertamento potrebbe sfociare nel futuro.

Cons. Stato, sez. V, 23.03.2015 n. 1567
(sentenza integrale)

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